AVANT PROPOS

Deux préoccupations ont inspiré cette étude : l'une intéresse suriout la pratique : Quand le Conseil d'Etat peut-il être saisi d'une contestation de fait ? L'autre relève de la théorie juridique el politique : Quelle est la liberté que la jurisprudence actuelle laisse encore à l'Administration ?

Pour répondre à la première de ces questions, nous avons examiné, non seulement la jurisprudence du recours pour excès de pouvoir qui présentait la principale difficulté, mais encore celle du contentieux de pleine juridiction, ajin de voir si ces jurisprudences n'obéissaient pas à des lois communes. *

On excuséra la longueur de nos citations d’arréts ou de conclusions. Les considérations qui ont dictéés les solutions adoptées imporlaient bien plus, pour notre élude, que ces solutions elles-mêmes. Les raisonnements du juge constituaient les faits dont nous voulions découvrir quelques lois : W a fallu souvent exposer, citer ces faits intégralement pour jaire ressortir leur signification réelle.

La jurisprudence obéissant à des influences complexes, une part d'incertitude devait subsister dans l'application des principes dégagés. Pour alténuer pratiquement cel inconvénient, nous avons Cité (notamment à propos du recours pour excès de pouvoir) des arrêts empruntés à de très nombreux domaines, ajin que le lecteur puisse retrouver directement, pour chaque question, les précédents qui indiquent l'examen du fait pratiqué, ou le refus de procéder à Cet examen. Une table analytique groupant les arrêts par matière permettra sans doüle

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de retrouver rapidement, sur chaque point, la solution de la jurisprudence. |

Pour éclairer l'examen de la seconde question, il nous à paru intéressant de faire, à déjaut d'une étude de droit positi] comparé, trop complexe pour pouvoir étre tentée ici, à laul le moins une recherche de docirine comparée : cette recherche, portant sur des auteurs allemands el français devait, en étendant la connaissance des solutions proposées, permetire de mieux dégager la méthode appropriée à l'étude du problème.

Enfin nous avons voulu indiquer en terminant la notion de la fonclion juridiclionnelle qui répondait aux résultats de notre élude, el pour éprouver la valeur de celle conclusion, nous avons montré le secours qu’elle pouvait apporter dans quelques-unes des questions classiques du droit administratif jrançais.

(Quant à la mélhode suivie, voulant dans toute cette élude parvenir aux notions les plus nettes, c’est-à-dire les plus simples, nous avons souvent eu recours à des critères juridiques dénudés de toute croyance sociale. La première démarche du juriste, s'il veut pénétrer ralionnellement l'objet de sa science, doit, en effet, consister à se créer des distinctions sûres, et pour y parvenir i doit user de l'analyse la plus exclusivement logique, la plus abstraite, sans avoir égard aux interprétalions sociales qui paraissent les mieux acquises, en renonçant à tout jugement de valeur (1).

L'accomplissement de sa mission strictement juridique, n'est pas seul à dépendre de cette phase purement logique de sa pensée : les distinclions auxquelles il parvient ‘ainsi sont celles qui, confrontées avec la réalité, en révèlent le mieux la signification vérilable. Répartissant un droit positif dans les cadres intellectuels qu'il a tracés paliemment et logiquement, le juriste aperçoit la hardiesse de telle jurisprudence, la nouveauté de telle loi. En libérant ses concepts des accoutumances ou des controverses politiques qui ont pu les déjormer, il leur

(1) Voir pour ce premier principe KELSEN (Algem.}

permet de livrer sur les choses un point de vue nouveau : en montrant que telle solution devenue habituelle n'était pas, juridiquement, inévitable, il incite à chercher sa cause polilique réelle. L'analyse juridique d'un évènement le silue ainsi dans sa perspective sociale vérilable et la science du droit apporte à la sociologie une aide d'autant plus sûre qu’elle a réussi à être plus rigoureuse.

Mais ce que l'analyse juridique prête à l'explication sociologique en précision et en netteté, elle le lui redemande aussitôt en intuition et en intelligence de la réalilé concrète d'un droit quelconque. Par le fail même qu'une analyse stricte montre tout ce qui, dans un droit particulier, n'est pas dâterminé par la nature même du droit en général, la nécessité apparaît plus jorte de faire appel à d'autres disciplines pour comprendre ce droit positif. L'analyse logique n'a plus laissé subsister que des techniques juridiquement équivalentes entre lesquelles une Société a dù choisir. Il jaut donner la raison de son choir.

Aucune règle juridique n'abolit toute la liberté de celui qui l’exécute. Nulle part la ihéorie de la création continuée n’est plus vraie que quand it s’agit de la vie juridique, que tout acte enrichit ; c'est donc à des considérations extra juridiques, politiques (1) qu'on doit demander le mécanisme de cet enrichissement perpétuel. ns

Il serait vain d'objecter que le juriste délaisse ainsi l’objet propre de sa science et qu'il se transforme en sociologue. Si le droit du jour est déjà plus riche que celui de la veille, vouloir s'en tenir à la seule déduction, c’est se condamner à ne pas prévoir le lendemain, c'est même renoncer à comprendre le présent, car la logique des institutions est inséparable de leur origine, comme leur intelligence de leur histoire.

(1) Il va sans dire que nous emploierons toujours ici le mot « politique » non pas dans le sens qu’il revêt lorsqu'on parle par exemple des « luttes politiques ou électorales », mais dans le sens où il désigne ce qui est social sans être juridique, ce qui est « meta-juridique ». Certains auteurs allemands emploient ce dernier mot qui a l’avantage de prévenir les équivoques. Nous avons préféré cependant garder le terme « politique » auquel les travaux de M. JÈzE ont déjà donné dans la littérature française le sens avec lequel il sera employé ici,

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Se refuser à chercher l'explication sociologique équivau drait à régler l'objet de son étude sur sa méthode, alors que c'est l'inverse qui s'impose, Après avoir analysé le droit posilif avec le seul souci de la rigueur, le juriste doit à présent le reconstruire dans une volonté d'exactlilude. Aucune de ces deux démarches ne laisse place à l'arbitraire puisque celui qui les entreprend doit, non pas légijérer lui-même, non pas juger et amender, mais comprendre d'abord pour pouvoir, le cas échéant, conseiller ensuite.

L'étude du pouvoir discrélionnaire commande, à notre sens, tout particulièrement l'emploi des deux procédés successifs de la méthode juridique. Celui qui l’applique doit, ici, saisir et déméler deux instants de raison : dire quand le droit s’en remel aux faits, puis montrer coniment el suivant quelles influences les faits se transforment en droit.

C’est en essayant de préciser ces deux aspects de la liberté dans l’exéculion, que nous avons voulu délimiter la part de celte liberté que le Conseil d'Etat laisse aujourd’hui à l'Administralion.