Ainsi deux choses sont à noter

1° Le seul crédit qu'il soit permis de faire entrer dans un actif social, c'est le crédit commercial, industriel.

y 2° Ce crédit doit être appuyé d'une coopéra-

[1] Suprà, n<> 15, ce que j'ai dit île» aociéle de conaerve. — M. Pardeuu». n» 984; M. Duvergier, n» 18.

[S] Feliciui, c 9, no 13, Nomen et aucloritat.

[5] Uipien, Ht. 99, D. Pro socio. Il dit : Pecuniar vel opérée. — Paul, liv. 71 , D. Pro socio. Il parle de deux pertoooe* qui t'étaient at*ociéet pour enseigner la grammaire. Caiut, III, 149 , Sœpè emm opéra pro pecuma valet. — Doucau, lib. 13. c. 15, n» 4. et tur le C. Pro socio , »ur la loi 1. — Bal Je, tur la loi 1 , C. Pro socio, »•!.

[4] Infrà, n" 385.

[5] Udangle, n» 60; Malpeyrc . t>" 61 ; Duraoton , no 318, PardeMiu, no964;Dailoi,nol1.

tion réelle qui rende efficace la responsabilité sur laquelle les tiers ont compté [s].

Ces deux points me paraissent résulter au surplus de la discussion au conseil d'État.

« M. Pelet dit qu'on peut apporter dans la société son nom et sa réputation, lesquels doivent aussi être considérés comme une mise.

» II. Treilhard dit que la réputation étant le résultat de l'industrie , ce ne serait rien mettre dans la société que de n'y apporter que son nom, il l'industrie ne l'a rendu recommandable.

» M. Berlier ajoute que d'ailleurs l'espèce de mise dont on parle ne s'applique qu'aux sociétés de commerce dont toutes les règles sont spécialement et exceptionnellement maintenues par plusieurs dispositions du titre que l'on discute. Au surplus , et en thèse générale , un nom isolé de tout acte de la personne est une chose fort abstraite, au lieu que l'industrie est une chose positive à laquelle il convient de s'arrêter.

» L'article est adopté [*>]. »

117. Il n'est pas nécessaire que l'apport des associés soit d'égale valeur [io]; l'inégalité des ' mises se compense par l'inégalité dans les parts, dans les bénéfices et les pertes. Nous verrous dans l'art. 1853 le développement de cette idée,

et dans l'art. 1855 les limitations dont elle est susceptible.

1 18. On n'exige pas non plus que l'apport de chacun des associés soit de choses identiques. Car la fécondité naît souvent de la diversité des forces qui s'associent. Ainsi un associé peut apporter une découverte , un autre une industrie, un troisième des capitaux [il]. L'intelligence, en prêtant son secours à la matière, développe la production, et ces deux éléments, que leur isolement et leur antagonisme pouvaient rendre stériles, engendrent la richesse par leur union.

119. Par contre, la mise sociale peut consister eu une seule et même chose appartenant en commun à deux personnes, et destinée à être exploitée dans la vue de faire un gain et de le partager [*«].

120. Cette alliance d'un capital et de l'industrie, dont je parlais au n" 1 18, est fort ancienne. Les Romains l'ont pratiquée de toute antiquité,

et leurs lois en font l'éloge [isj; elles y voient un A moyen de procurer au pauvre des ressources précieuses. « Pauperior opéra supplct, quantum ci per compara tioncm patrimonii deest [14] .»

[«] Société, n« 10.

[7J Suprà, w 87. — Jungeïi. Duvergier, n» 19. [8] Duvergier. n» 20.

[9] Kenct, t. XIV, p. 367.

[10] Uipien, liv. S,J 1,D. Pro socio.

[1 1] Dioclet. et Maxim., liv. 1, C. Pro socio. [12] Uipien, liv. 63 , D. Pro socio. (L. 1, 5, D. Pro socio.)

[13] Uipien, liv. 5, 5 1, D. Pro socio. (L. 29, S 1, D. Pro socio.)

[14] Uipien, 1.5, SI, D. Pro socio.

Dans son plaidoyer pour Roscius le comédien , Cicéron nous a conservé l'exemple d'une sociélé dans laquelle le grand artiste s'était engagé, à titre de mise. , à enseigner à l'esclave Pauurge l'art dramatique.

A cette occasion, je rappellerai qu'un passage des Institutes [i] a fait croire à plusieurs interpiètes [i] que le jurisconsulte Mucius Sca.*vola avait douté si l'un des associés pouvait n'apporter pour toute mise que son industrie sans argent. Je ne sais si les textes justifient cette opinion; je la crois fort problématique. Mais ce qu'il y a de certain , c'est que les jurisconsultes, dont les fragments nous sont parvenus, placent l'industrie à l'égal des capitaux [s] et quelquefois même au-dessus [a] ; c'est que les décisions abondent pour élever l'industrie au rang des apports qui balancent ou surpassent l'imporlanee de l'argent. De là cet adage de nos vieux jurisconsultes français : « Autant est prisé » le sens el la peine que l'argent [s]. » Adage que les Assises de Jérusalem ont sanctionné ainsi qu'il suit : « Et encore en une autre ménière » peuvent les bornes faire compaignie. Car l'un » des compaignous peut mettre en la compaignie » les bezans [t»J et l'autre son industrie [7] ; isi » vaut cette compaignie [§]. »

121. C'est de celte espèce d'associatiou qu'est sortie la société en commandite [»], qui de nos jours s'est livrée à de si grands développements. Nous nous en occuperons plus bas avec étendue.

1 22. Je viens de montrer de quels éléments se compose le fonds social.

Heste à examiner une question qui a fort agité les interprètes du droit romain et qui aujourd'hui n'est pas encore entièrement résolue ; la voici [111] :

Lorsque les parties n'ont pas dit si la société

[11 De tocietale,$i.

[2] Iioiimu , «ur la loi 1, C. Pro toc 10. — Nooilt, sur le l). Pro toc 10, etc., etc.

[3] Caius, III. 148.-Just . Jn«t., <te Socictate, S 2.— Ulpien, liv. 5. $ 1, I». Pro toc 10 — Diocl. et Mjiin».. lir. 1, C. Pro socio. — Piaule . <lan» VAnnaria , act. 1, •cen. 3, «lit :

« Pro pa riilat uro Itcslimenlum.est opera pro perunia.» [4] Baldc dit en commentant la loi 1 , C. Pro toc 10 — Ille qui ponil operatn , aliquid ponit. Quia ipti pecuntœ cotequale ttte centetur. N un talcs opéra: prctuim el Cslimalioncm rccipiuni, el illa «-.limatio cl pretiuni loeo perunic subrognlur , ul ibi ilicit. liv. 1, C. Pro sono. (Halde ) — Mais l'Ipien va plu* loin; voici se% terme» : Pteruinque emm lanla est induslria socii ul plut tocie/ati conférai quam pecunia. L. 29, S 1, D. Pro socio.

5] Bouleillcr, Somme rurale, t. LVlll.

6J (.'argent.

7] L'édition ilalicune porte: « // corpo c fatica sua.* 8] Chap. 99, A des bourgeois («dit. de M. toucher, p. 172).

[9] Toubeau,liT.2. t. III, chap. 3,p. 103.

(10] M. Pardessus, t. IV. n» 990.— Duranton. t. XVII, no 408; MM. Malpeyre et Jourdain, n* 77. Contra, M. Duvergier , n* 204 ; v. no 1 45 un cas k noter dans le* Usages du commerce , à savoir , les actions industrielles.

devait comprendre la propriété ou seulement

la jouissance des capitaux , doit-on décider que c'est la jouissance seule qui a été mise en commun, ou bien que c'est plutôt la propriété [11 j?

Cette question est d'une haute importance. Si la société n'est que pour la jouissance, l'associe reste propriétaire et reprend son apport à la fin de la société; si au contraire le corps moral devient propriétaire, la chose se partage entre les associés suivant leur intérêt. On voit combien il est utile que les actes de société s'expliquent sur un jmint qui acquiert tant de gravité quand vient le moment du partage [«].

1 23. C'est surtout quand la mise de l'un des associés consiste en argent, et que celle de l'autre consiste en travail et industrie, que ce point présente un grand intérêt. L'industriel qui n'a rien fourni daus les capitaux y prendra-t-il cependant une part virile quand on partagera? Aura-t-il non-seulement la part à lui afférente dans les bénéfices , mais encore une part dans l'argent qui ne proeède pas de lui?

On le voit donc : les droits du travailleur sont subordonnés à cette question r Le capitaliste est-il censé avoir transféré à la société la propriété ou l'usage de son argent [n].

Les partisans de l'opinion qui voulait que, dans le doute, la propriété de l'argent fût présumée acquise à la société disaient : 1° Ce qui est mis dans une société doit être commun aux associés [u]; or, l'argent a été apporté dans le fonds social ; pourquoi ne se partagerait-il pas entre les associés? 2° Celui qui a apporté de I argent ne doit pas être de meilleure condition que celui qui fournit son industrie. Car l'industrie vaut l'argent et souvent elle est plus précieuse; or, celui qui a conféré son industrie ne la retire pas : est-il juste que le bailleur de fonds retire son capital? pour qu'il y ait éga-

[II] l'oy. art. 1841, noSI5. Pothicr. n» 57.

[12] / oy. l'art. 1851, n»* 580 el «uir. ; Ulpien, d'après C« Un», liv. 58. I). Pro socio.

[13] H.Vde iraile à fond celte question, contre ta glofo , dan» «on comment, delà loi 1, C: Pro tocio, no» 13, 14. 15 el tuiv. : «Tu die sceutidum Jacobum de » Arclino quod non solum île contuetu.lme *cd elbm de

• jure est quod cnpilalc sit salvum. Quia enim >ociu* » débet linbt re pPCUniani mcam ? Kl si lu dici» quia penit » operam. respondeo quod prclium opéra? intelujilur » omne corrc»pondcns interusurio pccuui* . non ipti

• M>rli. L'nde si uuus pnnit commodilntem peruois » cci tac. aller ponit commoditaiem opme , non au te m

• proprtclalem, t'inge cliam quod unus posuil mille

■ milita . aller operam lanlum. Hic nulla potest cs*c » proportio nisi de commodis operx ad commoila pecu- » nia?, non ad ipsam totalcm sortent. Prderea islud est

• eipressum, quando in sociclatc ponilur apecies ex una

■ parte , puta pecus. et et «lia opera pastoris. Quia *ola

• commoda cl damna obvenientia sunt communia, non

• autem ipsum pecus Ut dicamus, quod potius in

» dubio intetliyitur in socielale positus uses ■■■ quam » ret. » — Celait l'opinion commune: infrit. n»587.

— Alexandre, Cou*., 117, lit». 1 - — tt ÎT>I . n» 7, lib. 5.

— Fclicius, île Socidate, e. 9, n«> 55.

[14] L. 1 et 2, U. Pro to«o.

lité, ne faut-il pas que l'argent et l'industrie j| suivent la même condition ?

Ainsi raisonnaient Jean [il, Accurse,etc.,etc.

Mais Balde, Alexandre, Paul de Castro, suivis par Felicius [s], réfutaient cette doctrine , et la savante rote de Gênes ne l'observait pas. Écoutons Straccha son interprète : Une société avait été contractée entre Barthélémy de Benc et Baptiste Ncaterio. Le premier avait apporté 12 barils de sardines, et Baptiste devait donner sa soins pour les porter en Sardaigne et en opérer la vente. Les barils de poisson salé avaient été estimés à N** livres, avec pacte que les profits seraient partagés par moitié. Baptiste ayant tardé à rendre ses comptes, Barthélémy intenta des poursuites contre lui pour la restitution de son capital entier et pour sa part de bénéfices. On fit valoir dans l'intérêt de Baptiste les raisons dont je viens de parler. Mais la rote, uns s'y arrêter, donna gain de cause au demandeur [s].

Cette jurisprudence n'était pas particulière à la rote génoise. La coutume de Bayonne, écho de cet usage général invoqué tout à l'heure par BaMe, formulait le même principe [4].

Du reste , Doneau [5], Vinnius, qui rarement se sépare de ce maître [0], Fachin [i], Perez [»], Gail [•], Tulden [10], pensaient aussi que l'usage seul de l'argent était censé entrer dans la société : c'était également l'avis des théologiens. Témoin ces paroles de saint Thomas [11] : « Ille » qui committit pecuniam suam vel mercatori » vel artifici per modum societatis cujusdam, » non transfert dominium pecuniœ suœ in illum, » sed remanet ejus ita quod cum periculo » ipsius, mercator de ea negotiatur, vel artifcx » operatur, et ideo sic licite potest partcm lu- » cri indc provenieutis expetere tanquam de re » sua [m]. »

Pour soutenir ce second sentiment, Doneau, se renfermant dans l'argumentation la plus serrée, disait : En général l'industrie fournie à une société correspond, non au capital de l'argent, mais a son usage (et ceci revient à ce que Balde enseigne : opéra et indxutria censenlur correspondes interusurio pecuniœ et non ipsi sorti) [«].

N'est-ce pas ainsi qu'on le comprend dans le contrat de cheptel, ou de bail à colonage [u]? Est-ce que le capital devient commun dans ces contrats? Est-ce que le propriétaire ne relire pas son troupeau, sa métairie?

[1] Johannes BWtanos.

[2] Quarc »i uni»» ei sociis poneret tantum opéra», et ■ lier pecuiiiain, cum inler eoa cesset mulua collatio, dicerem peruniam non fuisse conimunicalam , el saper ea tocietalem non fuisse conlraclam ; sed contractant fuisse super lucro ab ipsa pecunia et operibu» obventuro. C. 9, n»»54, 55.

[3] Straccha, Pecit.rot. Genuee, dec. 159.

[4) T. III , art. 4 et 5.

[5] Sur la loi 1 , C. Pro tocio.

[6] Quasi, teltet., lib. 1, c. 51.

Et puis, qu'est-ce que la société ? Quel est son but? N'est-elle pas une convention pour le partage des gains , et rien de plus? Or , quand l'objet précis du contrat n'est que la communauté et le partage des bénéfices, peut-on, sans abus, aller jusqu'à rendre communs les capitaux apportés comme instruments de la société? Ne faudrait-il pas une convention expresse pour arriver à un tel résultai [<■">]?

Sans doute, la société exige une communauté de choses, pour préparer la communauté des bénéfices. Mais il n'est pas dit que ce soit plutôt la propriété que l'usage qui doit être mis eu commun , et le silence des parties à cet égard doit être suppléé par la fin de la société , par sa pensée fondamentale qui est un partage des bénéfices.

Du reste, Doneau ne veut pas de l'argument qui consiste à prétendre que si l'argent était commun, il arriverait que le travailleur profiterait de cet argent sans être exposé à en rien perdre, tandis que le bailleur de fonds courrait la chance de perdre sans gagner. Donéau répond qu'à la rigueur on peut compenser le travail avec l'argent ; que si l'un communique son argent , l'autre communique son travail , et qu'ainsi il peut y avoir réciprocité de chances. Mais, ceci écarté, Doneau n'en soutient pas moins que , dans le partage du fonds social , on doit prélever la mise du bailleur de fonds, parce qu'à moins de clause contraire, on est censé s'associer pour partager les gains, mais non pas les capitaux. Le capital est apporté pour servir aux opérations des associés, pour être un agent , uu instrument, el pour arriver à des bénéfices par un utile emploi; mais les fins naturelles du contrat de société ne permettent pas de supposer facilement qu'il a été aliéné par le bailleur du fonds, a Non enim confertur ut sit communis » sociorum, sed ut ex ea negotiatio exerceri pos- » sit, ad lucrnm faciendum quod dciude coiu- » mune sit. 1»

Objectera-t-on que l'associé travailleur ne retire pas son travail comme l'autre associé relire son argent ; qu'il y a par conséquent injustice à traiter l'industrie avec si peu de faveur? Mais quelle différence, répond Doneau, entre l'argent et l'industrie prêtés? L'argent esl de ces choses qui peuvent se rendre; au contraire, le travail s'évanouit en s'exerçant, et il ne reste rien qu'on puisse restituer. Opéra simul atque prœstita sta-

[7] Lib. 2. c. 94.

[8] A«l C. Prosocio, n« 8.

[9] Lib. 9. ob* 94. o* 6.

[10] Ad lltat.. de Societale.c. 3.

[1 1] Qu i 1 78, art. S, ad. 5.

[19] A'oy. aussi Dittert. thiol. sur future, p. 267.

[13] Foy. le passage précité.

[14] L. 52, S 9, D. Pro tocio. - Uoncau , sur la loi I. 0. Pro tocio, n» 3.

[15] Doneau, loc.cit.

fim evanetcit, née est in rerum natura m opéra quœ reddatur. Tout ce qui serait susceptible d'être rendu, ce serait, non le travail même, mais le prix du travail. Mais comment le travailleur pourrait-il déduire ce prix, puisque l'associé capitaliste ne déduit pas l'intérêt de son argent et le laisse en commun?

Voici donc la conclusion du judicieux jurisconsulte •

« Ergo et usus opéra» cum usu pecuniœ recte » comprnsatur, et illud soeio operauti suflicere » débet, quod lue ru m capit ex negotiatione; » qtiod lucrum facturus non cral sine pecunia » socii. »

Ces raisons sont graves , du moins au point de vue de l'ancien droit, et la jurisprudence de la rote de Gènes leur prête une grande force; il faut les étudier dans l'ouvrage même de Doneau, et non dans l'exposé pâle et énervé de Facbin , pour se faire une juste idée de leur importance ; alors on ne sera pas tenté de dire avec M. Duvergier que l'argumentation tirée de l'intention des parties n'est qu'une pétition de principe. Car si elle a une telle couleur dans Facbin , elle s'élève à la bauleur d une logique puissante dans Doneau. C'est, en effet dans les entrailles mêmes de la société que le jurisconsulte rationaliste s'efforce de creuser; c'est dans le but de ce contrat, dans sa définition.

Toutefois, sans ériger en principe que l'industrie n'équipolle qu'à la jouissance du capital, Grolius conseillait de consulter les circonstances, seul moyen de bien décider si les parties avaient voulu balancer le travail avec le capital de l'argent , ou seulement avec l'usage de l'argent [i]. Vinnius, après bien des raisonnements, parait incliner vers ce parti [t], qui semble encore aujourd'bui le plus sage à plusieurs de nos jurisconsultes [s].

124. En admettant aussi la grande influence des faits, je crois cependant qu'il y a quelques notions doctrinales qui doivent en diriger l'interprétation ; et si , sous l'ancien droit, j'eusse probablement partagé l'avis de Doneau , sauf les circonstances , je trouve dans le Code civil des dispositions qui m'en éloignent [4]. En effet, dans les bases comparatives du calcul de Doneau, il y avait un fait qui lui donnait beaucoup de puissance. On pensait autrefois que l'associé bailleur de fonds , qui ne faisait entrer dans la société que la jouissance de son capital, en avait le risque; qu'ainsi, si l'industriel n'entrait pas

[1] De jurepacis elbelli.lib. 2, c. 12, ti» 24.

[a] Loc. cit.

[S] M. Pardessus, d° 990. ?oy. Malpeyrc et Jourdain , ir 77.

[4] Delanoë. n«>» 94 cl 95 ; Duvergier, i>°» 204 et 205 ; Duranlon. i>° 40*.

[5] Jnjrà, n» 587, rintcrprél.ilion de l'art . 1851 et l'ancieu droit, sur la perte du capital dont la jouissance seule avait clé mite en société.

[6] Le C. de corn, portugais, art. 551, porte : «Les » fonds verses dans une société sous rauon sociale sont

en partage du capital, du moins il avait l'avantage de n'avoir rien à supporter dans la perte de ce même capital , lequel périssait tout entier pour ! son propriétaire.

Mais (faisons-y bien attention) l'art. 1&51 renverse cette distribution fie la perte ; il veut que le capital dont la jouissance a été mise dans la société périsse pour elle , de telle sorte que l'associé bailleur de fonds reste créancier de ce qu'il a apporté. Il suit de là que l'industriel qui, (l'après le système de Doneau , ne devra jamais rien prendre dans le capital , doit , dans celui du Code civil , contribuer pour sa part à en réparer la perte.

Ceci me parait grave , et les combinaisons de Doneau me semblent devoir en éprouver un notable dérangement [»]. Lorsque l'industriel, qui ne prend aucune part dans le capital , est exposé à en supporter la perte , on sera moins enclin à adopter l'interprétation qui le place dans la condition la plus rigoureuse [0].

Au surplus, nous nous réservons d'examiner plus bas ce qui concerne le droit des actions industrielles [-].

125. Nous venons de traiter la question par rapport à l'industrie unie aux capitaux.

Lorsque les mises respectives consistent en capitaux , elle doit recevoir la même solution. Du reste, elle ne présente qu'un médiocre intérêt. En effet, le capital social devant se partager suivant les mises, il importe peu que ebaque associé retrouve son apport par le moyen d'un partage , ou par le moyen d'un prélèvement. Pierre a apporté 100,000 fr. dans une société ; la mise de Paul n'est que de 50,000 fr. Qu'il y ait simple apport de jouissance, ou apport de propriété , le résultat sera le même. Pierre et Paul se trouveront toujours dans la proportion de 50,000 à 100,000 fr. Cependant quelques auteurs sont d'avis que dans ce cas , il y a invariablement transport de la propriété à la société \n] ; et leur argument est pris de la mutuelle collation de choses homogènes, laquelle fait supposer une intention de se communiquer la propriété et la jouissance [9] ; c'est une raison comme une autre , et quand bien même on la considérerait comme peu décisive, j 'avoue qu'el le me paraîtrait plus déterminante que celle de M. Duranton, qui se borne à insister sur ce que la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun [10]. Eh ! sans doute; mais qu'est-ce que

» considérés, à dater de l'époque du contrat , comme • propriété commune a tous les associés , dans l'intérêt » de la lociélé. » (Confér. de M. Saint-Joseph, p. 8.) [7] Nos t34, 135.

[8] Socin, Con*. 265 , n" 2 , lit). 5. — Fclicius, c. 9, n« 5Ï.

[9] ■ Dicerom , dit Felicius , interveniente mutua col' m lationc , fuUse induclaro communioncm cl socielalcm , » ctiam in pecunia : • c. 9, n° 51.

110] T. XVII, n» 408.