GONZALVE DOUTRE, EDMOND LAREAU

Montréal, Décembre 1872

Ï^K^EIIPJLCE!.

Le droit civil canadien est un droit coutumier. On dit que les coutumes sont l'expression des mœurs d'un peuple, et un célèbre jurisconsulte allemand, Savigny, en a conclu que le droit coutumier est le plus parfait des droits. Nous contestons le principe, et, bien plus encore, la conséquence que l'on en tire.

Sans doute, les coutumes naissent des mœurs, et, en ce sens, elles en sont l'expression. Mais que l'on ne s'y trompe pas ! Est-ce bien le peuple qui fait les coutumes ? Le droit coutumier se compose de précédents judiciaires, et, qui siège dans les tribunaux ? Des savants, des légistes : ce sont eux qui font le droit. Le font-ils, toujours, d'après les idées du peuple? Cela s'est vu à Rome, mais cela ne s'est pas vu ailleurs: c'est que les Romains étaient une nation de juristes. Le droit leur servit à gouverner le monde. Aucun autre peuple n'a possédé, à un aussi haut degré, cet esprit juridique. Aussi qu'est-il advenu dans les pays coutumiers, tels que la France, la Belgique ? Les légistes étaient nourris dans l'étude du droit romain, ils avaient le culte du Digeste, qu'ils invoquaient comme raison écrite. Qu'arriva-t-il, quand on procéda à la rédaction des coutumes ? Ceux qui les rédigèrent étaient des hommes de loi, tous imbus des idées romaines ; ils les firent pénétrer dans nos coutumes. Peut on dire que ce soit là un droit populaire, le produit des mœ.urs ? Le peuple ignorait le droit que l'on écrivait dans les coutumes, c'était pour lui une législation étrangère. Heureusement que les partisans du droit romain trouvèrent de rudes adversaires : les DuMoulin, les Coquille, qui n'aimaient pas plus le droit romain, que les superstitions romaines. Toujours est-il, que ce qui se passa au seizième siècle prouve que le droit coutumier n'est pas, comme on le dit, l'expression la plus fidèle des mœurs d'un peuple.

Même en ne tenant aucun compte de cette invasion du droit romain, il n'est pas exact de dire que les coutumes expriment fidèlement les mœurs d'un peuple. Les défenseurs des coutumes aiment à représenter le droit coutumier comme un droit progressif, qui suit les progrès de la civilisation et est toujours en harmonie avec les idées et les sentiments de la nation qu'il régit. C'est une nouvelle illusion. A

xii PP.KFACI-:.

Rome, il «Il a r\r ainsi; nous venions (W'W diio l.'i raison, AllI«Mirs, les roiitiimos se soiil imiii(»l)ilisrM's, |K'ii(laiil (jikî tout r|iaii','<'ait sous la loi du progrès. Nous nous liniiicions à citer (inchpifs Li-aits ({ni snllii'onl à noire l)Ut.

I.c (lioil civil riait en .S'.) ce (pi'il avail élu au siûzlènio siècle. Et quelle prodigieuse lévoluliou s'était accomplie dans les mœurs pendant ces deux ou trois cents ans ! I)<! féodale et d'aristr)crali<iue, la société était devenue démocratique; cep(Mi(lanl la féodalité, minée dans l'ordn; polili(ine, régnait encore dans l'ordre civil, et, auiail conlinué à régner pendant des siècles sans la Révolution; rinmiortelle nuit du 10 Août inaugura un droit nouveau pour une sociéU* nouv(dle. ,

Dans Tancien ordre de choses, l'Église et l'État étaient étroitement imis, l'un avail une notion sui l'Église, que l'on a tort de dédaigner aujourd'hui; c'est, grâce à cette influence, que le catholicisme gallican résistait à Rome. Il y avait là un grand progrès religieux, que Tultramoutanisme a complètement étoulTé. 11 est vrai (j[ue la médaille avait son revers ; le catholicisme imposait ses préjugés à la société civile. Par les actes de l'état civil, il dominait les familles; on ne pouvait naître, on ne pouvait môme mourir, sans passer par les mains du clergé. Le divorce était impossible, parceque l'Église ne l'admet point. CejjendaDt, les classes éclairées n'étaient plus catholiques, elles étaient disciples de Voltaire et de Rousseau. Gela n'empêchait pas que jusqu'à la veille de 89, les protestants n'avaient pas d'état civil en France î II fallut le coup de foudre de la révolution pour séculariser le droit. C'est une des grandes conquêtes de 89, elle a affranchi l'homme du joug de l'Église.

On voit que malgré les changements qui se font dans les mœui^ et dans les idées, il faut l'action du pouvoir législatif, et parfois une révolution violente et une nouvelle constitution politique pour mettre le droit en harmonie avec les idées nouvelles et les nouvelles mœurs. Là où le droit est coutumier, le mariage civil est inconnu, et, si le divorce est admis, c'est seulement dans les pays protestants, là où une révolution religieuse a amené une révolution dans les institutions civiles qui tiennent à la religion. Dans les pays catholiques, en dépit de la liberté religieuse que Ton y proclame en paroles plus qu'en réalité, la conscience reste esclave, et la vie civile est dans les fers de l'Église. C'est dire que l'intervention du pouvoir législatif est nécessaire, pour modifier le droit à mesure que l'état social se modilie.

JI

Cette nécessité n'existe pas seulement en matière d'état personnel. Le droit qui régit les biens est soumis à la loi du progrès, aussi bien que le droit qui régit

PRÉFACE. xiii

l'état et la capacité des personnes. Pour mieux dire, le progrès est une loi universelle qui gouverne toutes les faces de la vie.

Or, le droit est une des manifestations les plus importantes de la vie sociale. Il est impossible de concevoir la société la plus élémentaire sans que le droit doive intervenir pour régler les relations des hommes qui vivent en état de société. La vie étant progressive, le droit l'est nécessairement. Or, le droit, sous forme de coutume, menace de rester stationnaire ; de là la nécessité d'une action législative continue et nécessaire; comme exemple bien saillant, nous citerons le régime hypothécair(3 et plus généralement les lois qui concernent la transmission de la propriété et ses démembrements.

En droit romain, la propriété et les droits réels se transmettaient par la tradition. C'était un germe de publicité, puisque la tradition s'opérait par des actes extérieurs symboliques. Pour mieux dire, les Romains ne songeaient pas à une véritable publicité, il n'en éprouvaient pas le besoin. L*industrie était, dans l'enfance, et c'est seulement quand l'industrie imprime aux sociétés ce mouvement prodigieux dont nous sommes témoins au dix-neuvième siècle que l'on aperçoit la nécessité d'organiser le crédit, et le seul ^moyen d'assurer aux propriétaires le crédit que leur fortune immobilière peut leur donner, c'est de prescrire la plus large publicité à toutes les transactions immobilières.

Ici, l'on voit une preuve nouvelle de TinsufTisance du droit Coutumier. Les coutumes de Belgique et celles du Nord de la France prescrivaient presque toutes des formes pour la publicité des aliénations immobilières. Mais ce principe si bienfaisant restait stationnaire ; la publicité ne fut jamais complète, les hypothèques étaient occultes. D'un autre côté, les coutumes de nantissement ne furent qu'une exception ; le principe de la publicité ne s'étendit pas en dehors des limites du territoire qu'elles régissaient. Il fallait de nouveau la révolution et son audace pour faire de la publicité une règle universelle, la base des relations civiles.

Peut-être on nous arrêtera et l'on dira que l'exemple que nous citons prouve en soi autre chose ; c'est que le législateur recule parfois au lieu d'avancer. Cela est certain, les lois sont faites pour les hommes, et les hommes sont des êtres faillibles. Les auteurs du Code Civil ont abandonné le système de publicité, consacré par la loi de Brumaire, pour arriver à la clandestinité du droit romain. C'était une faute. Mais les fautes que le législateur commet, le législateur les répare ; en Belgique et en France, on est revenu à la publicité la plus complète de toutes les transactions immobilières. Les fautes mômes que le législateur peut commettre témoigne donc en faveur de l'action législative. Pendant des siècles, le droit coutumier était resté impuissant, malgré les coutumes qui avaient consacré les vrais principes : tandis que la vérité, une fois connue et traduite en loi, est acquise pour toujours et profite à la nation toute entière.

xiv Î'HKFACK.

Nous réc-laiaoïis dos lois écrites au nom du jdogrt's. GiiOS(; singulière, c'est aussi au nom du jirop^rrs (ju{3 Ton a comballu la codification. Le droit est un éléuHMil (1(; 1.1 vie, dil-on ; n'cssay»!/ i)as de le fixer dans une lellre-mort<». vous tueriez la vie. On voit déjà que ((.'Lie théorie vient d'Allemagne, car elle est vague cl nébuleuse. Essayons de fornniler l'objection d'une manière plus précisai. Ce ne sont pas les masses, ce sont les jurisconsultes (jui travaillent au dévelopjjement du droit. Laissez-leur donc entière liberté, dit Savigny. Si vous les enchaînez par des codes, ils se verront arrêter à chaque pas j)ar un texte, ils commenteront les textes et le droit an lieu de progresser, s'immobilisera.

11 y a du vrai dans cette critique de la codification, et il faut s'y arrêter afin de trouver un remède au mal. Sous l'empire des codes, les jurisconsultes n'ont plus la liberté ni l'initiative dont ils jouissaient à Rome : ils ne font plus le droit, ils l'interprètent et ils l'appliquent, — la loi est mauvaise, elle blesse l'équité et la justice, n'importe, c'est une loi, elle lie le juge, il doit l'observer, à moins de se mettre au dessus de la loi, ce qui conduirait à une confusion de pouvoirs, au mépris des lois et à la dissolution de la société. Qu'en résulte-t-il ? C'est que le jurisconsulte, enchaîné, finit par ne plus songer au perfectionnement du droit. Il devient ce que sont les commentateurs des auteurs grecs et latins. Ils trouvent tout parfait, ce qui est le moyen infaillible de ne rien perfectionner et de tout immobiliser.

N'est-ce pas confondre la mission des tribunaux avec celle de la science. Sans doute le juge ne peut pas se dispenser d'appliquer la loi parcequ'elle est mauvaise ; il ne peut pas mettre sa raison au-dessus de l'expression générale. C'est un mauvais juge que celui qui prétend être plus sage que les législateurs. Rien n'est plus vrai. Mais à côté du magistrat il y a l'homme de science, et le magistrat luimôme ne peut-il pas être écrivain? Le plus grand de nos jurisconsultes modernes, Merlin, était procureur-général à la cour de cassation. Parmi nos meilleurs jurisconsultes figurent des avocats. Qu'est-ce qui empêche ceux qui écrivent sur le droit de signaler les défauts, les imperfections des lois qu'ils commentent ? C'est plus que leur droit, c'est leur devoir. Ils sont les organes du droit et le droit est la science du juste, et la justice est une face de la vérité éternelle. Sans doute, l'homme, être imparfait, n'aperçoit jamais le vrai immuable, mais s'il est imparfait, il est aussi perfectible. Le progrès que nous citions comme une loi générale de l'humanité consiste précisément à avancer toujours vers la connaissance de l'absolu. Et dès que l'homme a fixé un rayon nouveau de la vérité, son devoir est de communiquer à ses semblables la portion de vérité qu'ils ignoraient, et qu'il a trouvée. Le jurisconsulte est donc aussi législateur, en ce sens, que c'est lui qui fait connaître les lacunes que présentent les codes et les imperfections qui les