LIVRE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

Outre que, dans leur nomenclature des indices I de la société , on aperçoit un grand nombre de ces présomptions qui ne peuvent résulter que de faits sortis, en général , après controverse , de la preuve testimoniale, Felicius, l'un des plus graves auteurs en matière de société, a écrit positivement que les témoignages oraux , déposant d'actes de société, sont un grand moyen do preuve [i] De l'ancienne jurisprudence? Mais Duvergier la cite plutôt pour la combattre que pour l'approuver. Du reste, n'est-ce pas retirer aux tiers le droit qu'on leur donne, que de les cantonner dans la preuve écrite et dans des faits non contestés? Des faits non contestés !!l Mais je n'en ai presque jamais vu qui ne le fussent, et les associés sont même très-attentifs à les désavouer pour mieux échapper à leur influence : c'est pourquoi la preuve testimoniale est du plus haut intérêt et de la plus grande utilité; car c'est par elle qu'on ferme la bouche à des associés de mauvaise foi qui dénient, au jour du désastre, la société sur le succès de laquelle ils avaient compté. Eh ! comment voulez-vous que moi, tiers, je prouve que tel. qui se dit simple commis, aujourd'hui qu'il faut payer les dettes, tandis qu'il jouait jadis le rôle d'associé quand il fallait èn faire, agissait en maître, qu'il avait la haute main sur l'administration, qu'il exerçait son veto, qu'il achetait, vendait, faisait des approvisionnements , se donnant comme de moitié dans l'affaire , que l'opinion publique le considérait comme tel , etc. ; comment voulezvous, dis-je, que je prouve tous ces faits si vous m'enlevez la preuve testimoniale? Quant à moi, qui ai été juge de plus d'un procès sur cette question, je déclare n'avoir jamais entendu soutenir par les sociétaires les plus récalcitrants l'inadmissibilité en droit de la preuve testimoniale.

214. Jusqu'ici nous nous sommes plus particulièrement préoccupés des sociétés civiles. Il est temps de passer aux sociétés de commerce. Sur ce terrain, nous trouverons tantôt plus de rigueur, tantôt moins de rigueur que dans l'article 1834; car , tandis que les sociétés civiles se forment par le consentement, il y a des sociétés de commerce qui requièrent , à peine de nullité, certaines solennités écrites. Et d'autre part, tandis que le droit civil repousse la preuve testimoniale pour toute société civile dont l'objet excède 150 francs, il y a des sociétés commer-

[1] C. 11 , n« 19 : Probatur etiam per testes. .. ad hoc

ut probent, debent deponerc de actibut sociatibut.

[2] Straccha, Dec'u. rottv Genuat, 31, n» 3, dit que la société pouvait être tacite. Toubeati , p. 92.

>"] Basset, l. II, lit. 2, liv. 5, c. 11, cite un exemple. In/rà, sur lesarl. 186*2, 1863, 1864, n» 859.

[4] Ba.set, loc. cit. In/rà, loc. cit., n» 859.

[5 ; Slrarcha. Devis rot. Genuat, decia. 14 , no 14, et Coquille cite n° 666.

[<&] L. 11 , S 2 , D. De intt. act. (Ulpien) : « De quo

I ciales dont la preuve peut se faire par témoins, quelle que soit la valeur de leur objet.

Mais ceci demande quelquesdéveloppemenls.

215. Pendant très-longtemps, les sociétés de commerce , exemptes de formalités , n'ont reposé que sur la parole des contractants et sur les mentions de leurs livres [s]. Si quelquefois on voulait dresser un acte écrit d une société , le plus souvent on le rédigeait en un sous seing privé, fait en autant de copies qu'il y avait de parties [si. Cet acte s'appelait scripte ou record» de société : on avait coutume de l'enregistrer pour lui donner date certaine. C'est ainsi que l'on procédait par exemple à Marseille , et l'usage n'exigeait rien de plus [4] , à moins que l'acte ne contînt quelque clause extraordinaire de nature à intéresser les tiers : dans ce cas , on avait soin de lui donner une suffisante publicité; sans quoi, le pacte était non avenu à leur égard [5]. Les jurisconsultes rattachaient cet usage à un texte des lois romaines çelalif à l'instituteur [e]; mais probablement la nécessité plutôt que l'imitation avait donné naissance à cette pratique du commerce moderne.

216. L'ordonnance de Roussillon de 1563 [7], et celle de Blois de 1579 [h], furent les premiers actes du législateur qui songèrent à régulariser la forme des sociétés de commerce. L'art. 357 de l'ordonnance de Blois était ainsi conçu :

« Voulons que toute.* compagnies jâ faites ou qui » se feront cy-après, enthb lbs btrangbbs étant » en notre royaume , soient inscrites et enre- » gistrées aux registres des bailliages et séné- » chaussées , et hôtels communs des villes, où » ils seront tenus nommer tous leurs jiarlici- » pants et associés, sous peine de faux. Ordonnons » que ceux qui auront des banques et sociétés » ne puissent avoir aucune action l'un contre » l'autre, s'ils u'ont leur enregistrement contenu » cy-dessus [uj. »

Mais cette ordonnance ne s'occupait quo des sociétés formées par les étrangers (Italiens pour la plupart), qui exploitaient le commerce du royaume. Ces étrangers étaient soumis à une surveillance particulière; ils ne pouvaient .trafiquer en France, pour fait de banque, qu'après avoir donné caution de quinze mille écus, et ils étaient tenus de renouveler cette eautionde trois en trois ans [10J. C'était une sûreté donnée au public français pour le cas de banqueroute vraie ou simulée. La disposition de l'ordon-

palam proscriptum fuerit , ne cum to contrahalur , il

preposili loco non habetur... 5 3 : Proseribere palam tic accipimu» , claris liticris undè de piano recte legi poktit: ante labernam sciliect, vcl ante eum locum in quo negotialio exercetur. »

[7] Sous Charles IX, art. 38.

[8] Sons Henri III.

[9] Néron, t. t, p. 655. — Junge Toubeau,p. 91. [10] Même article, J'oy. là-dessus U note de Coquille.

nanco, sur la publication de leurs sociétés, se liait à un système de défiance. On ne voulait pas qu'au jour de la faillite, des associés cachés se présentassent comme créanciers , tandis que leur société les rendait passibles des pertes. Ainsi donc, les sociétés d'étrangers devaient être enregistrées dans les registres des bailliages et sénéchaussées, et des hôtels de ville; sinon les sociétaires étaient sans action les uns contre les autres. Toute demande en justice d'un associé contre son associé devait être appuyée de l'enregistrement ; autrement elle n'était pas recevable. Du reste , l'ordonnance n'avait prescrit aucun délai de rigueur pour cet enregistrement.

La sagesse de ces dispositions était frappante; mais elles ne furent exécutées qu'avec mollesse ; les étrangers cherchaient tous les moyens de s'y soustraire ; lestribunaux ne lesy ramenaient pas avec assez de fermeté.

217. Le commerce réclama. Vers la fin du règne de Henri IV, les députés, assemblés à Paris pour le rétablissement du commerce , demandèrent que l'article précité de l'ordonnance de Blois fût remis en vigueur et rendu général [i]. La célèbre ordonnance de janvier 1629 réalisa ce vecu. L'article 414 est ainsi conçu : « Voulons que l'article 358 de l'ordonnance de » Blois touchant la publication des associations » entre marchands, et désistements d'icelles, ail » lieu entre nos sujets, ainsi qu'il est ordonné » pour les étrangers. »

Mais cette disposition se ressentit du peu de faveur que cette ordonnance, connue sous le nom de Code Michaud , rencontra auprès des parlements. Elle ne fut pas exécutée, quoiqu'elle fût l'expression des doléances des trois états [t] et du désir du commerce.

Les abus se prolongèrent donc.

218. Tantôt plusieurs personnes s'associaient, dont deux seulement avaient la signature sociale. S'il arrivait une faillite, eux seuls étaient sacrifiés pour tous les autres ; ils étaient éditeurs responsables de tous les actes sociaux ; quant à leurs coassociés, on en ôtait la connaissance au public , et ils se retiraient à propos pour ne pas payer les dettes de la société [s]

219. Tantôt les commanditaires, évitant avec un soin frauduleux de dresser un acte public de leur société, se faisaient porter sur les livres du marchand comme créanciers de leur mise , et, à la faveur de ce mensonge, ils entraient en concours avec les créanciers , auxquels , en bonne justice , ils auraient dû abandonner

[1] Regist. de* délib. de la chambre du commerce du 31 août 1604. (Bibliolh. royale. MSS. Colbert, n<> 9829, 5. 5.) Toubeau dit Ta voir vu dont la bibliothèque de M. Colbert (p. 93). Moins heureux que lui. je n'ai pu en prendre lecture à la Bibliothèque royale. M'y étant présenté à deux reprises différentes, if m'a été dit que le manuscrit avait été prêté , et que je ne pouvais en avoir communication!! !

leur mise sociale pour faire honneur aux dettes que la société avait contractées dans leur intérêt [*].

220. C'est pour remédier à ces abus et pour ramener la bonne foi dans les sociétés que l'ordonnance de 1673 [s] crut devoir raviver les prescriptions de l'ordonnance de 1629 [s], et même les rendre plus sévères.

L'article 1" du titre des sociétés porte : «Toute » société générale ou en commandite sera rédi- » gée par écrit , par-devant notaires ou sous si- » gnature privée, et ne sera reçue aucune preuve » par témoins contre et outre le contenu en » l'acte de société , ni sur ce qui serait allégué » avoir été dit avant, lors et depuis cet acte, en- » corc qu'il s'agit d'une somme ou valeur moin- » dre de cent livres. »

L'article 2 ajoutait : a, L'extrait des sociétés » entre marchands et négociants , tant en gros » qu'en détail, sera registréau greffe de la juri- » diction consulaire, s'il y en a , sinon en «•.•Un » de l'hôtel commun de la ville; et s'il n'y en a » point, au greffe de nos juges des lieux ou «le » ceux des seigneurs, et l'extrait inséré dans un » tableau exposé en lieu public, <V tout à peine » de nullité des actes et contrais passés tant entre » les associés qu'avec leurs créanciers et ayants » cause. »

L'article 3 : « Aucun extrait ne sera enre- » gistré s'il n'est signé ou des associés , ou de » ceux qui auront souffert la société, et s'il ne » contient les noms , surnoms, qualités et de- » meures des associés , et les clauses extraordi- » naires, s'il y en a , pour la signature des actes , » le temps auquel elle doit commencer et finir , et » ne sera réputée continuée s'il n'y en a un acte » par écrit pareillement enregistré et assorti. ■

Enfin l'article 6 : « Les sociétés n'auront def- » [et à l'égard des associés , leurs veuves , héri- » tiers, créanciers , ayants cause , que du jour » qu'elles auront été enregistrées et publiées au » greffe du domicile de tous les contractants et du » lieu où ils auront négocié. »

221 . On voit que l'ordonnance de 1673 allait beaucoup plus loin que les précédentes. Comparant la société commerciale à une personne dont l'état civil est constaté dans des registres publics, elle voulut que sa naissance et sa fin reçussent une publicité salutaire au crédit, et qu'elle ne pût entrer valablement en fonctions sans avoir proclamé sa formation solennelle.

Faute par elle de constater ainsi son état civil , elle est nulle; et cette nullité a lieu nonseulement entre associés, mais encore (chose

Voy. «on préambule.

Savary , t. I, p. 550. Jbid.,p. 366.

roy. son préambule, p. 9*.