OUVERTURE DU DOUAIRE

Le douaire étant un avantage fait à la femme survivante, il fallait nécessairement qu'il y ait eu mariage pour qu'il puisse exister, et mariage valable, produisant des effets civils. L'Église se contentait pour la validité du mariage de la présence du curé. Le Concile de Trente s'était réfusé énergiquement à exiger le consentement des parents.

Le pouvoir civil au contraire exigeait outre la présence du prètre, le consentement des parents, mais n’osant prononcer la nullité quand cette dernière condition n'était pas réalisée, il se contentait de retirer au mariage ses effets civils ; la femme était dès lors privée de son douaire. Toutefois, devant les inconvénients inhérents à de tels mariages, valables en soi, mais dénués d'effets, la jurisprudence se décida à faire un pas de plus, et c’est ainsi que nous voyons en 1692 le Parlement de Paris, sur les conclusions conformes de M. de Lamoignon, prononcer la nullité.

Il faut de plus que le mari soit mort, puisque le douaire n’est dû à la femme qu’en cas de survie.

C’est dans ce sens que Loysel dit dans ses /nstitutes Coutumières : « Jamais mari ne paya douaire !. »

Il s’agit bien entendu de la mort naturelle du mari.

1. Loysel, Instlilules Coutumières, livre I, titre IT, art. VI.

Mais au cas de mort civile en était-il de même, et la femme avait-elle droit à son douaire? Les avis des jurisconsultes étaient divergents sur cette question, et les coutumes, en donnant des solutions différentes le montrent bien. L'opinion la plus généralement répandue était que le douaire n’est ouvert que par la mort naturelle du mari. En cas de mort civile, la veuve n’a droit à rien. C'était l'avis de Dumoulin, avis partagé aussi par Louet ‘; cependant celui-ci permet à la femme de prendre du vivant de son mari une provision jusqu’au jour où la mort de celui-ci lui donnera droit à son douaire.

Mais cette opinion n'était pas admise partout. Ainsi la coutume du Nivernais admettait, au dire de Guy Coquille*, que la mort civile suffisait pour que la femme eut droit au douaire. !

La simple séparation suffisait même dans cette coutume pour donner ouverture au douaire, ce qui parait d’abord assez logique, car quand le mari dissipe sa fortune il semble naturel que la femme puisse prendre son douaire de suite.

Mais ceci élait loin de constituer le droit commun. La séparation de biens différait trop complètement de la mort civile pour donner comme elle ouverture au douaire; il y

1. Louet, Recueil d'arréts, lettre D, sommaire 36, cite un arrêt du 27 janvier 1596 jugeant que la femme ne paut demander son douaire sur les biens de son mari, condamné par défaut et contumace.

2, Guy Coquille dans ses questions au n° 150 dit en effet que c'est la même chose pour la femme au point de vue de son douaire d'avoir son mari mort

de mort naturelle ou dans l'impossibilité de pourvoir à sa subsistance.

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a nombre d’'arrêts qui le montrent. Toutefois il faut dire que le Parlement de Paris adjugeait sans difficulté à la femme séparée le même douaire qu’à la femme veuve, douaire qu'il réduisit au xvi° siècle à la moitié : demidouaire.

Mais une fois le douaire ouvert, la femme allait-elle en être saisi de plein droit? Dans la plupart des coutumes, et notamment dans celle de Paris il en était ainsi : « Douaire soit coutumier ou préfix saisit, sans qu'il soit besoin de le demander en jugement et courent les fruits et arrérages du jour du décès du mari », dit l’art. 256 de la coutume de Paris. Mais il n’en avait pas toujours été ainsi, et ce qui le montre, c'est que Loysel, dans l’article 11 du titre des douaires de ses /nstitutes coutumières dit : « Douaire préfix ou convéniancé ne saisissait point et se devait demander en jugement, ce qui commence à se corriger quasi partout. »

Quelques coutumes, ‘tout en admettant en principe que le douaire saisit, établissent des restrictions. Ainsi celle du Berry après avoir dit que la femmeest saisie du douaire coutumier, ajoute : « Quoi qu’elle soit saisie de droit, si elle ne s’est pas mise de fait en possession, elle ne peut demander aux héritiers du mari plus de cinq années de jouissance de son douaire pour le temps passé. »

La coutume d'Orléans ne paraît pas contenir de disposition nette sur ce point. Ce qui parait résulter de ses articles 218 et 219 c’est d’une part que la femme n’est saisie du douaire coutumier que si elle fournit caution et

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d'autre part que si elle a le choix entre le douaire coutumier et le douaire conventionnel et qu’elle choisisse le premier elle devra le demander; dans ce cas, c’est à partir seulement du jour de la demande qu'elle en sera saisie. Au contraire, si elle choisit le douaire conventionnel, elle sera saisie de plein droit.

Certaines coutumes enfin — elles forment d’ailleurs la minorité — déclarent nettement que la femme n'est nullement saisie de plein droit. La coutume de Normandie s'exprime ainsi dans son article 368 : « Douaire n’est dù, sinon du jour qu’il est demandé, s’il n’est autrement convenu par le traité de mariage. » La coutume de Blois dans son article 190 contient une disposition analogue : «Le douaire préfix est dû du jour du trépas, et le coutumier du Jour qu'il est requis et non plus tôt.»

Ces remarques faites sur la saisine, rappelons que la femme a droit à son douaire quand son mari est mort. Mais à partir de quel moment ce droit est-il fixé sur sa tète? Anciennement nos coutumes exigeaient qu'il y aiteu consommation du mariage pour que la femme püt avoir droit à son douaire, ou tout au moins qu’il y ait présomption que le mari avait connu sa femme :.

1. Beaucoup d'auteurs prétendent que cela provenait de l'influence des Canonistes qui avaient distingué deux moments dans le mariage : Ie matrimonium ralum, quand les fiancés avaient échangé leur consentement et le matrimonium consummalum, quand le mariage avait été consommé. Mais nous croyons que ce n'est pas dù à cette influence, car la distinction en malrimonium ratum et malrimonium consummalum ne date que du décret de Gratien, rendu au xu° siècle ; or le douaire existait bien avant.

PS

Mais cette règle ne devait pas durer, et l’on n’exigea plus que la bénédiction nuptiale, comme le montre l'article 5 du titre des douaires des /nstilutes coutumières de Loysel : « On disait jadis au coucher gagne la femme son douaire, maintenant dès lors de la bénédiction nuptiale. »

C'est donc la bénédiction nuptiale qui fixe le douaire sur la tète de la femme. Cependant quelques coutumes exigeaientencore, au temps de Pothier, qu’il y aiteu consommation du mariage, tout au moins consommation présumée. Ainsi la coutume de Bretagne disait dans son article 450 : « Femme gagne son douaire ayant mis le pied au lit, après être épousée avec son seigneur et mari, encore qu'il n’ait jamais eu affaire avec elle *. »

Mais de telles coutumes constituaient la minorité et dans presque la généralité du royaume il suffisait de la bénédiction nuptiale. Et même on avait l'habitude dans les quelques coutumes qui employaient encore l'expression consommation du mariage, de prendre ces mots comme voulant dire perfection du mariage par la bénédiction nuptiale. ,

Toutes ces règles n'ont lieu que quand il s’agit du douaire légal. Depuis Philippe-Auguste, en effet, existe deux sortes de douaire, le douaire coutumier et le douaire conventionnel.

Le douaire légal ou coutumier est celui qui est fixé par

4. De même dans la coutume de Normandie, art. 352 : « Femme gagne son douaire au coucher. »

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la coutume, qui est dù de plein droit. Le douaire conventionnel ou préfix est celui qui est stipulé par la convention des parties qui peuvent ainsi modifier à leur gré le douaire légal. Dès lors, avec un tel douaire les époux sont libres de décider s'ils le veulent que ce sera par exemple la consommation du marïrage qui fixera le douaire sur la tête de la femme.