DES PRINCIPAUX OUVRA.GES CONSULTES
Die Deutsche Genossenschaft (dans Festgabe der Leipzig- Jurist. FdkuU&t fur Windscheid, 1889).
Etude sur les personnes morales.
Rdmishe Rechtsgeschichte.
Lehre von die dem Rechtsverkehr entzogenen, Sachen.
Philippe Pot devant la Cour de Dijon.
Droit public romain.
Le S^nat de la R^publique romaine.
Pandekten.
Traitd des choses publiques.
Rdmische Civilprozess.
LB
BT
1. — Les questions de domaDialit6 formeDtune des parties les plus delicates et Tune peut-etre des moins nettement precisees denotre droit actuel. L'attention, depuis quelque temps deja, a ete ramenee sur ce sujet par la tendance , assurement fort legitime, de la jurisprudence 4 ^tendre de plus en plus la notion d'un domaine public, inalienable et imprescriptible, eta I'appliquer mSme aux objets mobiliers, entr'autres aux manuscrits de nos grandes bibliotheques et aux tableaux et objets d'art de nos collections nationales (1). II faut reconnattre que pendant longtemps on n'avait trouv6 que ce moyen un peu extreme de proteger le palrimoine artistique du pays et d'en emp^cher* Talienation de la part d'6tablissements publics , fabriques ou communes qui , pour un prix s6duisant , pouvaient etre tentes de se defaire d'cBuvres de valeur, trop heureux souvent des avantages ^conomiques du march6.
Aujourd'hui , sans doute , ces dangers sont moins k craindre. Nous avons, datant du 30 mars 1887 (2) , une loi pour la protection et conservation des monuments et objets d*art. Mais, pour ne parler que des objets mobiliers , la loi nouvelle est loin d'offrir toutes les garanties desirables. EUe declare sans doute inalienables et imprescriptibles les objets appartenant k r£ltat (3) qui figureront au classement op6re par les
(1) Cf. Paris, 3 janv. 1846 (Sir. 47.2.77) ; Lyon, 19 d^c. 1873 (D. 76.2.90); Trib. Seine, 22 juin 1877 (D. 80.2.97); Dyon, 3 mars 1887. Cf. Weiss, Philippe Pot devant la Cour de Dijon (p. 16-18).
(2) Off. 31 mars 1887.
(3) Loi da 30 mars 1887, art. 10.
soiDS de radministratioQ ; mais pour ceux apparteDant aux autres personoes morales publiques, le classement n'a plus pour effet de les mettre hors du commerce , mais de les frapper simplement d'une servitude administrative; et celle-ci pourra paraitre insufOsante puisqu'elie les laisse soumis a la prescription au cas d'ali^nation irreguliere, et meme a une prescription tres courte, celle de trois ans etablie par Tarticle 2279 pour les objets voles ou perdus (1). II y a done lieu encore , meme sous Tempire de la loi nouvelle , de poser k nouveau la question de domanialit6 et de se demander si , parmi ces objets classes, il n*en est pas qui, par suite des conditions meme de leur affectation, ne doivent pas Stre consideres comme faisant partie du domaine public au sens propre du mot, et comme b6n6iiciant ainsi de garanties plus stUres et plus completes que celles etablies par la loi du 30 mars 1887. La jurisprudence aura, comme par le passe, iresoudre, en ce qui les concerne, les trois questions suivantes : peut-on classer dans le domaine public inalienable et imprescriptible des objets mobiliers? Si on doit Tadmettre, quel sera alors le criterium de la domanialite, c'est-a-dire k quelle condition ces objets mobiliers, que nous supposons ici Stre des objets artistiques (2), feront-ils partie du domaine public? En&n quelle sera la nature exacte, au point de vue du droit , de ce domaine public artistique?
Tons ces points sont tres gros de difficultes : oh prendrat-on les 616ments necessaires k les eclaircir? Les quelques textes que le Code civil consacre a la matiere sont obscurs, insuffisants et d'une terminologie equivoque et flottante. Toute la question repose sur les conditions d'application d*une distinction fondamentale en la matiere , entre les objets formant le patrimoine de I'Stat et dont il pent disposer comme le ferait un particulier des biens de son domaine, et ceux qui, par leur nature ou leur destination , sont indisponibles aux mains de r£)tat et restent affectes a perpetuity, sauf declassement r6gu-
(i) Loi da 30 mars 1887, art. 11 et art. 13.
(2) S'il s'agit des manuscrits et imprimis faisant partie dei collections et bibliothfeques publiques , il est malheureusement beaucoup moins sdr que la loi nouvelle leur soit applicable (V. cependant Ducrocq , La loi du 30 mars 1887, § Yi, p. 39 et suiv.].
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lier, soit k i'usage public, soil simplemeDt k un service public. Mais cette distiactioa de laquelie tout depend, n'apparatt meme pas clairement formulee dans nos lois , il faut Ty surprendre et quelque finesse pour la decouvrir sous les expressions vagues du texte (1). Tout porte k croire par consequent que le legislateur s'en est remis aux traditions ; or ici les traditions sont lointaines , eiles datent du droit remain. On aura beau in6dire du droit remain , il a jete dans, la circulation des id^es qui sont devenues monnaie courante, et dont nous vivons tons. Si done la valeur en devient indecise , quelque defiance qu'on puisse avoir pour les recherches d*erudition, il faudra bien remonter k Jeur origine pour en connaitre la portee initiate et le sens exact. La distinction traditionnelle entre Jes deux domaines de TEtat , public et pri ve , est une monnaie de ce genre : les Remains s'en servaient dej^ , elle a continue k circuler et a passe jusqu'^ nous et nous n'avons meme pas songe a en refaire Teffigie dont les traits se sont effaces, ni m^me k en bien indiquer au revers la valeur vraie : le legislateur Ta acceptee sans contr61e. Peut-6tre ne sera-t-il pas inutile de remonter a ses origines : on voit Tidee qui a inspire ce travail.
Nous voudrions , dans une revue rapide , ^tudier la nature du domaine public chez les Remains, ce sera la partie generale de cette etude; nous nous demanderons ensuite si les Remains ont concu Tidee d'un domaine public artistique, applicable aux CBuvres d'art.
§ 1. Caractires g^n^raux du domaine public a Rome.
2. — L'erreur de la plupart des commentateurs modernes du droit remain a ete de presenter la distinction, assur^ment romaine, entre les deux domaines de TEtat, comme une distinction fondamentale , issue d'une peuseQ d priori , et cre^e par les jurisconsultes ou la loi pour etre comme le principe domi-
(1) Elle a m6me ^16 contest^e dans ces deroiers temps. — Voir rinl^ressaDt article de Barkhauseo {Rev. crit., 1885).
nant de la matidre et destinee ^^tablir entre les deux domain es comme une separation absolue au point de vue du droit, et une difference de nature et de caractSre juridique tres franchement accentuee (1). Nous voudrions essayer de montrer que jamais , k Rome , les jurisconsultes ne lui ont accorde cette importance, que la distinction a ete acceptee comme une constatation de fait , et non comme une creation scientiQque : elle n'a pas ete le resultat de conceptions profondes des jurisconsultes , pas m^me un precede de methode utile k la classification des matieres , on ne Ta envisagee que comme un fait derivant de la nature des choses et sous lequel ne se cachait aucune theorie subtile, aucun raffinement juridique (2).
Nous aliens rechercher sous quelle forme elle s'est presentee, comment on a ete amen6 k voir parmi les choses du domaine de Tfltat deux categories distinctes ; et pour cela il nous faudra parler d*abord de Tensemble des biens de TEtat , afin de d6couvrir ensuite quels sent ceux qui furent consider6s comme formant une cat6gorie speciale et mise a part : ce sera le premier point a considerer. Puis apres avoir vu se detacher de Tensemble un domaine public de nature particu- Here , nous nous demanderons quels en ont ete les caracteres et la condition juridiques.
3. — Nous disions que la distinction entre les deux domaines de Tfitat ne parait pas formulae k la fagon d'un principe dominant la matiere, qu'elle semble meme avoir 6te passee sous silence la plupart du temps pour n*etre mentioa-
(1) Cf. Ortolan, LigUlai. romaine, t. II, n<» 327, 328, 330, in fine; Demangeat, Cours de dr. rom., t. I, Institut., liv. II, Division des choses, § III, in fine; Accarias, Precis de dr. rom., t. I, no 197 (4e 6dit., p. 505); Puchta, Institut., § 223, t. II (6dit. 1881), p. 133; Baron, Geschichte des rom. Bechts, § 67, I, 3 (6dit. 1884), p. 128. Cette fagon de presenter les choses se retro uve 6galement dans les ouvrages de Pandectes allemands ; mais ici rien n'est plus legitime puisque ces ouvrages ont pour but d*exposer le d^veloppement modeme da droit remain, et non son ^tat exact dans le pass^ et au point de vue historique. — Cf. Baron, Pandecten, § 46 (6dit. 1887), p. 79, Dernburg, Pand., U I, § 71 (6dit. 1886), p. 161. Le point de vue le plus exact, m6me sous le rapport historique, est celui de Windscheid, Pand., t. I, § 146 (6dit. 1887), p. 468, 469. Cf. Brinz, Pand. (2e 6dit.), t. I, § 125! (2) Cf. Bekker, Pandekt. (6dit. 1886), § 76, t. ler, p. 325 et § 77, beilfrge III.
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nee qu'^ roccasion , chemin faisant, et comme chose allant de sol et indiscutable.
Ceci est surtout remarqaable dans les ouvrages de doctrine, dans ceux meme qui appartiennent k T^poque avancee du droit romain. II arrive frequemment que des conceptions doctrinales se trouvent exister i Fetat latent, comme dissimulees sous la diversit6 des faits et des solutions juridiques. C'est k Thistoire qu'il appartient d*en suivre les progres; on voit peu k peu Tanalyse s'en empareret les mettre en lumi6re; puis forcement, on les voit devenir, par suite d'une necessit6 de methode et d'un proced^ de synthese qui est le fond m6me de toute science vraie, comme les grandes lignes du sujet et servir de point de depart et de fondement a une classiGcation rationnelle des matieres ; de sorte que , a Tinverse de revolution historique, les resultats sont admis comme principes, et les ouvrages de doctrine , renversant Tordre chronologique pour satisfaire k Tesprit de methode, prennent pour base les conceptions et les idees , qui souvent sont des creations recentes , et leur rattachent les faits , qui , eux , les ont pr^cedees et qui sont les phenomenes primitifs. II n*y aurait done rien d'etonnant k voir les ouvrages d'exposition des jurisconsultes remains placer notre distinction au debut de I'etude des choses , consid^rees par rapport aux droits dont elles peuvent ^treTobjet; cela ne prouverait pas qu'elle fClt pour cela une conception initiale, a laquelle on eilt tou jours attribu6 cette importance : or il n*en est meme pas ainsi. Gains semble Tignorer, et Justinien la laisse k peine deviner.
Gains nous dit des res publico qu'elles sont considerees comme ne faisant partie du patrimoine de personne : quad publico sunt, nullius videntur in bonis (1). On serait tente d*en conclure qu'elles ne sont susceptibles d'aucun droit de propriety et Ton songerait immediatement au domaine public hors du commerce. Mais cette interpretation est contredite par le texte , puisque Gains ajoute aussitdt qu'elles appartiennent a un ensemble juridique, k une collectivite : ipsius enim universitatis tsse creduntur. Elles ont done un proprietaire , seulement ce proprietaire n'est pas un particulier ; et par 1^ Gains
(1) Gaius, II, § 11.
uniquemeol les opposer aux res privake (1), qu'il celleB qui appartieuueut aux hommes pris en parUcurivatx sunt quse singulorum homitium sunt. Cela revieut in r4sam6 que d'apres Gaiua les res publico sont celles lartienneat 4 Tensemble de la communauW politique : se refers k rensemble des biena de 1' Stat et ne iaisse PQonaer qu'il y ait 4 faire parmi eux aucune distiaction ctfepe juridique.
I deraiere cependant se Iaisse volontiers surprendre B loatitutes de JusUnien, mais il s'en faut qu'elle y soit lence. Les iDstitutes oe dooneDt pas la difmition des licx; elles procedent par voie d'exemples et citent les et les ports (3). HeureusemeDt I'empereur ajoute une lence qa'il rattache au caract^re public de la chose et tirra servir k recoDStituer la d^Guition omise : le droit le, dit-il sous forme de deduction, sera commua a tous ; lin il dit des rives que , en vertu du droit des gens, en est public. On peut en conclure que le point de vne il 6e place est celui de 1 'affectation de !a chose : il choses pnbLiques celles qui sont alTectees 4 1'usage dii c'est la formule meme qu'avait donnee Ulpien : quse Usui deslinata sunt (d). Gains donnait ce nomil'endes biens de i'fitat, JusUnien semble le restreindre k iserves k I'usage de tous. Oil classera-t-il alcrs les autres ippartenanl a I'Stat et non mis k la disposition du pues Institutes ne le disent pas expreasement. Mais nous d'autre part que I'empereur est devenu le repr6sen- I rfitat au point de vue de I'adrainistration de la foriblique et que le patrimoine de rStal a ete attribu^ au sous le nom de Qsc. L'ensemble des res pubticsE dont Gains peut done 6tre divisd en deux parts, I'une rest6e . main et k I'usage du peuple et qui forme les res pu-
Usschke, Zur Tkeorie tind Geichicble der Popularklageti, dane Savtuag (t. VI, Rom. Abth., p. 231, 232). Cf. Kunlie, Curiui del r6mUchtn
442, edit. 1819, nole 6. Cf. Bruji, Sladi luUa doclnm delta Pro- . not. 3 {Archivio giuridico, 1889, p. 288).
GIoK lur ta lot, I, pr., D. 1.8, et sur laiHl., g l[, 1, g 5. V« IVuHiut.
1, Surma Initit., 11, i, p. 18. Initit., 11, 1, g 4 el S. Cf. L. 14, pr.
blicx proprement dites , Tautre pass6e aux mains de 1'empereur et plus sp6cialement appel6e res fiscales {i). C*estainsi que la distinctioa se laisse deviner aux Institutes, elle y apparait comme le resultat d*une evolution historique et d*un changement de regime politique. Nous ne trouvons rien qui en laisse deviner la valeur doctrinale et Timportance. Tout ceci a droit de surprendre.
Si nous considerons maintenant la langue courante des auteurs juridiques , nous y verrons que chez eux Texpression de res publico a tres rarement le sens restreint que lui donnent les Institutes, et beaucoup plus souvent le sens large qu'indique Gains , elle designe Tensemble des choses appartenant a T^ltat, ou plutdt au peuple remain (2). II y a done ici une premiere constatation qui s'impose , e'est que la categorie des choses formant k Rome ce que nous appelons aujourd'hui le domaine public , ne forme qu'une classe sp6ciale parmi les res publico , elle est comprise au nombre de celles-ci ; et , comme les res publicss designent Tensemble des biens de rfitat, cette categoric speciale se presente comme une partie des biens de I'fitat mise k part et reserv6e au public.
4. — Voyons done tout d'abord la condition g6n6rale de ces res publico prises dans leur ensemble , c'est-^-dire consid^rees comme domaine de TEtat; et avant tout essayons de bien definir quelle est exactement la personnalit6 juridique k qui ce domaine appartient. Le point a son importance. II est assez extraordinaire que lorsque les textes se placent non plus au point de vue des droits politiques de r£tat , mais de ses droits patrimoniaux, ils emploient Texpression concrete de populus romanus , et non le mot abstrait de civitas ou de res publica : il est toujours question d'ssrarium populi et non d'serarium reipuhlicsB; Yager publicus est Yager populi romani et non pas Yager civitatis, Ceci n*indique-t-il pas que la conception primitive n'a
(2) Cf. L. 15, D. (50.16). « Sola enitn ea publica sunt, quae populi romani sunt. » Sohm, InsiiiuU des rdm. R,, § 46, 6dit. 1888, p. 201. On pent voir dans les Agrimensores Texpression de locus publicus fr^quemment employee pour designer des terrains qui ne servent certainement pas k Tusage public (Frontin, De contr. agr. Lachmann, p. 54.22, p. 55.20. Hygin, De limit, Lachm., p. 19.618).
pas 6te celle de TEtat personne morale, de r£iat propri6taire, de r£tat , distinct au poiiit de vue de ses droits patrimoniaux, de la collectivit6 et de rensemble des ayaats-droit? Lepopulm romanus , a-t-on dit cependant , est un tout consid^r6 ind^pendamment de la somme des citoyeas qui le composent : c'est une UDit6 abstraite et non une plurality d'ayants-droit. Le droit remain , ajoute-t-on , reconnatt deux domaines juridiques tres circonscrits , celui de r£tat et celui de la famille ; or, dans Tun comme dans Tautre , le sujet en matiere de droit , c*est-^-dire la personnalit6 a laquelle se rattachent tous les droits, est figure par un titulaire unique, parce qu'il n'y a, dans Tun comme dans Tautre , qu'une volont6 base de tous les droits, comme j
il n*y a qu*un pouvoir, seule manifestation de Tautorit^ dans chacun des deux groupes. Dans le groupe familial , le pouvoir et par suite la somme de tous les droits , se concentrent dans la personne dn paterfamilias; de meme dans le groupe politique Vimperium appartient , non pas distributivement i chacun des citoyens, mais k Tensemble consid6re comme un tout juridique, comme une unit6 vivante, le popultis romanus. Nous avons deja laisse entendre que cette conception est tres certainement exacte au point de vue des droits et pouvoirs politiques (1) : les Remains ont toujours admis Tidee de representation et de delegation en matiere politique ; des le d6but, le pouvoir appartient k un seul qui repr6sente Tensemble. Apres la chute des rois , Vimperium qui reside dans le peuple , est confere , par voie de delegations temporaires, aux magistrats. Le peuple lui-meme au point de vue politique n*est plus figure par une somme de petits souverains independants , mais par un ensemble, par un groupe representatif , les Comices. Toutes ces idees sent exactes. Mais tout le monde sait aussi que les id6es de representation , de delegation , ne furent pas aussi facilement admises en matiere de droits p^cuniaires. La conception d*un patrimoine social distinct de celui de chacun des membres de la societe fut le resultat d'un travail intellectuel auquel les esprits ne se sent livr^s que plus tard. II n'y a pas de doute que Tidee ne se soit peu k peu degag6e et precis^e
(1) Cf. Maschke, Zur Theorie und Geschichte der Popularklagen (Savigny- Stiftang, t. YI, Rom. Abih., p. 232).
et qu*elle ait ete celle des jurisconsultes de Tepoque dassique (1) : ce sera celle de Gains disant formellement descho-
(1) Sohm pense que cette id6e dot 6tre admise sous Tinflaence et avec reztensioD de rorganisation manicipale. Sohm, InsHtut. des rdm, R., § 20 (6dit. 1888, p. 97). Go peut invoquer k Tappui de cette id^e les passages des Agrimensores oCi nous voyoDS en effet les colonies et mnnicipes qualifi6es de personoes publiques (Cf. Frontin , lib. II , De controv. agr, Lachm., I, p. 49), et Ton devine facilement comment se fit la transition historique : toate colonie se rattachait k la personne de son fondateur, ou k an empereur, dont elle prenait le titre ; il 6tait done trds facile^ d'aprds les id6es romaines, de perp6tuer la personnalit^ juridique du patron de la colonie et d'eo faire le repr^sentant de la colonie et comme le sujet juridiqae auquel passent se rattacher les droits patrimoniauz de la petite communaut6 : la fiction 6tait ici tr68 facilement admissible et il y a longtemps qu'elle 6tait acceptee poar les res sacrx, consid6r6es comme propri6t6 des dieax : de 1& & persoDnifier la colonie elle-m^me, il n'y avait qu*un pas : Cr. Frontin, lib. II, De controv, agr, : Inscribitur Silva et Pascua colonix augustx concordix : hxc inscriptio videtur ad personam colonix ipsius pertinere. — Lacbm., I, p. 54. La p6riode de transition se laisse en qaelque sorte deviner sous ces expressions de certaines inscriptions res publica populusque Corfiniensis (Orell. 3695). On voit que nous n'h^sitons pas k admettre , au point de vue remain tout au moins, I'id^e d'une personne flctive comme explication ou justification de la personnalit6 juridique des universilates juris et corporations ; ce sont les modemes qui ont 6mis I'id^e d'une personnalit^ r^elle, compos6e de Tensemble des int6r6ts juridiques de la collectivity et form6e de la r6sultante desYolont^s indiyidaelles r^unies en une volont6 unique, base de la personnalit^ juridique (Brinz, Pandekten, I, § 60 et suiv. Demburg, Pandekten, t. I, § 59 et § 66. Pemice, Labeo, I, p. 254, p. 281. Kuntze, Cursus des rofli. R,, ^dit. 1879, p. 263 et suiv. — Sur toute cette grosse question de la personne fictive, voir surtout Gierke, Genossenschaftsrecht , t. Ill, p. 404 et GierketGenossenschaftstheorieunddie dentsche Rechtsprechung, p. 5, note 3). Add. Bekker, Pandek, (6d. 1886), 1. 1", § 59, beilage I et II. Cf. Van den Heuvel, De la situation Ugale des associations sans but lucratif (6d. 1884), p. 7 et suiv., et Sohm, Die Deutsche Genossenschaft dans Festgabe der Leipzig, JuHsten Fakultdt J. B. Windscheid (Leipzig, 1889).
Nous croyons ^galement, comme le laissent entendre les d^veloppemeuts donnas au texte , que la personnalit^ civile de T^tat fut admise a I'^poque imp6riale; M. Yauthier par exemple {Etudes sur les personnes morales, ch. lY^ p. 54 et suiv.], croit que cette conception ne fut acceptee que pour les minucipes et non pour r£tat. Mais nous ne voyons pas qu'il cite aucun texte positif en faveur de cette opinion. II se cootente de preuves negatives , n*ayant trouv6, dit-il, aucun texte qui attribue express^ment k r£tat la quality d'Vniversitas; cependant le passage de Gaius est bien clair et bien positif en faveur de Topinion contraire : Quae publicx sunt, ipsius universitatis esse ereduntur (II, § 22), et ces res publicx dont parle ici Gaius sont bien avant tout les res populi romani non les res civilatum, puisque c'est le m6me Gaius
ses publiqaes que ce son! res universitatis , ce qui indique une unite juridique ; ce sera celle de Mapcien (1) disant en propres lermes que Tesclave d'une cite n'appartient pas pour partie k chacun des citoyens de la cite ; et il en tire cette consequence qu*il pent ^tre appele k t6moigner centre Tun des membres de la cite et mis a la torture a cet eSet ; de m6me Taffranchi d'une cit6 n'aura pas pour patron les citoyens de la ville pris individuellement; son patron sera Yuniversitas , c'est-a-dire la personne morale, Tunit^ juridique , distincte de la somme des individus (2). Rapprochons maintenant de ces solutions les textes qui nous montrent le servus publicus stipulant pour le pupille infans (3) ; ils supposent evidemment que Tesclave public appartient k Tensemble des citoyens pris indi-
qai nous avertit que rexpression de publicum s^entend avant tout de ce qui se r6f6re au peuple romain (L. 14, D. 50.16). Aussi, avons-nous cru pouvoir D0U8 servir dans cet ezpos6 de textes qui se r^fdrent express^ment aux cit6s et non k I'fltat (par exemple le texte de Marcien, L. 6, § 1, D. 1.8, de m6me celui d^Ulpien, Reg,, 22, 4 et 3), c'est que revolution nous a sembl^ identique en ce qui touche Tfltat et en ce qui regarde les cit^s , seulement elle nous paraft s*6tre accomplie d'abord par rapport aux cit6s particulidres et avoir 6t6 ensuite 6tendue k T^tat. Cest ce que Sohm semble avoir trds exactement indiqu6. Le chapitre de M. Yauthier n*en est pas moins fort interessant comme expos6 des id6es primitives.
(1) L. 6, § 1, D. (1.8). Cf. L. 7, § 1 et 2, D. (3.4). L. 10, § 4, D. (2.4). L. 2 (33.5)
(2) Encore est-il bon de rappeler qu'on n*arriva jamais k une complete representation des personnes morales parleurs administrateurs ; des difficult^s se pr^sent^rent dans toutes les mati^res oh la voIont6 personnelle des parlies en cause devait 6tre prise en consideration, comme par exemple en mati^re d'acquisition de possession et en mati^re de d^lits. Les textes disent : pour devenir possesseur il faudrait que tons les citoyens du municipe eussent consenti ; de m6me pour 6tre oblige pour cause de d61its , il faudrait qu'ils pussent 6tre personnellement responsables : ne semble-t-on pas ici abandon -
ner I'id^e de la personnalit6 civile? L. 1, § 22, D. (41.2). Cf. Bekker, Pandek., t. I", § 59, 6dit. 1886, p. 200.
(3) L. 1, § 15 et 16, D. (27.8). Cf. Accarias, Pr6cis de droit romain, t. I, no 141 (6dit. 1886, p. 368). On pent voir les diff^rentes phases de cette Evolution juridique, avec les textes k Tappui, tr^s bien pr^sent^e par M. Yauthier, Etudes sur les personnes morales, p. 13-14. Cf. Ulp., Reg., 22, § 4 et 5. Cf. Mommsen, Dr. public romain, trad. Girard, t. T, p. 193, notes 1 et 2 ; c'est faute d'avoir entrevu cette id6e et de s'fitre ainsi place au point de vue historique, qu'on eut tant de difficult6s k expliquer cette incapacity primitive des cit6s k 6tre institutes. Cf. Houdoy, Le droit municipal, p. 135.
viduellement et que, en stipulaot pour Tun d'eux, il est cense agir pour un de ses maitres : c'est le contre-pied exact de ce que disait Marcien. Rappelons encore les longues hesitations des. jurisconsultes k valider les legs faits aux cites, en tant que personnes incertaines : ce serait Ik une bien mauvaise raison, si la cite eti ete consideree comme personne juridiqne : e'en est au contraire une excellente , si Ton envisage Tensemble des citoyens comme ben^flciaires de Tinstitution, car il est bien Evident que ce sent des b^neiiciaires inconnus du testateur ; et la somme des beneficiaires elle-meme est chose indeterminee (1). II faut bien reconnaitre que ces solutions proviennent d'un point de vue different de celui auquel se plagait Marcien ; elles sont Texpression des idees primitives , et cette idee premiere est la plus simple que Ton puisse imaginer, celle que Ton doit s'attendre k trouver k Torigine des societes : ce que le peuple a conquis en quelque sorte personnellement, les armes a la main , appartient au peuple en personne (2). Ce populus romanm J auquel les textes rattachent Tense mble des res publicss, est represente par ce que nous appellerions le public dans son sens vague et indetermine , figurant ainsi la masse indistincte des ayants-droit (3).
(1) On peat rapprocher de cette idde Thypoth^se actaelle de legs faits aux paavres avec exclasion da bureau de bienfaisance : ce dernier est la personne morale qui resume TeDsemble des interdls des pauvres ; si on Texclut, on se retrouve en presence d*aae masse ind^termin^e et par suite d*aa l^gataire personne incertaine. — Le legs est nul. Cf. Bartin, Thiorie des conditions, p. 76. Cass., 7 nov. 1859 (D. 59.1.444).
(2) « Publicatur enim ille ager qui ex hostibus captus sit. » L. 20, § 1, D. (49.15). De mdme on ne peut gu^re expliquer que par cette id6e, lorsqu*il Skagit des parties de Vager publicus, non uUlis^es ni exploitees par T^tat, le jvs occupandi agrum publicum appartenant k tons. Cf. Willems , Dr. public romain, 6dit. 1883, p. 352, note 5 et 6dit. 1888, p. 333, note 10 et 11, p. 334, note 3. Cf. Sic. Flac. Lachm., p. 138, § 4. Sur ces empidtements du domaine public, 'voir T^tude de Brugi pr6c^demment cit^e dans Archivio giuridico, 1889, p. 287 et suiv.
(3) Bruns, Dierom. Popularklagen, Zeilsch. fUr R, Geschichie, t. Ill, ann. 1864, p. 407-408 et dans Kleinere Schriften, t. I, p. 368-369. Cf. Savigoy, Syst., chap. 2, § 101, in fine (traduc, t. II, p. 351-352). Remarquons en terminant, cette expression d*Ulpien: «Ubiquis quasi unus ex populo agit » (L. 43, § 2, D. 3.4), laquelle r^vdle bien le sens distributif sous lequel on envisage lepopulus. Cf. Wappaus^ Lehrevon die dem RecMsverkehr entzogenen Sachen, p. 31, in fine. Pernice, Labeo, I, p. 263-277.
5. — Nous ne savons pas encore quel sera exaclement le droit dont les res publico pourront etre Tobjet , mais nous en connaissons le titulaire ; voyons done maintenant quelle sera la nature de son droit. Nous parlous bien entendu des res publicsB prises dans leur ensemble. II ne doit y avoir assurement aucune hesitation sur ce point : Tfitat en est proprietaire , et Ton sait maintenant ce que nous entendons en parlant de I'lStat. Ce rapport de propriete nous est rev61e par les formules grammaticales employees pour designer la relation existante entre le populus romanus et les choses de son domaine, on dit d'elles qu'elles sont res populi romani. Or la langue latine n*a pas de terme plus energique pour designer le lien le plus etroit qui puisse exister entre Tindividu et la chose, c'est Texpression meme par laquelle se revele le droit de propriete. On a quelquefois pretendu qu'elle pouvait aussi s'appliquer a tout rapport vague d'appartenance , independamment du droit de propriety; mais en notre matiere les jurisconsultes ont 6te plus affirmatifs encore, et nous trouvons le mot meme de dominium employe pour caracteriser le droit du peuple sur les choses auxquelles ce droit s'applique (1). L'Etat a sur elles un droit de propriete analogue a celui qui appartient k tout particuli^r sur les biens faisant partie de son patrimoine. Mais on peul etre proprietaire et avoir les mains liees ; propri6te et indisponibilite sont deux idees parfaitement conciliables. Une chose pent ainsi ^tre objet de propriete tout en etant mise hors du commerce, c'est-a-dire tout en restant inalienable et imprescriptible. Or, si Ton pose la question a ce point de vue en ce qui touche Tensemble des res publico, ce serait une grosse erreur de les declarer hors du commerce (2). En raison d'ailleurs ce serait inexplicable ; le peuple a sur les biens de son domaine le droit le plus absolu qu*on puisse avoir sur les choses , il doit done avoir la faculty d*en disposer k son gre ,
(1) Gaius, JI, § 7. Cf. Tit. Liv., 31, 13. Cf. daos Cic. les expressions : Publicum populi Romani (De leg, Agr., II, 15) : Quod aut in oppidis aut in agris, majores vestri proprium vohis reliquerint [De leg. Agr,, II, 18).
(2) On commet parfois d'6tranges confusions k cet 6gard : Cf. Willems, Droit public rom., 6dit. 1883, p. 89, note 5 et 6 (6dit. 1888, p. 72, note 3 et 4) ; Bailli^re, Le domaine public de V£lat (thdse, Paris, 1882), p. 7 et 8. Cf. Sohm, InstUuL des rom. R., § 20 et 46, 6dit. 1888, p. 96 et p. 201. Puchta, Insiitut,, § 223 (6dit. 1881, t. II, p. 133).
sinon ce serait le declarer incapable et porter atteinte k la pl6Ditade de sa souverainete. Le seal point douteux sera de savoir quand et a qui le peuple sera cense avoir donn4 mandat et pouvoir de proceder a Talienation : ce n'est plus qu*une question de mandat ou de formalites prealables. L*id^e est tr^s apparente dans les textes; il est dit des terres vendues par I'intermediaire des questeurs que c'est le peuple lui-m^me qui a donne mandat aux questeurs de les mettre en adjudication (1). Ce sont eux egalement qui font vendre k Tencan le butin de guerre , esclaves et depouilles de toutes sortes p,ris k Tennemi {^), En ce qui touche Yager publicus reste en la possession de rStat, le mode d'exploitation normal est le bail de cinq ans (3) ; mais il est tres vraisemblable que les censeurs pouvaient Taliener par parcelles, s'ils le jugeaient utile; seulement Tautorisation du Senat devait etre consideree comme necessaire (4). Les textes le laissent entendre et nous savons que le Senat devait intervenir lorsqu'il s'agissait de consacrer aux dieux un bien de r£ltat; or, la consecratio se resout en une veritable alienation au proGt des dieux de la cite (5).
6. — On doit cependant admettre que les res publico ne pouvaient pas s*acqu6rir par usucapion (6) ; mais ce n'est Id. qu'un simple privilege fiscal et non le signe d'une veritable raise hors du commerce; les choses vol6es par exemple ne
(1) Gf. Hygin, Quxstorii autem dicuntur agri, quos populus romanut devktis puUisque hostibus possedit , mandavitque quwstoribus, ut eas venderent, Hyg.,/)e condu agr, (Lachm., I, p. 115.15).
(2) Cf. Sic. Flac, De cond, agr, Lachm., p. 136, 14.20; Mommsen, Rom, St, Recht., t. II, p. 158, note 2 ettd. (Hermes, I, p. 173 etsuiv. Plaute, CapU, 1,2, 110 et 2, 3, 453). '
(3) Esmein, Melanges d'histoire du droit et de critique, p. 219 sq. Les baux de cinq ans du droit romain, L. 5 (3.1), pr. D. 50, 8. L. 30, § 1, D. 32.
(4) Mommsen, Rom, St. R., t. II, p. 429 (Tit. Liv., 28, 46, 4); Oros, V, 18. App., Bel, Mithr,, 22. Willems, Le Sinat de la R6p, romaine, t. II, p. 346. Lex Colon, Jul. Geneliv., c. 82 (Bruos, Pontes Jur. Rom., Mil. 1887, p. 125). Cf. Gic, De leg. agr., II, 14.
(5) Gains, II, 5.
(6) L. 9, D. (41.3). II est vrai qu*en parlant de res publics populi romani et civitatium, Gaius semble faire allusion k une cat^gorie sp^ciale parmi les res populi rom,, la cat6gorie des choses publiques proprement dites. Aussi ce texte k lui seal n'est pas absolament probant et c*est plutdt par indaction, en attribuant k T^poqae ant^rieure ce qai fat ane r^gle k T^poque imp6riale pour le fisc, qa'on peut admettre rimprescriptibilit^ des biens de Vserarium, Cf .
ti LE DOMAINS PUBLIC A ROME
sont pas ausceptibles d'usucapioa et n'eo soot pas moina aliSnables. Peut-^tre mSme a-l-on pena^ que rusucapion des cboaes publiquea, si elle eQt ^t^ admise, aurait eu le plus souvent pour point de depart ua detournemeiit ou uu exces de pouToir; il u'est pas ^tODDant que lea Romaias, chez qui la notion du /urtum avail prts la plus large exteasiou, en aient probibe I'usucapion , et les eussent & cet 6gard assimil^es aux chosea voices et perdues (1).
7. — II faut signaler encore une autre difT^rence entre la situation de I'j^tat et celle des particuliers proprietaires , c'est en ee qui louche les moyens de faire valoir leur droit en justice. Ces derniers out les actions ordinaires du droit priv^ et entre autrea la ret vindicatio. L'fital en usera ^galement a la derniSre 6poque du droit romaiu lorsqne sa personnalile juridique se sera affirm^e, lorsque surtout une partie de son patrimoine sous ie nom de fisc aura passe aux mains du prince (2), Maia, a I'origioe, loraque le proprielaire est represent^ par un ensemble ind^lermin^ d'ayants-droit, comment comprendre la possibility d'une rei vindicatio alors que personne parmi ces ayants-droitg , ni m6me une fraction d'eotre eux , si large qu'on pill la concevoir, n'eilt il& capable de pr^ciser sa part de propriety et par suite de procSder aux affirmations trSs prgcises el trea netles comprises parmi les
liewnas , Pricii de droit romain , t. I, £dit. ISSS, p. 6D5, DOte 1; Pucbta, ItutiL, § 223 et § 239, in fine, m\. ISSt, g 2, p. 133 et 210. Derabarg, Pandekten, t. I, p. SOI, g 220, note 18. I4oub en dirons &u(uit du pissige bjcn conDu de FrontiD [Lachm., 50.16), lequei, malgri aa g£n£rslit£ uppiteate, Mnble bien n'avoir en vue que lea cboaes du domaine public au seua ^trolt do mot. Cf. Seuec, Epiit., 79 : i Jurit eotualti ntgani, qukqwm pu- Micum umcapi. a
[1] Voir le rapprocbemeut fait dans L. 2i, § 1, D. (t.3). Cf. Loi do 30 mars 1S87, art. 13.
(2) II eat vrai que ces reveniUcfttioDB intentSes au Dom de I'fllBt ou ftu Dom du Sac, seront jugtea par Toie d'jnstance extraordinaire, salt par les magiitratB sp^daux, soit par lea iatendanta de Tempereur, soil dans lea provincea par le gouTerneuf , eans Sire aoumlses au proc^dS ordinaire du renvoi devant un juge : cela rentrait daas les caa da cognitio exiraordinaria. Les formes de la proc^ure ordinaire oe furent applicablea aui proc&a du Ssc que tout k fut au d^but de I'empire ; il j eut \i comoie un point de traaBtlion doDt biatoriquemeat il a'j a gu^re k teair compte. Cf. Mommaeu, St. B., t. II, p. 9S2, 96S, 9S0 sq. Pernice, YoUartchUichti und antirtchtiichit ¥a-fakrm dans Fitfgabe fUr BtuUr (1689), p. 57, 5S.
solennites de raclion? Pouvait-on meme songer pour cetle epoque a ea coafier I'exercice aux magistrals? La representation en justice n'etait pas encore admise , et Ton pent hesiter a faire remonter jusqu'au temps des legis actiones Texception indiquee par Justinien en favour de rEtat(l), tout au moins
(1) Instit., lY, 10, pr. Galas, lY, § 82. Cependaat Bethmann-HoUweg ne doute pas, sur la foi de Justinien et sar le yq d*ane citation de Gaton rapport^e par Feslus, qae, mfime k Tepoqne des legit actiones, il put y avoir une rei vindicatio pro populo intent^e par les magislrats (Bethmann-Hollweg, Civilprozess, I, § 30, not. 53, p. iOO, § 33, p. 109, § 42, not. 10, p. 145). Mais Tesprit se refuse k admettre que TEtat, dans la personne de ses magistrats, ait da plaider devant le pr^teur comme un simple particulier : cette id^e de sonmettre T^tat au droit commun, dans les proems qui le concement, n*apparait que sous Tempire et encore on sul bien vite retirer la connaissance de pareilles causes au juge civil pour la laisser tout enti^re aux intendants et pr^fets imp^riaux ; de plus on imagine dirfidlement une rei vindicatio au nom du peuple devant avoir pour consequence de rendre les jur^s civils juges des modes sp^ciauz d'acquisition de propri6t6 du droit public ; une telle confusion serait en contradiction manifesto avec la ligne de demarcation si profonde k Torigine entre le domaine du Jus publicum et celui du Jus privatum (Sohm, Instii., § 20, ^dit. 1888, p. 96; Mommsen, SL R., t. I, I'e edit., p. 162 sq., trad. Girard, p. 191 sq.; p. 170, 171, trad. Girard, p. 201; Pernice, Parcrflfa/Savigny^Slifl., t. V, Rom. Abth., p. 2).
Da reste le passage de Gaton sur lequel on s^appuie, rapports par Festus , an mot vindicise (Bruns, Fontes Juris, edit. 1887, p. 376], nous montre dans un proems relatif aux eaux publiques le pr^teur statuant par jugement pr^paratoire sur la possession interimaire et rendant sa sentence en faveur du peuple. Or, ici la formule employee prxtores secundum populum vindicias dicunt est la mfime que celle admise en matidre de proems sur la liberte : Secundum liber tatem vindicias dicunt. Ce qui veut dire que le jugement r^glant la situation interimaire est en faveur de la liberte ; de mSme que dans notre matiere il sera en faveur du peuple et conforme aux interets du people : et de meme que dans les proces de liberte le demandeur est un citoyen qui plaide pour Tesclave, un adsertor libertatis, de meme tout porte k croire que dans Tinstance visee au texte il s'agissait d*un citoyen agissant en matiere publique, par voie d'interdit ou d^action populaires. Nous sommes justement en matiere pour lesquelles existent plusieurs sortes d'interdits (Dig. 43.13. 20.22); et de fait on ne voit pas tres bien comment un proces pour abus de jouissance en matiere d*eaux publiques pourrait donner lieu a une action en revendication (Cf. cep. Mommsen, St. R., t. I, f. 170, note 1, trad. Girard, p. 200, note 2).
Quant k ce que dit Justinien de la representation pro populo admise des repoque des legis actiones, la question est de savoir dans quel sens cette representation pent etre admise k cette epoque lointaine : Justinien Tentend d'un veritable procurator ou actor dvitatis. Mais Justinien a pu se meprendre sur le sens initial de cette exception. II convient de remarquer que
avec le sens qu^on lui doDne k T^poque de Justinien. Les actions ordinaires du droit prive faisant defaut, il y ^tait supplee par les moyens de Tordre administratif, et ceux-ci sufQsaient a la protection des droits de Ti^tat et k la repression, si le besoin s'en faisait sentir, des usurpations commises (1). 8. — Le preteur fit plus : il ins6ra dans son edit des defenses relatives aux choses publiques, par exemple, defense d'encombrer la voie publique, defense d*y rien deposer qui pilt constituer un danger pour les passants, et autres de ce genre. Cela s'appelait un interdit, et sur le fondement de cet interdit s'engageait une action dans la forme ordinaire. Or, en ce qui touche les interdits relatifs aux res publicss, le droit d*agir en justice au cas de violation de Tinterdit appartenait k tout citoyen : c*etait une action populaire. A Tepoque du droit classique il n'y a plus, parmi les interdits applicables b.ux res publico, que des interdits visant les lieux publics proprement dits , et en
Gaius ii*eii parle pas, quoiqa'on lui ait fait dire avant la derni^re lecture de Studemund quelque chose d'analogue k ce que dit Justinien. La leQon noavelle indique seulement qu'& Tepoque des legU actiones la representation judiciaire n'^tait pas admise, sauf en certains cas exceptionnels {prxterqtmm ex certis causis, d'aprds Studemund et Kruger, propequam exceptis causis, d'aprds le manuscrit : Le^on adoptee par Dubois). Quoi qu'il en soit on aper- 9oit une premiere application certaine de la representation pro populo, c'est au cas de judicium publicum au criminel : or, nous sommes loin du sens que Justinien avait en vue ; d^s lors pourquoi ne pas voir une autre application analogue au civil qui serait celle des actions populaires intent^es par tout citoyen en vue sans doute de proteger son int^rdt particulier, mais aussi par voie de representation de I'interet general? L. 13, § 4, D. (39.1). Ceuit deji Tinterpretation propos^e par Zimmern, Rom, Civilprozess , § 155, not. 10, et il cite la L. 5, § 5, D. (9.3). Gf. Accarias, Pr6cii, t. II, edit. 1881, p. 1299, note 1. Mommsen, SL R., t. II, p. 459. Keller, Procedure civile (traduct.), § 54, not. 629, p. 240. V. cependant Mommsen, SL R., I, l'« edit., p. 180, note t. (1) Mommsen, St, Reck,, t. 1, 1'^ edit., p. 169. V. egalement tout le ch. Ill, Die magistratische coercition, Gf. sur notre matiere speciale ce qui est dit de la competence des censeurs et des ediles {SL B., t. II, p. 454 et sq., p. 501 et sq.). Les textes cites ne laissent aucun doute sur la forme toute administrative des moyens judiciaires employes par les censeurs on ediles pour la protection des choses publiques ou la restitution des biens usurpes : Le magistrat parait agir en vertu de son impetiumy 11 juge lui-meme, et nuUe part il n'est question de rei vindicatio au sens ordinaire du mot. Cf. Tit. Liv., 40 (51.8). Tacite, Ann., 13, 51, G. I. L. VI, 919. Frontin, De aquxd., 129. Gic, De rep,, 2, 35, 60. In Verr,, I, 50 sq. L. 2, § 34, D. (1.2). Gaius, I, § 6. Sur le sens de Tezpression : Vindicare fisco, serario, populo, Gf. Pernice, Parerga, Savigny-SUfl., t. V, Rom, Abih,, p. 135, note 2. a. L. 5, § 1, D. (50.10).
ET SON APPUCATION EN MATIERE ARTISTIQUB. 17
general les choses a I'usage du public (1) : c'est un des points ou il y a interSt a distinguer parmi les cboses du domaine de l^Elat. Mais nous pensons que cette restriction est de date relativement recente et qu'il dut y avoir un temps ou le preteur avait institue des interdits tres generaux relatifs k la protection des choses quelconques appartenant au peuple romain. En void la preuve : un texte d*Ulpien, a propos d*un interdit relatif aux loca publica en general , cite une d6Gnition donn^e par Labeon des loca publica ; elle est aussi g6nerale que possible, et comprend non seulement les rues et places publiques, mais des champs et des maisons : ce sont \k des choses qui sont loin de servir k Tusage actuel et materiel de tons. Sans doute, Ulpien s*empresse d'ajouter que, de son temps, Tinterdit Be s'applique qu'aux choses destin6es a Tusage public et non aux autres (2). Mais il en donne une raison fort instructive, c'est que les autres, sous le nom de res fiscales sontconsider6es comme la propriete du prince , et que par suite celui-ci a ses agents qui en ont la garde et qui sont juges en cette matiere (3). Cela veut dire que le peuple, n'en etant plus le proprietaire immediat, n*avait plus le droit d'agir en justice k leur egard^ c'eiit ete s'immiscer dans les affaires d'autrui ; mais cela veut dire aussi qu'avant cette tratssformation , alors qu'il s'agissait de choses dont le peuple 6tait proprietaire, tout citoyen en avait en quelque sorte la surveillance et la responsabilite (4) et pouvait intenter I'interdit. Nous trouvons 6gale* ment des actions populaires dans les lois municipales et quelques-unes ont precisement pour but la protection des Edifices appartenant k la cite; la loi de la cite de Malaga, probablement une ville de droit latin , contient une action de ce genre, or elle vise tons les edifices publics du municipe, sans distinction entre ceux qui serviraient de lieux de reunion publique, comme seraient les basiliques ou les theHtres, et ceux qui n'auraient pas ce caractere : elle semble done bien appelee k proteger tons les ediQces appartenant k la cite , independamment de la question de savoir s'ils servent mat6riellement ou non k
(1) Cic, Cmc, 12.
(2) L. 2, § 3 et 4, Dig. (43.8).
(3) MommseD, St R,, t. II, p. 9^2, note 4.
(4) Cf, Mommsen, Si. R,, t. II, p. 458, 459.
Tusage du public (1). On apergoit cependant une objectioQ : il semble difficile d'admettre les particuliers 4 agir pour la protection des choses disponibles du patrimoine de r£ltat, car elles sont k la garde des censeurs et des 6diles, elles sont de plus ali^nables entre leurs mains , et Ton peut h^siter a croire qu'un individu quelconque ait pu entraver leur administration par des poursuites intentees en leur lieu et place. La r^ponse est que les choses dont le public a la jouissance n*en sont pas moins confiees k la garde des magistrals , ce qui n'exclut pas le droit parallele de surveillance des citoyens (2) ; mais la veritable raison pratique qui attenue la port^e de Tobjection , c'est que les interdits supposent des faits nettement determines et ne sont applicables que relativement aux faits vis^s ; il ne faudrait done pas croire qu'un citoyen sous un pretexte quelconque pilt s'immiscer dans Tadministration des censeurs, questeurs, §diles, et agir centre ceux qu'il signale comme portant atteinte k la fortune publique. Tout ce que nous croyons pouvoir soutenir, c'est que si le preteur a pr6vu certains faits de degradation mat^rielle des lieux et Edifices publics sans autre restriction, il n'y a pas de raison pour limiter ici le droit d'action des citoyens au seul cas od T^difice serait de ceux qui servent k leur usage ; et nous pensons que le droit de poursuivre leur appartient des que le fait vis6 se trouve exister par rapport k un bien quelconque du patrimoine de r£tat , sauf bien entendu, reserve expresse dans la formule de Tinlerdit (3).
(1) Rien de plus large qae la formule da texte : « Ne quis in oppido Flavi MaUicitani quxqw ei oppido continentia xdi/icia erunt, mdi/icium detegito, destruito, » etc. Lex Malacilana, ch. 62. Gf. Mommsen, Stadlrechte der Latein, Gemeinden Scdpensa u^ Malaca, p. 46i et s.
(2) Cf. Lex Julia Munic., lin. 20-30 (Bruns, Font, Jur. fl., 6dit. 1887, p. 102-103). Nous y voyons les ^diles express6ment charges d*obvier k certains faits, et de pr^renir certaines coatraventions pour lesquelles pr6cis6ment existent des interdits appartenant k tons.
(3) II semblerait m^me qu'a Torigine , tout citoyen aurait pu poursuivre, sous forme d'accusation, les atteintes aux biens de T^tat, conform6ment aux dispositions de la Lex Aquilia (Gc, Brut., 34, 131 : « Eodem tempore accusator de plebe L. CxsuUnue (uit, quem ego audivijam senem, cum ab L. Sabellio muUam lege Aquilia damni injuria petivittet). » Cf. Mommsen, St. R., I, !'• 6dit., p. 179, note 5.
9. — II nous faul maintenant expliquer ce caractere populaire de rinterdit; il ne suffit pas de dire, comme font aujourd'hui les avis publics de certains pays, que les choses publiques sent confines k la surveillance et k la garde des ciloyens ; il faut encore preciser quel sera en celte matiere le rdle des citoyens et dire k quel titre exact lis interviennent. Les auteurs qui examinent la question n'ont en vue que les interdits relatifs k la protection des choses k Tusage du public; il sera bon de nous souvenir que dans le principe il dut y avoir des interdits et actions populaires applicables meme aux edifices de T^tat ne rentrant pas dans cette categorie. Les anciens commentateurs du droit remain , visant exclusivement le droit d'usage des citoyens en matiere de voirie ou de lieux publics , avaient une explication tres simple : toute violation de Tinterdit, disaient-ils, est une atteinte au droit qui appartient a tout citoyen en particulier d'user des choses publiques; chacun est done lese dans ses propres prerogatives et chacun par consequent a un droit personnel a poursuivre la reparation qui lui est due; la consequence pratique de cette maniere de voir 6tait que la condamnation etait prononcee au nom et au profit de celui qui avait intente Taction : elle representait la reparation qui lui 6tait due (1). On comprend que cette explication ne soit plus guere admissible si Ton suppose Taction intent^e k propos de choses dont Tusage ne soit pas public au sens propredu mot; il ne pent plus ^tre question d'atteinte directe au droit des particuliers, d'entrave apportee a leur jouissance. M. de Savigny, tout en admettant que la peine poursuivie au cas d'action populaire filt attribute au demandeur, avait fond6 sur un tout autre principe le droit de poursuite de celui-ci : les citoyens, disait-il, n'agissent pas, au cas d'action populaire, en vertu d*un droit propre les6 en leur personne, mais en tant que repr^sentants de T£tat, et comme charges par lui d*une mission de police et de surveillance en matiere de choses publiques ; et si la peine leur etait attribute, c'^tait k titre d'in-
(1) Cf. Walter, Romische R. Geschichte, II, no 80i, met parfaitement en relief Tint^rfit personnel du demandeur et par suite Tacquisition de Tamende k son profit. Puchta, InsHt., § 219, note h, laisse entrevoir Tid^e de representation, tout en attribuant le profit de la condamnation au demandeur. Rudorff, Rom, R, Get., II, § 46, paratt accepter les id^es de Mommsen.
demnite pour les dedommager de la poursuite (1). Cetle idee d*uDe sorle de representation civique au cas d'action populaire n'est pas d'ailleurs sans trouver quelque appui dans nos sources. Tout d*abord, au point de vue negatif, nous voyons Ulpien declarer, en matiere d^interdits populaires, que le droit d'usage relatif aux loca publica, appartient aux particuliers , en taat que citoyens de la cite, et non en vertu d*un droit propre , ce qui revient k dire qu'en agissant en justice par voie d'interdit, ils ne se fondent pas sur un droit qui leur soit personnel (2). On pourrait y adjoindre des preuves positives : ainsi le m^me Ulpien, k propos d'un interdit relatif aux voies publiques , en restreint Tapplication aux routes proprement dites , sans y comprendre les rues de la ville de Rome, pour cette raison que ces dernieres sont remises k la garde des magistrats : harum enim cura pertinet ad magistratus (3) : ce qui signifie que pour les autres le peuple remplace les magistrats et exerce leur droit de police et de surveillance. Cette id6e de representation est done aujourd'hui assez gen^ralement accept^e (4), entre autres par M. Mommsen. Mais M. Mommsen en deduit une consequence qui est Toppose de celle de Savigny, Tatlribution de la peine a Tfitat (5). Si, en efifet, les particuliers agissent ici par voie de representation , et Ton sait qu'on avait dej4 depuis longtemps admis la representation judiciaire , pro populo (6), pourquoi ne pas en conclure que le benefice de la condamnation devait 6tre attribu6 au populus consider^ dans son ensemble (7)? On sait d'ailleurs que la formule classique
(1) Savigny, ObligaU, t. II, p. 303, 313 (traduct., t. II, p. 452, 463, 464), L.2, §2, D. (43.8).
(2) a Loca enim publica utique privatorum usihus deserviunt, jure scilicet civitatis, non quasi propria cujusque, » L. 2, § 2, D. (43.8).
(4) EUe ressort aassi tr^s nettement de la L. 43, § 2, D. (3.3). In popularibus aciionibus, ubi quis quasi unus ex populo agit defensionem ut procurator prestare cogendus non est.
(5) Mommsen, Stadtrechte von Sdlpensa und Malaga, p. 461 et suiv., p. 464. Gf. Staats Recht, I, i^ 4dit., p. 140, 170 et saiv.
(6) /n«<i^, IV, 10, pr.
(7) Cela ne veut pas dire que la condemnatio soit prononc^e au nom da populus, elle le sera au nom da demandeur, c'est la r^gle en fait de procuratio; et voil^ pourquoi Ulpien a pu dire de celui qui agit ex populari causa.
en matiere d'actions populaires , celles du moins introduites sous forme de lois, presente la peine pecuniaire qui leur sert de sanction comme une sorte d'amende due au peuple : populo dare damnas esto (1). Or on trouve dans d'autres lois , comme synonyme, au lieu de populo dare, la formule in asrarium inferri debere, ou fisco dare, fisco inferre juheiur (2). Cela prouve suffisamment que , en parlant de condamnation au profit du peuple, les lois n'entendaient pas en attribuer le profit k celui des citoyens qui entamerait la poursuite, mais bien en reserver le benefice a T^tat.
