Mais revenons à la preuve de la société elle-même

La prohibition de la preuve testimoniale, si sagement édictée parl'article 1834, ne concerne que les parties contractantes, parce qu'elles ont toujours pu se procurer une preuve écrite [i] ; mais elle ne s'élève pas contre les tiers placés dans une situation bien différente [a]. Les tiers n'ont pas été maîtres des associés au point de les obliger à constater par écrit leurs conventions sociales ; ils ont saisi la société au vol , ils l'ont acceptée sur la foi de sa parole, dans le moment rapide où elle est venue se présenter à eux pour obtenir leur crédit L'article 42 du Code de commerce est ici le meilleur supplément du Code civil. Les annales de la jurisprudence sont pleines d'exemples de preuves de sociétés faites par des tiers, aux moyen de témoignages oraux, do présomptions, de conjectures.

21 1 . Bien entendu que les tiers ne sont recevables à cette preuve, qu'autant qu'ils entendent établir que les associés avec lesquels ils ont traité agissaient ostensiblement comme membres d'une société : car si la société n'avait pas eu de révélation , si elle s'était cachée aux regards, les tiers n'auraient d'action que contre celui-là seul avec lequel ils ont contracté rumine privalo [»}. Je développerai cette idée dans mon commentaire «les articles 1852, 1853 et 1854 : il me suffit de l'indiquer ici pour prévenir les méprises.

212. Mais dès l'instant que les associés se sont produits au dehors sous un titre social , l'article 1834 ne défend pis aux tiers de recourir aux preuves autres que l'écriture pour les ramener à la position d'associés qu'ils tenteraient do déserter.

Les auteurs anciens ont beaucoup parlé des présomptions par lesquelles les tiers peuvent arriver à la preuve de la société [*]. Nous ne les suivrons pas dans leurs discussions. Les juges ont ici une souveraine appréciation [s]. Je me contenterai de citer comme exemple un arrêt inédit de la cour royale de Nancy, du 14 août 1828, rendu sur mes conclusions conformes [ej :

« Attendu que la société que le syndic ( les tiers créanciers) prétend avoir existé entre Simonin et Charpentier, du 1"aoûtl827au4 mars

[1] Arrêt «le catt. du 82 met», an ra. Quett. de droit, r° Société. $ 1, no 1, p. 540 et 540. Infrà, a 229.

[2] Uuvtrgicr, n" 77.— Delanglc , a- 516. — Malpey re cl Jourdain, n°* 176 et 187. — Juntp. Lyon, 30 juin 1827. I) 28, 2, 75. Rouen, 9 avril 1842; Bordeau», 15 juill., 14dtx. 1840, D 40.2, 210; 41, 2,205. - Cas». 25 nov. 1812; D 12. p. 112, no 1.

[5] Delangle, n*516.— Dowgier, n« 79.

[*] Me noiliiu» , De prtrsumpt., li». 3 .prtpi. 56. — Slrarcha, Decit. rot. yen., dé vit. 39. — Godefroy sur la loi 52, S 6, I). Protocio, note 37. -Surtout r eliou», De tocieiate.c.U. \\

1828, pour l'exploitation de la forge de la Hutte, n'est constatée ni par acte public, ni par la transcription qui en aurait été faite au greffe, etc.)

» Mais qu'il résulte de la représentation des livres, de la correspondance et tic la preuve testimoniale, que lesdits Simonin et Charpentieront formé entre eux , par acte sous seing privé, fait double , une société en participation , dont les opérations datent dudit jour !•* avril 1827;

n Qu'indépendamment de ces preuves, l'exiatence et la continuité de cette société pendant onze mois se justifient encore par l'i mrnfatrr fait à la fin de mars 1827, immédiatement avant l'ouverture de la société, par les aveux [7] que Charpentier a faits et réitérés qu'il était associé, par les négociation* auxquelles il s'est livré, par la qualité de maure de forge* que lui donnaient quelques-uns de ses correspondants , par le versement de sa mise de fonds dans la caisse sociale, et par l'emploi de son temps dans l'exploitation et la surveillance de l'usine , sans autre intérêt que celui d'une partie des bénéfices;

» Qu'en vain Charpentier a tenté de persuader que les achats de bois qui ont été faits, ainsi que les effets de commerce qui ont été souscrits durant l'existence de la société, constituaient des affaires commerciales distinctes et particulières à Simonin ; mais qu'il parait que ces achats de bois et ces effets de commerce ont été l'accessoire de l'entreprise principale, et qu'ils ont tourné au profit de la société, etc. [h]. »

213. Cet arrêt , tout à fait juridique , me sert de texte pour condamner une opinion que je crois apercevoir dans Duvergier [n]. Si j'ai bien compris, cet estimable auteur, tout en admettant les tiers à faire preuve de 1 existence de la société dont il n'a pas été dressé acte, leur défend cependant d'user de la preuve testimoniale, et ne leur permet d'argumenter, dans leur intérêt, que d'actes écrits ou de faits non conteslés qui supposent nécessairement l'existence de la société [io]. Je crains de me tromper en prêtant à Duvergier ce sentiment que je désapprouve ; mais si j'ai mal saisi sa pensée, ma critique tombera d'elle-même. Où peut-on puiser, je le demande, le principe de ces restrictions apportées au droit des tiers? Dans l'art. 1341 î Mais il n'est pas fait contre eux, il ne les concerne pat. Dans les anciens auteurs? Quoi qu'on en dise, ils n'enseignent rien de

[5] Delangle.no* 518 et 519.

[6] Cette société était commerciale ; mail l'arrêt qui juge les faili de la cause contient une appréciation qui peut très-bien être trausportée dans toute espèce d« société.

7] IU résultaient de discours rapportés par les témoin». 8] iHfrà, 1 V) N-78.

[lOj Ibidem.