Le droit administratif allemand

Les Iravaux de M. le processeur Otto Mayer sout connus, en France, de tous ceux qui s'intéressent aux questions de droit public.

Personne n'igiiure avec quelle science et quelle conscience i'éminent auteur a initié ses compatriotes à la conîiaissaiice du droit adiiiinisinilir français, il acquiert un nouveau titre à notre gra^tude en empruntant notre idiome pour nous iiiilit'i' nous niéines à la ronnaissance du droit administratif de l'Allemagne.

L'entreprise a un trop haut intérêt pour n'être pas accueillie avec toute la laveur qu'elle m<^rîle. Elle vient très à propos, d'ailleurs, au moment où les études de droit administratif prennent, chez nous, une orieatatiou nouvelle.

Dans notre pays comme dans lesËtats allemands, le droit administratit'est de construction moderne. Il est né et s'est développé lorsque « le régime du droit » — je dirais plus volontiers t le régime de la légalité » — a succédé au « régime de la police )».

L'administration de l'ancienne monarchie française était essentiellement di.scivtionnaire. Elle n'était contenue par aucune règle juridique. C'est

Otio Mayer

puépauë

très improprement qu'on aurait pu parler en ce temps de droit administratif puisqu'il n'existait . aucune limite précise aux pouvoirs des agents du roi, aucune procédure obligatoire pour 1 exercice de leurs fonctions, aucunes libertés que les c sujets » pussent faire prévaloii- sur les commandements donnés au nom du « Souverain v.

Le régime moderne issu de la Révolution française repose sur des principes radicalement contraires. On caractérise la iransiormation qui s'est opérée en disant que la souveraineté nationale a été substituée à la souveraineté personnelle des rois, t La chose principale, c'est que la loi seule commande ; cequi a été désiré si douloureusement au cours des luttes des anciens parlements. est maintenant réalisé. La loi est placée au-dessus de toutes les autres autorités de l'État » (1).

La loi doit èlre. d'ailleurs, l'expression de la volonté générale. La conformité de la volonté générale aux décisions formulées par la uiajurilé des élus de la nation estacceptée comme un postulat nécessaire, et c est sur ce postulat qu*èst inslaui'é le nouvel ordre politique.

Le prince n en est pas forcément exclu, et la monarchie moderne s'accommode sans difficulté des principes de la Hévululion. Le monarque sera le premier fonctionnaire de l'État ; il peut être aussi le représentant le plus qualifié de la nation, collaborateur plus ou moins oblige du groupe d'hom

(i) V.in/rài p. 70«

mes (iui]t les suffrages sont tenus pour i expression de la volonté générale. Gomme les autres citoyens, cependant, il subit la loi qu il a préparée ou consentie. C'est en définive la loi seule qui règne; aucune autorité n'existe que par elle; les actes de l'administrateur, qui ont en elle leur justification et leur sanction, y trouvent en même temps leur limitation et en reçoivent leur formn obligatoire. Désormais, les rapports de Tadmi* nistration et des administrés prennent un carac* tère juridique. Les administrés ont des droits dont le respect s'impose à l'organe de la souveraineté. Leur activité reste libre et leur indépendance est absolue dans tout le domaine que la loi n'atteint pas.

Dans l'État moderne construit sur cette base, l'administration ne peut plus être en aucun cas rintervenUon discrétionnaire des agents chargés de maintenir l'ordre. C'est une machine savante, composée de rouages multiples et complexes ; chacun de ces rouages a ses contours précis et sa fin propre : il s'agit de donner satisfaction, par des soluliuns nellement arrêtées, aux besoins très divers des administrés, d'organiser tout un système de précautions et de piranties, de régler, par des transactions où Tintinie variété des situa* . tions sera minutieusement prévue, les inévitables conflits qui surgissent eiiti'e les dn il^ îles individus et les pouvoirs des détenteurs de l'autorité.

Le droit administratif implique, sous le réiiinie delà légalité,rexistenced'un appareil considérable.

IV PRÉFACB

Cet appareil n'a pu se former d'un seul jet ; il

s'est construit pièce à pièce ; cliaque pièce n'a reçu sa forme définitive qu'a près des tâtonnements plus ou moins nombreux et des retouches plus ou n^ûias profondes.

Constater et coordonner les règles éparses édictées au fur et A mesure de la manifestation des besoins auxquels on entendait satisfaire, en déterminer le sens, en indiquer la portée, en définir le fonctionnement, en apprécier les résultats^ telle fut la tâche ingrate, lourde et presque exclusive de ceux qui, dans les deux premiers tiers du xix^ siècle, ont écrit sur le droit administratif français.

Nous avons aujourd'hui d'autres préoccupations. Le droit administratif a sa jurisprudence presque établie, ses usages à peu près fixés. La théorie, cependant, n'en est pas achevée puisque l'accord n'exisie, entre ceux qui agitent ces intéressants problèmes, ni sur la nature de l'organisation de la puissance publique, ni sur les principes supérieurs auxquels doivent obéir les manifestations de l'activité administrative.

Pour nous armer dans les controverses auxquelles ces questions donnent naissance, nous cédons volontiers à la tentation d'emprunter des arguments tout faits à la philosophie juridique de nos collègues d'Allemagne et aux solides ouvrages de droit public dont ils ont enrichi la science. On peut regretter que nous nous arrêtions insuffisamment à l'étude des institutions mômes qui

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ont servi de matière première à ces constructions

théoriques.

Sans aucun doute» la similitude est grande entre les solutions pi ^tiquesdu droit administratif aliemand et celles qui ont prévalu en FnnH e. Gardon$*nous cependant de méconnaître la ditl'érence caractéristique qui existe entre les deux légisiatious et qui tient apparemment aux conditions dans lesquelles elles se sont développées.

Le passage du n'ginie de lu police au rcjrime du droit s'est t'ait en France d'un seul coup- M. Otto Mayer constate la brusquerie avec laquelle les idées nouvelles v ont été formulées et mises immédiatement à exécution. La destruction corn* plète des vieux cadres de l'activité administrative, l'a bu il 11 (jti des anciennes formules, la suppression d'organismes vermoulus qui apparaissaient comme des instruments de tyrannie, tel est le premier objectif de l'etibrl révolutionnaire. La Révolution £ait avant tout table rase du passé ; Tédifice nouveau qu'on élèvera sur ces ruines ne doit emprunter aucun de leurs matériaux.

Tout autre est le spectacle de ce qui s'est passé en Allemagne. C'est par une évolution pucili(|ue et presque insensible que le régime delà légalité s'est introduit dans la chose publique, se superposant au régime de la police plutôt qu'il ne s'y substituait.

Les pouvoirs du prince ont cédé devant Tautorité de la loi dans tous les cas où la loi s'est prononcée; ils se sont maintenus^ sans que leur

VI PRÉPAGB

physiouomie primitive fût njudifiée, dans le vaste champ des matières qui échappent à l'action de la loi.

« N'oublions pas, dit M. Otto Mdyer, que pour ' l'administration existe la possibilité d'agir en

dehors de la sphère de rexocutioii de la loi, en dehors de toute direction de la part de la loi. Tel est le cas toutes les fois qu il ny a pas de loi en la matière.)^ — Qu'est-ce donc que l'action administrative en dehors de la sphère d'exécution de la loiy .sinuii la survivance partielle du régime de la police ?

€ Le diùit franrais, dit encore M. Otto Mayer est particulièrement instructif pour nous parce qu'il est toujours en avance sur le nôtre de quelques pas... », Cette avance se ma nileste précisément ici : le régime de la légalité, progrès incontestable sur le régime de la i)olice,est intégralement réalisé dans le droit administratif de la France. On ne saurait en dire autant du droit de rAllemagne où la volunla^ régis garde à côté de la souveraineté naticmale une place assez large pour ressembler encore à la suprema lex.

Cette ditférence assez tranchée entre les principes qui dominent le régime administratif de l'un et l'autre pays se rellète dans la conception qu'ont les savants allemands du fondement de Tautorité publique.

Gon vient-il d'envisager TËtat moderne comme

une personne réelle ou (igurée. b<M'itière des droits subjectifs de souveraineté dont les princes étaient

PHÉPACB

Vi!

jadis titulaires ? N'esl-il pas préférable de ne voir dans i'expredsiou « souveraineté nationale .» qu'une formule commode pour nier la subordination de la nation à toute souveraineté personnelle ? Les savants allemands acceptent la pre* iniére solution. La seconde nous paraît plus conforme aux doctrines individualistes de la Révolution française d'où le droit public moderne est sorti.

Nous nous refusons à voir, dans la conception

nouvelle de la souveraineté, uu faisceau de droits subjectifs de la collectivité, devant lesquels les droits de l'individu s'anéantissent sous réserve des libertés que le souverain daigne concéder à chacun de nous.

Benjamin (Constant sig'nalait, dans son Cours de polUique constitutionnelle (1), Terreur de ceux qui accordent à la souveraineté du peuple un pouvoir sans bornes... a Ils ont vu dans Thisioire^dit-il, un petit nombre d'hommes, ou même un seul, en possession d'un pouvoir immense, qui faisait beaucoup de mal ; mais leur courroux s'est dirigé contre les possesseurs du pouvoir, et non contre le pouvoir lui-même. Au lieu de le détruire, ils n'ont songé qu'à le déplacer. G étitit un fléau ; ils l'ont considéré comme une conquête. Ils en ont doté la société entière... »

N'encourt-on pas ce reproche lorsqu'entre le

(i) Edition Laboulaje, l. I, p. 9.

régime aboli il y a cent ans et Tère dans laquelle

nous vivons on n'aperçoit que celte différence; les droits subjectifs de TElat substitués aux droits subjectifs du |)rince ?

Nous admettons sans difUculté que les décisions tenues pour l'expression de la volonté générale s'iniposeronl à tous avec la même rigueur que les ordre? les plus arbitraires du. monarque le plus absolu. Nous tenons c^pendaut pour constant que les libertés individuelles ne sont pas des concessions de la volonté générale. Elles ne sont pas ce que les individus ont reçu de la collectivité ; elles sont .ce qu'ils n'ont pas abdiqué dixii> riiilérèl de la collectivité.

« Tous vos sujets, disait à Louis XIV un de ses courtisans, vous doivent leur personne, leurs biens, leur sang, sans avoir le droit de rien prétendre. Ën vous sacrifiant tout ce qu'ils ont, ils font leur devoir et ne vous dunneat rien puisque tout est à vous. » — Un tel langage nous apparaîlra-t-il moins archaïque et en opposition moins violente avec les principes modernes de notre droit constitutionnel, si, dans la phrase, nous substituons à la personne réelle du roi cette personne figurée : TÉtat ?

C'est très improprement à mon sens, que Ton considère Texercice de la souveraineté nationale par les autorités constituées comme Texercicedes droits subjectifs de la personne « État ». On m'excusera de reproduire ici la critique déjà faite ailleurs de cette conception que je regarde, quand

PRgPACB

il s'agit du droit français, comme inexacte» dan- ,

gereuse et inutilement compliquée (1).

<c La tiction de personnalité n'est indispensable que s'il s'agit de représenter l'État comme sujet de droits ; les porsoiines seules, en effet, ont des droits. Or, c est une erreur que de voir dans Tusage de la puissance publique un exercice de droits. Les agents qui commandent n'exercent pas les droits du souverain ; ils exercent «a fonction^

Je tiens en outre cette conception pour dangereuse : quand on regarde la puissance comme l'exercice d'un droit on est fatalement conduit à diminuer les droits certains des individus au profit des droits prétendus de la collectivité. Si Ton envisage au contraire la puissance publique comme l'exercice d'une fonction nécessaire, on n'a pas la tentation d'empiéter sur les droits des citoyens pour accroître le rôle du gouvernement, qui agit pour la collectivité.

C'est enfin une source d'inutiles complications : si l'usage de la puissaiice est l'exercice de droits subjectiis de TËtat, voilà donc des droits d'un genre tout nouveau, tels que les individus n'en peuvent avoir. Les individus, les uns à

l'égard des autres^ n'ont pas de droits de con-

train le. L'Ktat, qui a ces droits, ne les tient pas de sa seule personnalité si cette personnalité

(l) V. Ekrthéleiuy, Traité élémentaire de droit administratif , a' cilil.,

OIto Mayer

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11 est que rassimilatiou fictive à une personne naturelle. Le fait qu'on le regarde comme une personne ne peut lui allnbuer que les droits des personnes.

Les auteurs dont je refuse de suivre le sentiineal sentent bien cette difficulté : non contenir de la tiction qui t'ait de la collectivité un être moral, ils y ajoutent une autre Action plus compliquée donnant à cet individu une personnalité plus étendue. Ils expriment cela en di^nt que l'État est une « personne publique ». C'est là que nous voypns une complication inutile. Si nous nous bornons en effet à reconnaître à l'État les attributs ordinaîi^es de la personne humaine, la fiction de personnalité est commode et simple ; on comprend clairement ce qu'elle veut dire, maiselle ne suffit pas, dans le droit moderne pour expliquer les actes de souveraineté. Si Ton tient au contraire à étendre la tiction de personnalité aux actes de souveraineté, on se voit obligé de la dénaturer : pourquoi, alors, y avoir recours ? f

De quoi s'agit*il, en définitive? D'expliquer pourquoi des hommes, organes de rKt.ii uu représentants de rÉtat, peu importe la quaiitication qu'on leur donne, — disons môme plus simplement fonctionnaires de l'État — , ont le pouvoir juridique de commander à leurs concitoyens. La. Constitution, tenue pour l'expression de la volonté générale a dit par quels procédés seraient désignés les hommes qui « voudraient » la loi et ceux qui auraient mission de la faire observer. Aux