A8! LE DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE

en accordant une rémunération, même minime, au fiduciaire, comme salaire de sa gestion (1). Mais cela n’est pas indispensable, car selon notre jurisprudence dominante, c'est la vocation du gratifié à la propriété des biens qui est nécessaire pour que la libéralité soit valable : peu importe par ailleurs que les charges l’absorbent tout entière (2). Raisonner différemment serait d’ailleurs frapper à mort nos fondations de droit privé indirectement réalisées par voie testamentaire. Et c’est pourquoi la plupart des auteurs français approuvent cette jurisprudence libérale (3), qui, pour recevoir application, n’exige que la réunion de trois conditions (4). La première est un transfert volontaire de propriété au fiduciaire : il est certainement réalisé dans le «trust », puisque c'est le «trustee » qui administre les biens donnés ou légués et en dispose, dans les limites de ses droits. La seconde est que le

(1) Cf. La fiducie en droit moderne. Rapports préparatoires à la Semaine internationale de droit, Paris, 1937, France, par M. SAVATIER, pp. 60-61. s

(2) Civ., $ juillet 1886, D. 86.1.465 ; Civ., 12 mai 1902, D. 02.1.425 et S. 05.1.137, note H. LÉVY-ULLMANN ; Req., 15 juillet 1931, D. 32.1.33, note SAV Àmur, -— Contra : Paris, 21 juin 1935, D. P. 36.2.17, note SAVATIER.

(3) Vide SAvATIER et les notes précitées ainsi que le rapport eité p. 61; CoLIN et CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t. III, n° 920, p. 748 ; JOSSERAND, Droit civil français, t. IIT, n° 1907 ; PLANITOL et RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, t. III, n° 3345, pp. 974-976. — Contra : note de M. LÉVy-ULLMANN sous Civ., 12 mai 1902, $. 05.1.137 et LÉVY-ULLMANN et GRUNEBAUM-BALLIN, Essai sur les fondations par testament, Rev. trim. de dr. civil 1904, p. 253.

Remarquons que cette quéstion présenterait beaucoup moins d'intérêt le jour où la proposition de loi modifiant l’art. 906 du Code Civil votée par le Sénat le 22 mars 1938 serait adoptée par la Chambre des Députés puisque le nouveau texte permet, à la condition que la fondation obtienne dans un délai déterminé la reconnaissance d’utilité publique, sa création directe par voie testamentaire (cf. L. SÉBAG, La condition juridique des personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance, thèse, Paris, 1938, pp. 439-441). II est vrai que le procédé du legs avee charge conservera l’avantage — ou le danger pour ses adversaires — de ne pas rendre nécessaire l’intervention de l’Administration. Mais il convient de signaler que la fondation ainsi créée aura elle aussi besoin de l’autorisation du Conseil d'Etat pour acquérir la personnalité morale et exister ainsi à titre perpétuel. Jusque là, en effet, elle ne vit que comme institntion privée, au sein du patrimoine du “égataire (OS et CAPITANT, op. cit.

@) La fiducie en droit moderne, France, par M. SAVATIER, p. 61

bénéficiaire de la charge ne soit pas incapable de recevoir du disposant à titre gratuit : sinon, évidemment, on serait en présence d’une véritable fraude à la loi qui, en raison de l’incapacité du bénéficiaire, mais à ce seul titre, devrait faire considérer la libéralité avec charge comme une libéralité réalisée par personne interposée. Or, la capacité étant la règle, il est clair qu’en général, le bénéficiaire d’un «trust» pourra recevoir à titre gratuit du disposant (1). Quant à la troisième condition — savoir que les biens considérés ne soient pas inaliénables — nous l’examinerons dans un instant,

Mais une deuxième objection se présente alors à l'esprit : le fiduciaire est le véritable propriétaire dés biens aliénés et il n’est tenu envers les bénéficiaires que d’une obligation personnelle de faire : dès lors ces derniers n’ont à son encontre qu'un droit de eréance. Comment pourront-ils le rendre opposable aux divers ayants-cause du fiduciaire ? À quoi l’on répond avec raison puisque les charges absorbent tout l’'émolument, toute saisie des biens par un créancier du fiduciaire, tout acte de libre disposition, qui n’est pas effectué dans l'intérêt des bénéficiaires vaudront inexécution des charges et, par suite, permettront d’intenter l’action judiciaire en révocation de la libéralité prévue par les articles 954 et 1046 du Code civil. Et, comme cette révOCation anéantit rétroactivement la libéralité erga omnes, la protection des bénéficiaires apparaît bien ainsi comme assurée — pour employer la terminologie anglaise — non plus seulement « in personam », mais aussi « in rem ».

Cette réfutation semble au premier abord pertinente. Cependant, si l’on pousse plus loin l’analyse, on s'aperçoit que la technique d’une telle libéralité avec charges est impuissante à S’appliquer de façon satisfaisante au « trust » et ce, pour deux raisons aussi décisives l'une que l’autre. En premier lieu, en droit anglais, le bénéficiaire peut directement agir contre les ayants cause du «trustee ». Or, en droit français, quels sont les titulaires

{) Mais en sera-t-il toujours ainsi en fait de trust à fins familiales ? Sur ce point, vide infra, IT, pp. 498-500

de cette action en révocation ? Uniquement le donateur, ses héritiers et ses créanciers exerçant l’action oblique de l’article 1166. Le bénéficiaire, lui, dispose bien contre le donataire ou légataire de l’action en exécution de la charge, mais non de f’action en révocation, car il n’a pas été partie au contrat de donation ou n'est pas l’auteur du legs (1). Les intéressés ne pourront donc intenter l’action en révocation que s'ils se trouvent avoir en même temps la qualité de donateur, ou d’héritier ou de créancier de ce dernier. Il y a déjà là une lacune très grave dans le mécanisme juridique proposé.

Mais ce mécanisme comporte un vice interne encore plus fondamental. En effet, nous venons de noter que la révocation a pour effet d’anéantir rétroactivement la libéralité, Mais alors qu'est-ce à dire, sinon que la sanction de l’inexécution de la charge n’est efficace qu’au prix de la destruction totale du « trust » lui-même ? Et que devient-alors la protection des bénéficiaires ? En droit anglais, si un créancier du «trustee » tente de saisir les biens mis en « trust », son action échouera et le fonctionnement du «trust » n’en sera pas affecté le moins du monde. En droit français, dans la même hypothèse, l’action du eréancier, pour être tenue en échec, entraînera nécessairement la disparition complète de la libéralité et le retour des biens libres de toutes charges dans le patrimoine du donateur, de ses héritiers ou de ses créanciers (2). Par suite, le résultat de l’action en révocation sera de soustraire définitivement le bien mis en «trust » à toute emprise des bénéficiaires, sauf dans les cas où ceux-ci seraient eux-mêmes titulaires de l’action. Bien plus, dans toutes les autres hypothèses, Faction en révocation deviendra une arme puissante entre les mains du donateur ou de ses héritiers pour

(1) Civ., 19 mars 1855, D. 55.1.198 ; CoLIN et CAPITANT, op. cit. t.. III. n° 1067, p. 866 et n° 1209, pp. 986-987 ; PLANIOL et RIPERT, Oprecits ot Me n° 2633, pp. 708-709 ; PLanior et RIPERT, Traité pratique de droit civil, tr V. Donations et Testaments, par A. TRASBOT, n° 493, p. 508 ; AUBRY et RAU, Cours de Droit civil français, t. XT, n° 707 bis, pp. 351-352.

(2) Vide sur ce point le très intéressant ouvrage de F. WEISER, « Trusts où Îhe Continent of Europe », p. 32 et p. 60, note 77.

ruiner les droits des bénéficiaires (1). L'emploi pur et simple de la libératité avec charges pour créer un «trust» en France ne nous paraît donc qu’un expédient sans valeur.

En réalité, il manque à ce procédé de confier aux bénéficiaires du «trust» l'équivalent de cette «equitable ownership» que leur attribue le droit anglais, Et nous touchons ainsi au cœur même du problème. L’essence de l'institution anglaise est, à notre avis, cette dualité de droits réels «legal » et «equitable » qui coexistent sans se heurter sur les biens soumis aux «trusts », dualité qui ne se conçoit qu’en raison de la dualité correspondante des systèmes juridiques : « Common Law» et «Equity ». C'est précisément pourquoi elle ne saurait exister dans un droit unitaire comme le nôtre, Dès lors, à ce-qui constitue un dédoublement, et non une division (2), du droit de propriété en Angleterre, ne peut correspondre en France qu'un démembrement de ce dernier, grâce auquel des droits réels conférés aux bénéficiaires viendront limiter le droit de propriété du fiduciaire dans une mesure comparable à celle dans laquelle ?’«<equitable ownership » du « cestui que trust » restreint la «legal ownership » du «trustee » (3). Mais ce démembrement ne se rencontre évidemment

(1) On remarquera que c’est précisément cette raison que MAITLAND indique ponr montrer que, même si la « eommon law » avait voulu aux x1v° et xv° siècles reconnaître l’ « use », en tant que contrat, les résultats pratiques obtenus n’auraient pas été satisfaisants : « Reportez-vous au testament de Jean DE GAND ; considérez les dispositions en faveur des BEAUFORTS — il ne servirait de rien de donner l’action à l’hoir de Jean pe Ganp ; il est la personne même intéressée à faire annuler le testament. » (Lectures on Equity, p. 31).

(2) Contra : LEPAULLE, op. cit. p. 24. Cf. en notre sens F'RANCESCHELLI : « lo sdoppiamento » del diritto di proprieta come carattere fondamentale del « trust » (Op. cit., p. 23).

(3) On pourrait aussi songer à confier la propriété aux bénéficiaires et un « jus in re aliena sui generis » au « trustee », de nature à lui permettre l'accomplissement de sa mission. Mais il n’y aurait plus là, au vrai sens du mot, une relation fiduciaire. Aussi rejetons-nous d’emblée une telle solution. D'autre part, réduire le « trust » à la notion de patrimoine affecté comme le fait M. LepAULLE (op. cit, pp. 31 et sq.) ne résout pas Île problème, non pas que cette notion soit inexacte, mais parce que le patrimoine affecté se réalisant en droit français dans le eadre de la libéralité avec charges ordinaire, les

bénéficiaires n’y trouvent pas, on l’a vu, une protection efficace, ë

pas parmi ceux que le Code civil prévoit. dans son article 543: Et ainsi la question capitale qui se pose est celle de savoir si la création de droits réels nouveaux est licite en droit français ou . au contraire, le principe du «numerus clausus », pour employer la terminologie allemande et italienne, ÿ prévaut (1).

Certains auteurs français se déclarent partisans de ce dernier principe, mais il est peut-être permis de remarquer qu'ils affirment plutôt qu'ils ne démontrent, Colin et Capitant estiment qu'il est impossible que la volonté des parties puisse «créer capricieusement de nouveaux types de droits réels non prévus par la loi (art. 543) » (2). M. Josserand exprime en termes plus prudents («à notre sentiment et sauf controverse ») une idée semblable, qu’il fonde sur le caractère d'ordre public présenté par l’organisation et les modalités de la propriété, ajoutant que « là règle de la relativité des conventions s'oppose à ce qu'un contrat puisse sans la permission du législateur rayonner au delà du cercle des parties et des ayants-cause à titre universel » (3). M. Lévy-Ullmann enfin est d’avis que si le « trust » est bien un dédoublement de la propriété, le droit français doit le répousser, « cette combinaison du dédoublement de la propriété ne figurant pas dans la liste des droits, dont les immeubles peuvent être l’objet en France » (4).

A notre sens, ces condamnations ne sauraient être sans appel.

(1) Le droit allemand est favorable au « numerus elausus » (art, 137 B. G. B. Vide Traité pratique de droit civil français, par PLANIOL et RIPERT, t. III ; Les Biens, par M. PICARD, n° 48, pp. 52-53 ; WRISER, 0p. cit., p. 31). De même le droit suisse (WEISER, 0p. cit, p. 8). L'article 2052 du Code civil argentin et l’art. 757 du Code civil de la République de Chine adoptent erpressis verbis le même principe. La doctrine italienne est au contraire favorable à la libre création de droits réels nouveaux (vide Traité pratique de droit civil français, £. III, Les Biens, par M. PicaRD, eo. loc.).

(2) Op. cit., t. T°, n° 745, p. 786.

(3) Droit civil français, t. T°, p. 744.

(4) Cours de doctorat de D. I. P. 1934-1935, p. 123. M. M. DE JUGLART, dans sa thèse (Obligation réelle et Servitudes, Bordeaux, 1937), s’affirme également hostile à la notion de droit réel sui generis, mais il ne l’envisage que dans ses rapports avec celle de servitude (pp. 219-225). Il ne traite donc pas de la question plus générale que nous examinons ici, ;

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Nous n'’insisterons pas sur un argument de texte : l’article 545 du Code civil n’est certainement pas limitatif, puisqu'il ne prend même pas soin de mentionner l’hypothèque. Nous estimons qu'il faut pousser l'analyse plus à fond. Le droit révolutionnaire et le Code civil ont entendu mettre un terme au « complexum feudale » des droits réels de notre Ancien Droit, afin d'empêcher la reconstitution d’une hiérarchie entre les terres correspondant à une hiérarchie entre les personnes, contraire à l’esprit du nouveau régime politique établi. Ainsi s'explique, par exemple, la rédaction des articles 635 et 638 du Code civil, aux termes desquels une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d’un autre héritage (art. 637), la servitude n’établissant aucune prééminence d’un héritage sur l’autre (art, 638). Et c’est aussi pourquoi l’article 686 du même Code dispose qu’« il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les: services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour ün fonds, et pourvu que ces services n'aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public ». Il en résulte très certainement que tout démembrement nouveau du droit de propriété destiné à faire renaître les anciens droits et redevances de caractère féodal devrait être considéré comme nul de nullité absolue, parce qu'il serait contraire à l’ordre public. Mais, par là même, le véritable fondement du nouveau régime des droits réels nous autorise à délimiter strictement en France le champ d'application du principe du «numerus clausus ». Il permet de frapper toute tentative destinée à restaurer un ordre social à jamais aboli. Il ne doit pas, eu égard à son fondement même, jouer dans d’autres circonstances, car il se heurterait alors au principe supérieur d'autonomie de la volonté, dont la seule limite est précisément l’ordre public. Et c’est, en effet, au nom de ce dernier principe, que M. Ripert, dans son ouvrage « De l'exercice du drait de propriété dans ses rapports avec les propriétés voisines », se pro-

nonce en faveur de la validité des droits réels nouveaux (1). M. Gény, de son côté, dans un article de la Revue bourguignonne de l'Enseignement supérieur (2), dans lequel il étudie un arrêt de la. Cour de Dijon du 30 décembre 1896 (3) rendu au sujet de la création conventionnelle de charges réelles au profit d’une mine, aboutit exactement aux mêmes conclusions. M. Picard se déclare, lui aussi, favorable au respect de la liberté des conventions en notre matière « pourvu qu’elle n’aille pas à l’encontre d’une disposition d'ordre public » (4). Et c’est également en ce sens que la Jurisprudence statue. Dès 1834, la Chambre des Requêtes de la Cour de cassation déclarait en termes formels « que les articles 544, 546 et 552 du Code Napoléon sont déclaratifs de droit commun... mais ne sont pas prohibitifs : que ni ces articles ni aucune autre loi n’excluent les diverses modifications et décomposilions dont le droit ordinaire de propriété est susceptible (5). Depuis, différentes décisions de la Cour Suprême ont de même admis la création de droits réels nouveaux, telle que celle d’un droit de jouissance sui generis, distinct de Fusufruit ordinaire (6).

Nous nous croyons donc en droit de conclure que le « trust » envisagé en France comme un démembrement nouveau du droit de propriété n’a rien d’illicite, puisque par ailleurs, il ne tend évidemment pas à rétablir une hiérarchie de nature féodale entre les terres et les personnes. Et si nos Cours de Justice. acceplaient cette manière de voir, elles seraient logiquement conduites à admettre la validité de principe du « trust » en France, conformément à leur jurisprudence précitée (7). À notre

(2) 1897, pp. 162-188, (3) D. 98.2.100.

(4) Les Biens, t. TIT du Traité pratique de PLAN1&OL et RIPERT, n° 48, p. 53. (5) 13 février 1834, D. 34.1.118.

(6) P. ex. Civ., 17 février 1897, G. P. 24 février 1897, cité par M. GÉNY, op. cit, pp. 184 et sq. 4 (7) Notre Jurisprudence a malheureusement adopté une attitude bien difré-

rente. Sans s’astreindre à rechercher la véritable nature de l'institution du « trust », (le problème s’est posé pour elle dans des espèces de droit interna-

DES ÉTABLISSEMENTS DE FAMILLE EN ANGLETERRE hgt

avis, l'adaptation du « trust » en France, devrait donc être réalisée au moyen de la technique de la libéralité avec charges, complétée par l'octroi d’un droit réel sui generis aux bénéficiai- ‘res, opposable aux divers ayants-cause du fiduciaire et susceptible de porter sur des biens acquis en emploi ou remploi des biens primitivement mis en « trust » (1). Ge droit réel permettrait aux bénéficiaires d'agir en leur propre nom contre les ayants-cause du fiduciaire et de limiter leur action selon la nature de l’acte portant atteinte à leurs intérêts, sans provoquer ainsi l’ancantissement de toute la libéralité. De la sorte, les deux obstacles qui empêchent la libéralité avec charges pure et simple de donner satisfaction pour servir de cadre au « trust » se trouveraient écartés.

Mais notre solution ne risque-t-elle pas de soulever d’autres difficultés juridiques tout aussi insurmontables ? l'en est une qui frappe immédiatement l'esprit : les bénéficiaires seraient investis d’un droit réel sui generis opposable à tous. Mais, pour le Juriste moderne, l’opposabilité d'un droit ne se conçoit que si sa création s'accompagne d'une publicité adéquate. Nous ne pouvons, avec M. Geny (2), admettre qu'un droit réel nouveau puisse « s’imposer, comme tel et sans autre publicité, aux sousacquéreurs ». Or, on à pu écrire que «les formalités de publicité ne peuvent être légalement remplies que pour des droits et des actes qui rentrent dans les catégories prévues par la loi » (3). S'il en était ainsi, le droit réel sui generis créé n’aurait effet

tional privé, à l’occasion de « trusts » portant sur des biens sis en France : mais elle a eu à le trancher suivant les règles du droit français interne, applicable en tant que lex rei sitae), elle cherche le plus souvent à donner empiriquement satisfaction aux intérêts en cause, en assimilant le « trust » à un mandat, au régime dotal, à l'exécution testamentaire, etc... Pour une analyse — beaucoup trop bienveillante à notre sens — de cette Jurisprudence, vide LEPAULLF, op. cit, pp. 363-368 et pp. 417-432 ; vide aussi une analyse plus mesurée de cette Jurisprudence dans « L’Evolution de la Jurisprudence française en matière de conflits de lois depuis le début du xx® siècle », par J. DONNEDIEU DE VABRES, thèse, Paris, 1937, pp. 115-118 et pp. 625-626.

(1) Sur ce dernier caractère, vide infra, pp. 493-494.

(2) Op. cil., p. 188.

(3) M. PicarD, op. cûit., p. 54,

qu'entre les parties, c’est-à-dire dans les seules circontances où il ne présenterait pas d'utilité (r). Mais nous ne croyons pas impossible d'assurer la publicité nécessaire à un tel droit réel nouveau, En effet, dans notre système de la transcription, le Conservateur des hypothèques ne ressemble en rien au « Grundbuchrichter » du Droit allemand, véritable magistrat qui n'ordonne l’immatriculation d’une mutation immobilière sur le registre foncier qu'après en avoir vérifié la validité (2). Chez nous, le Conservateur joue un rôle purement passif. On lui présente un acte qui emporte un transfert de propriété du disposant au fiduciaire : il n’a qu’à en accepter la transcription. Bien mieux : il engagerait sa responsabilité « en refusant ou en retardant la transcription » d’un tel « acte de mutation » ainsi que le prévoit l’article 2199 du Code civil. Or, depuis la loi du 24 juillet 1921, cette « transcription » consiste, en réalité, on le sait, dans le dépôt de deux expéditions de l’acte authenique ou de deux originaux de l’acte sous seing privé (acte déposé au rang des minutes d'un notaire dans les trois mois de sa signature, depuis le décret du 30 octobre 1935) considérés, une expédition ou un original étant ensuite classés par le Conservateur

(1) A cet égard, la jurisprudence française nous paraît, comme à M. J. Dow- NEDIEU DE VABRES, parfaitement logique, lorsqu'elle ne reconnaît pas d’efficacité à l’égard des tiers à un « trust » valable à titre d’opération contractuelle, mais demeuré occulte en France, Par contre, nous eroyons que M. J. DONNEDIEU DE VABRES a tort d'écrire (p. 626) que le « trust » n’a d’effet en France que parce qu” Q il n’est pas un démembrement de la propriété », d’abord parce que, à nos yeux, le Q trust » entraîne bien un démembrement de la propriété, ensuite parce que lui refuser à ce seul titre tout effet en France suppose qu’on adopte, sans même le discuter, le principe du « numerus clausus ». .

(2) La différence entre les rôles respectifs du Conservateur et du « Grundbuchrichter » s’explique d’ailleurs par le fait que la transcription française ne règle que les rapports entre ayants cause du « verus dominus » et ne peut donc pas € consacrer une spoliation », tandis que l’immatriculation sur le registre foncier confère un droit de propriété « erga omnes » même à un acqué- ‘reur Ga non domino », s’il est de bonne foi : e’est le principe de la foi publique du livre foncier (Vide MorEr, Cours de doctorat 1936-1937, pp. 394-395). On comprend dès lors q’il soit indispensable que le magistrat qui tient le registre puisse refuser de procéder à une immatriculation qui lui semblerait irrégulière,

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dans le registre des transcriptions. Or, l'acte transcrit reproduira nécessairement les clauses précisant l'étendue des droits du fiduciaire et le garanties réelles sui generis conférées aux bénéficiaires. Les tiers auront donc les moyens d’être renseignés (1). Nous ne nous dissimulons cependant pas que ce mode de création du « trust » que nous proposons, même valable en pure logique juridique, se heurterait, dans sa réalisation, à des difficultés techniques et pratiques fort sérieuses. Il déroge, en effet, au système de « catégories réelles » dont M. Gény a souligné toute l'importance en matière de régime des biens (2).

Mais il est encore une objection fréquemment soulevée pour combattre la validité du « trust » en droit français interne : il se heurterait, prétend-on, au principe d'ordre public de la libre circulation des biens. Sur ce point, nous n’hésitons pas à affirmer l’objection mal fondée. Sans doute, le fiduciaire ne serait pas à même de disposer, à titre gratuit, des biens à lui transmis. Ïl ne pourrait pas non plus les aliéner à titre onéreux de façon pure et simple. Mais, par contre, il est de- l'essence même du « trust » que la composition de la-masse des biens qui le constitue puisse être modifiée dans tous ses éléments, au moyen d’actes d’aliénation suivis d'opération d'emploi ou de remploi. Par suite, cette aliénabilité à charge d'emploi ou de remploi, qui respecte les nécessités économiques de la circulation des richesses, ne saurait être tenue pour nulle, d'autant plus que les cau-

(1) On remarquera que la transcription usuelle du règlement de co-propriété pour les maisons divisées par étages n’a jamais soulevé de difficultés et que cependant ce mode de co-propriété n’a été que très sommairement réglementé par l’article 664 du Code civil, jusqu’à la promulgation de la loi du 28 juin 1938. (Cf. M. PICARD, 0p. cit, p. 54, note 1).

(2) Science et technique en droit privé positif, IIT° Partie. Elaboration technique du droit positif, n° 208, pp. 131-135. M. GÉNY, sans abandonner l’idée qu’il avait émise en 1897 en faveur de la création de droits réels nouveaux, ajoute cependant : € Au fond, j’en demeure convaineu, l'opposition, en quelque mesure admissible dressée ici contre les effets normaux de la liberté des conventions, s’explique par le sentiment du danger qu’il y aurait du point de vue technique à supprimer tout système de « catégories réelles » pour des droits dont l'énergie requiert, à peine d’un désordre intolérable dans la société, la compensation d’une charpente fortement établie et reconnaissable par tous. »

ses d’inaliénabilité totale, dès qu’elles sont temporaires et inspirées par un intérêt sérieux et légitime, sont validés en France par une jurisprudence fermement établie. Mais, pour que le mécanisme de l'emploi ou du remploi fonctionne en malière de « trust » de façon satisfaisante, il importe que les biens ainsi acquis soient soumis au même régime juridique que ceux primitivement transférés au fiduciaire. En d’autres termes, il faut que la subrogation réelle puisse recevoir ici application. Le peutelle ? La réponse affirmative ‘sera certaine, si l’on admet la conceplion moderne de la subrogation, telle qu'elle à été dégagée par les magistrales études de Demogue et de Capitant (1). Dans cette conception, la subrogation doit être admise « toutes les fois qu'il s’agit de conserver à sa destination la valeur d’un bien soumis à une effectation spéciale » (2). Or, ces conditions se trouvent très certainement remplies dans le cas d'une libéralité avec charges présentant la physionomie que nous avons préalablement dégagée. Sans doute convient-il d'observer que la Jurisprudence, encore influencée par la doctrine classique, n’admet, s’agissant d’un ou de plusieurs biens isolés, la subrogation que si elle a été voulue par les parties (3). Mais en matière de « trust » réalisé au moyen d'une libéralité avec charges il est clair que cette intention des parties ne manquera jamais d’être exprimée dans la donation ou le testament considéré.

Nous sommes donc amené à conclure qu'il est théoriquement possible de créer en France un « trust » au moyen d’une libéralité avec charges assortie de droits réels sui generis en faveur des bénéficiaires, sans violer aucun des principes généraux de notre droit. Mais ce n’est certes pas à dire que le « trust » ainsi créé POS fonctionner chez nous dans d'aussi bonnes conditions qu’en Angleterre. 11 n’en sera hélas pas ainsi pour de multiples raisons. Le « trust » anglais, durant sa vie, bénéficie d'une

(1) DEMOGUE, Essai d’une théorie générale de la subrogation réelle, Rev. cri-

tique 1901, pp. 296 et sq. ; CAPITANT, Essai sur la subrogation réelle, Rev. trim. de droit civil 1919, pp. 385 sq.

(2) M. PicaR», op. cit., n° 29, p. 32.

(3) Civ., 29 avril 1901, D. 02.1.33, note PLANTOL,

collaboration constante entre la Cour et les « trustees » et est soumis à un contrôle permanent de magistrats habitués à remplir ce rôle. Le «trust » français ne jouira d'aucune de ces garanties si précieuses pour son bon fonctionnement. M. Lepaulle lui-même, toujours disposé à chasser les « fantômes » et les «spectres » (1) qui empêchent les juristes continentaux de concevoir L'existence du « trust » dans leur pays, est obligé de reconnaître que l’article 46 de la loi du 0 avril 1810 ne saurait conférer au Ministère public en matière de « trust » les pouvoirs dont sont investis les Juges anglais. De même, doit-il concéder que la Chambre du Conseil du Tribunal civil ne saurait ordonner, en notre matière comme en toute autre, que des mesures conservatoires et provisoires (2). Il suggère alors de nommer dans l'acte constitutif du « trust » un « organe de surveillance » des fiduciaires. On nous permettra d’être sceptique quant à l'efficacité de la solution proposée. Nous préférerions, pour notre part, envisager la création en France d'un Syndicat professionnel de fiduciaires, doté d’un fonds commun de garantie destiné à protéger les tiers contre l'insolvabilité éventuelle de certhins de ses membres, sur le modèle, par exemple, du Syndicat des Agents de Change. Il faut évidemment reconnaître que notre suggestion ne serait pas susceptible de réalisation immédiate. Par ailleurs, le « trust » français souffrirait gravement de certaines infirmités de notre procédure civile. Où, dans notre Code de procédure, trouverions-nous l'équivalent des si efficaces « equitable remedies » «in personam » tels que les injonctions et la menace d'emprisonnement pour mépris de la Cour ? Nulle part. Seul, le procédé jurisprudentiel des astreintes permettrait de combler en partie ces lacunes de notre « adjective law ». Enfin, le fiduciaire malhonnète qui détournerait frauduleusement les biens à lui confiés ne pourrait certainement pas ôtre frappé des peines prévues par l’article 108 du Code pénal réprimant l'abus de confiance, puisqu'il est propriétaire de ces biens et ne

(1) Op. cit., p. 368.

(2) Op. cit., pp. 419-420.

les a pas simplement reçus à un des titres énumérés au texte précité (1). Si donc le « trust » peut naître en France, force est de constater qu'il ne saurait vivre que dans des conditions qu'un juriste anglais qualifierait certainement de précaires (2).

* LR

II. — Telle étant notre réponse à la question générale posée, 1l nous reste à examiner la validité d’un genre particulier de «trusts » : ceux destinés à produire en France les effets de l’établissement de famille anglais. Et les obstacles ne vont alors plus cesser de s’accumuler sur notre route.

Nous tenons d’abord pour certain qu’un Tribunal français n'accepterait jamais de reconnaître la validité de droits équivalents aux « entailed interests » anglais. Même s’il admettait, comme il devrait d’ailleurs le faire, que la propriété des biens grevés de tels droits est fixée sur la tête du seul fiduciaire, il ne

saurait manquer d'y voir un moyen indirect de créer, par fraude à la loi, une substitution prohibée et de caractère perpétuel (car si l’«entailed interest » anglais ne présente pas en réalité ce dernier trait, c’est uniquement grâce à la distinction établie entre le droit en fief simple et le droit en « base fee »

(1) Contra : LEPAULLE, op. cit., p. 442.

(2) On sait que le « trust », sous le nom de fiducie, a été introduit dans le droit de la Province de Québec par un Statut de 1879. Or, ce dernier a bien pris soin de placer les fiduciaires dans une situation identique à celle des « trustees » anglais et de eonférer à la Cour Supérieure de la Province de Québec des pouvoirs semblables à ceux de la Division de Chancellerie de la Haute Cour de Justice de Londres. Vide art. 981 a-981n du Code civil de la Province de Québec, cités par P.-B. MIGNAULT dans son rapport sur la fiducie en droit moderne (Canada). (Rapports préparatoires à la Semaine internationale de droit, Paris, 1937, pp. 35-55). 3

D'autre part, nous avons volontairement placé toute cette discussion sur le le plan de la technique juridique pure. Mais nous tenons à ajouter que le € trust », comme tous les rapports fiduciaires en général, risque toujours de se révéler un instrument dangereux de fraude à la loi. En particulier, le « trust » du xx° siècle, habilement utilisé, ne parviendrait-il pas à éluder l’application de la législation fiscale d’un pays, comme le fit en Angleterre son ancêtre, 1? « use », dès son origine au x1v° siècle ? =

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laquelle n'apparaît pas susceptible d’être adaptée au système juridique français). Bien plus : nous ne croyons pas que ces droits trouveraient grâce devant notre jurisprudence, même s’ils étaient stipulés au profit d’un enfant par son père ou sa mère (1) où d’un frère ou d’une sœur d’un disposant mort sans postérité, c’est-à-dire dans les deux cas où les substitutions sont permises en droit français (2). EHe y trouverait sans conteste deux causes de nullité absolue : d’abord la nature perpétuelle des droits créés, ainsi que nous venons de le signaler, alors que la substitution française n'est valable qu’à un seul degré ; ensuite, un rétablissement indirect du droit d’aînesse et du privilège de masculinité, alors que les appelés de la substitution française sont nécessairement « tous les enfants nés et à naître du grevé, sans exception ni préférence d'âge ou de sexe » (3).

Il n'apparaît pas davantage contestable que l’ameublissement par anticipation que produit le « trust for sale » sur les éléments immobiliers de l'établissement de famille anglais ne pour-, rait être obtenu au sein du droit français interne. À supposer en | effet admissible l'application, en dehors du régime de communauté, des clauses dites d’ameublissement, le problème ne s’en trouverait pas pour cela résolu. Car si ces clauses, en fait de communauté, permettent de traiter les immeubles propres des époux comme des meubles, à seule fin de les comprendre dans l'actif commun, elles n’ont pas pour effet d’assimiler juridiquement les immeubles ameublis à des meubles (4), alors que ce dernier résultat est assuré en Angleterre par la mise en œuvre de la « doctrine of conversion ». Il est également évident que

(1) En outre, dans ce’ cas, la substitution ne peut porter que sur la quotité disponible (art. 1048 C. e.). Nous examinerons ce nouvel obstacle à la création d'un établissement de famille du genre anglais en France, infra, pp. 502-503.

(2) Art. 1048 et 1049 du C. €.

(3) Art. 1050 du C. c. i

(4) Ainsi, contrairement aux meubles communs, ces immeubles communs sont grevés de l’hypothèque légale de la femme, ne peuvent être saisis qu’immobilièment et sont régis par l’article 1422. Vide Req., 27 janvier 1858, D. 58.1.167. cité par M. Nasr, n° 268, p.214, note 2 du t. VIII (Régimes matrimoniaux) du Traité pratique de droit civil français de PLANIOL et RIPERT.

A. B. Tan

498 LE DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE l'existence de meubles par anticipation en droit français ne nous est ici d'aucun secours, cette catégorie spéciale de meubles ne comprenant, en vertu de la loi ou de la Jurisprudence, que les récoltes, les coupes de bois, les produits de carrières et des matériaux de démolition. Il est donc indiscutable que des immeubles mis en « trust » en France demeureraient considérés à tous égards comme tels jusqu'à lenr vente effective.

Ainsi voilà déjà deux traits caractéristiques des établissements de famille anglais qui ne sauraient se retrouver dans le « trust » français à fins familiales. Mais les difficultés à surmonter s’arrêtent-elles là ? Une’autre se présente tout de suite à nous : l’établissement de famille anglais confère toujours des droits à des non-conçus, en général à des enfants à naître des premiers gratifiés. Or, l’article 906 du Code civil exige que le bénéficiaire d'une libéralité soit conçu au moment où cette dernière est réalisée. Et d'autre part, l’article g1rr du même code prévoit que toute disposition au profit d’un incapable sera nulle, si elle est effectuée sous le nom de personnes interposées. On est alors tenté de raisonner ainsi : le bénéficiaire du « trust » est incapable de recevoir du disposant ; donc, il confère au fiduciaire la qualité de personne interposée ; par suite, le « trust », qui se révèle ici comme un procédé de fraude à la loi (1), doit être tenu pour nul. Mais ce syllogisme n’est pas irréfutable., Il oublie que la règle de l’article 906, établie par l'Ancien Droit, prohibe uniquement de gratifier directement un non conçu, sans se prononcer sur le cas où le bénéficiaire d’une charge grevant une libéralité adressée à un fiduciaire vivant n’est lui-même pas conçu à ce moment, Or, dans cette hypothèse, comme l’a brillamment démontré M. Ed. Lambert, notre Ancien Droit proclamait formellement la capacité de recevoir du bénéficiaire non conçu (2). Dans le silence du Code civil sur ce point précis, il ne paraît pas impossible de renouer avec la tradition de l’Ancien Droit et cette attitude, parfois adoptée par la Jurisprudence (3), rencontre

(1) Supra, pp. 484-485.

(2) La stipulation pour autrui, pp. 162-191.

(3) Cass., 13 juillet 1859, D. 59.1.322 ; Caen, 15 novembre 1906, D. 07.2 s Req., 6 mai 1908, S. 10.1.297. PRE Mao

l'approbation quasi uninime de la doctrine (1). Il faut néanmoins reconnaître que, dans l'hypothèse très voisine de la stipulation pour autrui, la jurisprudence a formellement refusé d'admettre la validité d’une assurance sur la vie contractée par un père au profit de ses enfants nés et à naître (2), jusqu’à ce que la loi du 13 juillet 1930 soit venue la réformer heureusement sur ce point. Nous pensons donc que le « trust », réalisé au profit de non-conçus par le canal de la libéralité avec charges, devrait être validé, mais nous ne nous dissimulons pas qu'il risquerait de se heurter à une jurisprudence dont nous regrettons

(1) PLanior, et RIPERT Traité élémentaire de droit civil, t. III, n° 2916, p. 805 et n° 3020, p. 850 ; PLANIOL et Rrexrr, Traité pratique de droit civil français, t. V, Donations at testaments, par À. TRASBOT, n° 170, p. 174 ett. VI, Les Obligations, par ESMEIN, n° 368, p. 503 (en matière de stipulation pour autrui) ; CouIN et CapiTanT, t. IT, n° 137, p. 137 (en matière également de stipulation pour autrui). M. SAVATIER (La fiducie en droit moderne, France, p. 62) établit une distinction : il admet l’inapplicabilité de l’article 906 en matière de fondations, mais non au profit de personnes physiques non encore conçues, sauf si le grevé de la charge est alors une fondation déjà existante, car dans cette dernière hypothèse « chacune de ces personnes puise alors son droit, non dans le legs lui-même, mais dans un acte postérieur de l'organisme appelé à désigner les bénéficiaires de la charge. Or il en serait tout autrement en cas de fiducie, le bénéficiaire recevant par définition, du disposant, le droit de réclamer au fiduciaire l’émolument du legs. » Ce raisonnement ne nous convainc pas. Dans les deux Cas, le bénéficiaire tient juridiquement son droit du seul disposant, mais tandis que M. SAVATIER suppose que le bénéficiaire de la fidueie est une personne déterminée, directement désignée par le disposant (ce qui n’est pas nécessairement le cas), il constate que la libéralité est faite à la fondation à charge par elle d’en élire les bénéficiaires. En réalité, le problème es: donc le même, que la libéralité au profit du non conçu soit où non à charge d'élection. (On sait par ailleurs que la libéralité avec charges comportant une

faculté d’élire est valable — et notre droit des fondations est fondé sur cette validité — tandis que le legs créé directement avec faculté d’élire est nul.

Pour une juste critique de cette distinction artificielle, vide PLANIOL et RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, t. LIT, n° 2745, p. 744). M. SAVATIER prétend en outre à tort que « la jurisprudence n’a jamais permis au disposant de désigner comme bénéficiaire d’une charge une personne déterminée, non encore conçue ». Or, dans l’espèce jugée par la Cour de Cassation en 1906, le legs validé était grevé de charge au profit d’enfants à naître. La Chambre des Kequêtes en 1908, rejeta le pourvoi introduit contre l’arrêt de la Cour de Caen (arrêts cités p. 498, note 3).

(2) P. ex., Civ., 7 mars 1893 D. 941.77,

le manque de libéralisme en la matière. Nous ne croyons pas, d'autre part, que l'attribution à des bénéliciaires non conçus d’un droit réel sui generis — une fois admise la validité intrin-

sèque de ce dernier — puisse soulever ici des difficultés parti-

culières (1).

Mais le « trust » à fins familiales risque encore, en raison de son terme extinctif cette fois, d'aller à l'encontre d'autres principes cardinaux de notre droit, C'est en partie à cause de l’absence d’un tel terme que nous avons dû tenir pour nuls tous droits équivalents aux « entailed interests » anglais. Mais le terme extinctif normal du « trust for sale » anglais n’emportant pas création de droits en fief taillé est, on le sait, la majorité ou le mariage durant leur minorité des enfants des premiers oratifiés, qui ne perçoivent, eux, leur vie durant, que les revenus des biens compris dans l'établissement de famille. Un Tribunal français ne serait-il alors pas tenté d'annuler un pareil « trust » comme constituant une substitution prohibée (sauf si le disposant était le père ou la mère ou le frère ou la sœur du premier oratifié (2), ou un pacte sur succession future (réserve faite des mêmes hypothèses) ? Nous n'ignorons pas qu'en stricte logique juridique, il n’en est pas ainsi. Il n’y à pas, en effet, d’« ordo successivus » (3), puisque le terme fixé n’est pas la mort du fidu-

(1) Contra : L. SÉrAG, qui (op. cit., p. 299) n’admet la capacité des personnes fatures qu’en matière de droits de créance. Nous ne comprenons pas cette restriction, puisque dans le eas où le Code civil admet la capacité de recevoir des non-conçus (institution contractuelle, substitution), il leur confère, sous la condition suspensive de leur naissance, le plus absolu de tous les droits réels : le droit de propriété.

(2) Nous n’avons plus de raison ici de ne pas envisager l’application des deux cas dans lequels les substitutions sont permises en droit- français, ‘puisque le & trust for sale » anglais ne fonctionne qu'à un degré et au profit de tous les enfants du premier gratifié Nous devons d'autant moins le faire que le « trust » à fins familiales serait au général créé par le père ou la mère du premier gratifié (cf. art. 1048 C. civ.).

(3) Il convient de remarquer que l’artiele 896 du Code civil qui dispose que « les substitutions sont prohibées » ne mentionne pas cette exigence de 1’ « ordo successivus », puisqu'il ne précise pas que le terme extinetif de l’obligation de conserver et de rendre doive être le décès du grevé. On pourrait done soutenir que le simple @ trait de temps » suffit À caractériser la substitution prohibée

DES ÉTABLISSEMENTS DE FAMILLE EN ANGLETERRE 5or

ciaire, seul propriétaire des biens et que, même si on le considérait comme une simple personne interposée, il serait impossible de considérer le premier bénéficiaire comme tenu d’une charge de conserver et de rendre ; il ne saurait être assimilé qu'à un usufruitier, les gratifiés au premier degré étant des nus-propriétaires jusqu’à l'extinction du «trust » ; or, le double legs d'usufruit et de nue-propriété est pleinement valable en droit français (1). Et il n'y à pas non plus création d’un dfoit privatif sur une succession non ouverte, puisque les biens mis en « trust » sortent immédiatement du patrimoine du disposant, pour entrer dans celui du fiduciaire (2). Il n’en reste pas moins qu'en substance, un « trust » à fins familiales copié sur le modèle anglais atteint (et dépasse même, si les premiers gratifiés meurent avant le terme extinctif du « trust ») les résultats qui justifient, dans notre loi, la prohibition de principe des substitutions. Il serait donc toujours à craindre que notre Jurisprudence ne s’y montrât hostile et n’arrivât à annuler leurs clauses au nom de l’ordre public ou de la maxime « fraus omnia corrumpÜl ».

(en ce sens, H. LÉVy-ULLMANN, note au S. 05.1.137, sous Civ., 12 mai 1902, précité). Mais la jurisprudence n’interprète pas ainsi l’article 896 ; pour elle, la nécessité d’un « ordo successivus » y est sous-entendue (Civ., 15 juil. 1857, D. 57.1.335 ; Civ., 28 juill. 1925, D. H. 25,670 : « ce qui exclut toute obligation pour M. de conserver et de rendre après son décès, caractéristique essentielle du fidéicommis prohibé » ; Seine, 15 fév. 1926, G. T. 2-4 mai 1926). Et la doctrine approuve en général cette jurisprudence libérale (PLANIOL-RIPERT, Traité élém. de dr. civil, t. III, n° 3284, p. 949 ; CoLIN-CAPITANT, Op. Cûùt., & III, n° 1262, p. 1081 ; PLANIOL-RIPERT, Tr. pratique de dr. civ., t. V, Donations et Testaments, par A. 'TRASBOT, n° 297, p. 309 ; SAVATIER, Rev. trim. de dr. civil, 1926, pp. 793 et sq.). La solution jurisprudentielle nous apparaît

comme bien fondée. En effet, historiquement, la substitution se rattache au droit successoral : elle implique donc nécessairement à ce titre un « ordo suecessivus ». De plus, cette jurisprudence présente l’avantage d’être parfaitement cohérente avec celle qui prévaut en matière de clauses d’inaliénabilité. En effet, comment le « trait de temps » pourrait-il entacher une libéralité de nullité, dès lors que celle-ci peut être valablement assortie d’une clause d’inaliénabilité temporaire, c’est-à-dire de toute durée inférieure à celle d’une vie humaine (ef. sur ce dernier point, PLanior-RiPerr, Tr. pratique de dr. civil, eod. 10c.).

(1) LEPAULLE, 09. cit., pp. 381-84.

(2) LEPAULLE, 0, cit., p. 372 et les arrêts cités.

° bo2 LE DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE

Ainsi, le « trust » à fins familiales, même amputé de certains éléments essentiels, ne se meut qu'avec peine au milieu des obstacles dont le cadre rigide du système juridique français l’enserre de toutes parts. Ces attaques ont déjà bien diminué la belle vitalité dont il témoignait outre Manche. Et c’est maintenant une de nos plus vénérables institutions : la réserve héréditaire, qui va lui porter le coup de grâce. En effet, vu son but même, le «trust » à fins familiales sera le plus souvent créé par un disposant déjà père de famille ou comptant le devenir. Or, en vertu de la réserve, à sa mort, chacun de ses enfants aura droit en nature à une part déterminée de sa succession, en pleine propriété et de libre disposition. Les biens mis en « trust » ne présentant pas ces caractères à l’égard des réservataires, il en résulte que le disposant ne pourra valablement constituer un « trust » à fins familiales que sur la seule quotité disponible. Est-il besoin d'ajouter qu’une telle constatation contient, en elle-même, la condamnation du recours à un tel « trust » en France, puisqu'elle revient à dire qu'un « trust » destiné à protéger le patrimoine héréditaire ne pourra précisément avoir pour objet licite que cette portion de son actif dont le de cujus pouvait librement disposer ? (1) Et le droit comparé nous apporte une preuve vraiment éclatante des rapports nécessaires qui existent dans un système juridique entre le développement de «trusts» à fins familiales d’une part et l’absence de toute réserve héréditaire de l’autre : nous avons en effet déjà remarqué que l'Angleterre ignorait notre institution ; quant à la Province de Québec qui l’avait héritée de la Coutume de Paris, elle en fut privée par

le « Quebec Act » de 1774, soit plus d’un siècle avant l’intro-

duction de la fiducie dans le droit de la Province. Et M. P.-B. Mignaut, dans son étude sur la fiducie dans la Province de Québec, a pu écrire : « C’est l’abolition des entraves à la liberté

(1) Cf. SAVATIER, 0p. cit., p. 67: « Par une conséquence, au premier abord

inattendue, de nos institutions, le disposant ne peut rien faire pour conserver solidement la réserve dans le patrimoine du réservataire ; et c’est seulement la quotité disponible qu’il peut rendre indisponible dans ce dessein, »

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DES ÉTABLISSEMENTS DE FAMILLE EN ANGLETERRE boë

testamentaire qui à permis à la fiducie par testament sur le modèle anglais de s’acclimater dans notre droit » (1).

(En RER SZ

Force nous est donc de renoncer à la perspective d'intégrer les établissements de famille anglais dans le système juridique français. Il faudrait, pour y parvenir, commencer par modifier profondément certains des plus grands principes de notre droit et abolir complètement cette vieille institution respectée de tous la réserve héréditaire. Poser ainsi le problème, c'est évidemment le résoudre par la négative : nous ne pouvons songer à mutiler ainsi notre droit, Et pourquoi ? Parce que, si ces règles que la technique juridique a précisées existent, c'est que les mœurs et des traditions séculaires les ont lentement façonnées et adaptées à la structure sociale de notre pays. De même, en Angleterre, pour les règles du droit anglais. Or, ces mœurs, ces traditions, cette structure sociale forment, pourrait-on lire, un patrimoine personnel à chaque nation et intransmissible à une autre de par sa nature même. C’est pourquoi il est aussi impossible d’'envisager une heureuse application des établissements de famille anglais en France que de concevoir l'introduction d’une institution comme la réserve où d’un principe tel que la prohibition des pactes sur succession future en Angleterre. Poursuivre en de tels domaines un travail d’unification ne serait donc qu'une dangereuse chimère. La doctrine universaliste, à laquelle nous sommes fermement attaché, l’a bien compris elle-même, puisqu'elle reconnaît que, dans deux branches au moins du droit : celui de la famille et celui de la propriété immobilière, les particularismes nationaux doivent demeurer irréductibles. En vérité, aucune tentative ne pouvait, mieux que celle que nous avons effectuée, illustrer de façon concrète cette affirmation, puisque les « family settlements » touchent à la fois à ces deux branches du droit. Que

(1) Rapports préparatoires à la Semaine internationale du droit : Canada, p. 38.

5o4 LE DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE

cet exemple nous serve de guide ! Les parties du droit dans lesquelles le travail d’unification peut et doit se poursuivre : le droit du change, le droit maritime, la théorie générale des obligations, en bref, le droit des rapports commerciaux dans son ensemble, sont assez vastes pour que notre temps s’y consacre avec fruit : les conventions de Genève de 1930 et 1931 nous montrent ici le chemin. Mais sachons être prudents. C’est mal servir la cause de l’universalisme que de lui assigner des tâches démesurées. Et c’est là, croyons-nous, l’enseignement ultime qu'il convienne de retirer de cette étude des établissements de famille anglais.

Vu ET PERMIS D’'IMPRIMER

Le Recteur de l'Académie de Paris, A. ROUSSY.

Vu : Le Doyen,