LIVRE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

du système de ratifications et confirmation» volontaires, qui faussaient la volonté de la loi et démentaient sou esprit.

Au surplus, cette loi est-elle si cruelle qu'on veut bien le dire? L'intérêt des tiers n'exigeaitil pas de fortes garanties contre les dissimulations de sociétés, contre les modifications dolosives de leurs pactes? Faut-il aceorder tant d'intérêt aux associés réfraclaires qui , par leurs relicences, annoncent une pensée de fraude [s] et sont indignes de la protection de la loi ?

249. Néanmoins, tout illégale qu'elle est, la société non publiée n'en est pas inoins un fait accompli, qui a donné lieu à des rapports sociaux, et son passé ne peut disparaître sans laisser de traces. Que Locré ait pensé qu'il ne fallait tenir aucun compte de cette société de fait, qu'il ne devait y avoir lieu , même pour le temps écoulé, à aucune communauté de perte et de gains [s] ; c'est une opinion tellement exagérée qu'il serait superflu de la discuter. Il y a des affaires qui ont été faites en commun; on doit les régler d'après l'intention des parties M. à moins de vouloir faire des sociétés de fait une espèce d'état sauvage, où il n'y a ni droit ni protection. Comme le disait Savary dans un passage que j'ai cité au n° 222, est-ce qu'il n'y a pas des mises à retirer. Est-ce qu'il faut laisser le surplus au premier occupant [*]?

Hâtons-nous de dire que la jurisprudence a rarement hésité là-dessus. Presque toujours ses décisions ont , pour le passé, soumis les associés à la lui qu'ils avaient donnée , à leurs intérêts privés [5].

Il est cependant un point sur lequel j'ai été témoin d'une controverse digne d'être rapportée. Tout en convenant que la société avait laissé pour le passé des traces ineffaçables de son passage, on a prétendu que cette société devait être réglée , non pas par les conventions des parties, mais par les dispositions de la loi [«] , et c'est ce qu'a jugé la cour de Bourges, le 4 juillet 1811 , par un arrêt qui fut déféré à la chambre des requêtes de la cour de cassation. .Vous fûmes presque tous d'accord que cet arrêt avait erré, et le pourvoi fut admis à l'unanimité moins une voix. Il nous sembla que la cour royale, en admettant la société sans les conditions avouées par les parties , enlevait au fait de société un de ses éléments constitutifs; qu'elle le tronquait arbitrairement; qu'en le recounais-

[1] Bcrlier (Lncré, t. XVII, p. 200).

[2] Esprit du code de comm. rce. art. 42, n» 4.

[3] Crrtet, t)i*c. au conseil d'État, dam Merlin, Quett. de droit. S I , p. 514. — Horson, p. 69. — Krcmcry, p 50.

[4] Mtolucyre cl Jourdain, n» 432 — Delançle, n« SS9,

[5] Lyon," 24 juitl. 1827, rapporté tuprà, n-» 247. et autre» anét» y relaté* ! Mai* cotmiltcx turtout l'arrêt de la cour de cas», rapporté par Merlin, Çueti. de droit, *» Société. 3 1 , p. 540. Autre de la chambre cmle du *9juio 1841. S., 41, 1,580.

[6] Jnfrà, 00 312.

sant pour partie , elle devait le reconnaître pour le tout.

Autrement, la nullité introduite parla loi, pour éviter les fraudes, serait un moyen de gain frauduleux pour l'un des associés peu soucieux de sa parole. Supposons que les parties n'aient voulu faire qu'une commandite; est-ce qu'il faudra transformer celte société en société ordinaire et grever le commanditaire au delà de sa mise? Ne serait-ce pas une énormité ? Il faudra donc aussi n'avoir aucun égard à [a quotité des mises? Et si vous n'osez pas aller jusque-là , si vous consultez la convention pour ce qui concerne cette quotité, pourquoi pas aussi pour le règlement des dettes, pour les parts dans les pertes et bénéfices, et pour toulcs les conditions sous lesquelles les parties sont entrées eu rapport [i]? Quant à moi, je ne conserve pas le moindre scrupule sur cette question. Puisqu'on est forcé par une irrésistible nécessité d'adopter la société comme fait, il faut prendre ce fail dans sa plénitude; il ne faut pas le scinder capricieusement; il ne faut pas en accepter telle pailie, et en rejeter telle autre, qui en a été un des éléments essentiels; sans quoi la bonne foi, qui est l'àinc des sociétés, est blessée, et on procure un profit injuste à celui qui n'est pas moins coupable que son adversaire, pour n'avoir pas observé les formalités légales [s].

250. On objecterait en vain , contre celte opinion , un arrêt de la cour de cassation, qui , tout en reconnaissant que la non-publicalioD d'un acte de société laisse subsister des faits accomplis qui ont le caractère social , a cependant décide, le 29 juin 1841, au rapport de mon honorable et savant ami, Fabvier , que la clause de se faire juger par des arbitres, sans appel, est destituée de valeur dans des statuts non enregistres ni publiés; que cette dérogation exceptionnelle à l'ordre des juridictions et à la loi des deux degrés, ne peut résulter d'un acle frappé de nullité^]. Cette décision est excellente, et elle ne contredit en rien notre manière de voir : la société de fait doit, sans doute, amener les associés devant des arbitres ; c'est là, en effet , la règle générale de l art. 81 du Code de commerce: mais elle ne peut les conduire devant des arbitres jugeant en dernier ressoit; car le droit commun résiste à celle exception , et si on la faisait sortir d'un acte non valable, il irriverait que cet acte produirait des effets pour

[7] L'inobtervation de» formalité* prescrites par l'art. 42 du Code de commerce entraîne la nullité de l'acte de *>ciclc même entre le» a»»ocié*. L'acte de société ne peut même être invoqué comme omtatant la mi«edc» a»*wic».

Si le contrat d'asiocialion a reçu ton exécution, comment doivent »c régler entre le» attocié» le* affaire* déjà faite, en wciélé ? (Br., 3 mai 1823. J. de Dr., 1825, 2, 59

[H] Delangle, 11° 539. — f oy. encore »ur cette tjuc»lion; PanlcNtts, u« 1006, et Yinccn*, t. I , p. 311. [9] S. 41, 1, 580.

l'avenir, et servirait, non pas à régler des faits accomplis, mais à gouverner pour l'avenir l'ordre des juridictions [tï.

251 . Mais quelle que soit , dans le cercle des intérêts privés , la puissance de la communauté de fait entre associés, elle ne va pas jusqu'à créer des droits à quelques-uns d'entre eux contre les créanciers personnels d'un autre associé; et ces créanciers pourraient , sans aucun doute , provoquer la nullité de la société, afin d'agir plus librement sur le patrimoine de leur débiteur [s].

Il est même certain que les créanciers personnels d'un associé pourraient opposer la nullité aux créanciers de la société. Ils sont , en effet , intéressés dans le sens de l'article 42 , et comme tels, il leur appartient de se prévaloir de la nullité, c'est-à-dire, d'argumenter de la fraude que la clandestinité fait supposer [s]. Il est vrai que les associés ne peuvent opposer la nullité aux créanciers; mais, entre créanciers, la lutte est légitime [4].

252. Reste à nous occuper des formalités requises pour les sociétés anonymes.

L'art. 39, quoique faisant de l'écriture une nécessité pour les sociétés en nom collectif ou en commandite , leur a cependant accordé la liberté de l'écriture sous seing privé. — U n'en est pas ainsi de la société anonyme; elle ne peut être formée que par acte public. (Art. 40.)

De plus , l'ordonnance du roi , qui lui est nécessaire pour avoir une existence légale , doit être affichée avec l'acte d'association pendant trois mois dnns la salle d'audience du tribunal de commerce du lieu où sera établi le siège de la société. (Art. 42,145)1

]1] Delangle. n>540.

[2] Req., 13 fer. 1821(S.22,1, 330'; Rouen, I5avril 1839 ; Cari», 4 mart 1840 : (S. 40 2, 143).

[3] Montpellier. 24 mars 1819. fMcrlin , Quett. de droit, vu Société, g t.) Le pourvoi fut rejeté, mai» feulement par «te* raison» tirées du fait, par arrêt de la chambre di » requête» du 13 fer. 1821. (Merlin , loc. cil.\. — Vojei in/'rà, ce que noua disons de la portée de celte déciiion. — Juri«p. — Angers, 11 août 1838.

[4] Delangle, n» 543 et MÎT. — Malpeyre el Jourdain, no 192.

[5] Infrà, n« 475. Arg. du n° 249, tuprà.

[61 Infrà, n» 459.

[7] Infrà. n» 910. - Pari», 23juill. 1828. - S. 29, 3, 136.-6 juin 1381. - S. 31, 1, 246.

[8] Injrà , tur l'art. 1856 , le passage de Coquille sur la publication au prône det changements survenus dans

Ces formalités sont de rigueur : leur omission entraine nullité de l'association.

253. Mais quelquefois il y a une société de fait qui précède la société légale. Nous verrons plus bas les effets de cette communauté d'intérêts [a].

Nous remettons également à plus tard [6] ce que nous avons à dire sur la marche à suivre pour l'obtention de l'ordonnance royale.

254. II reste à faire une remarque qui s'applique à toutes les sociétés de commerce :

c'est que ce n'est pas seulement leur formation que le législateur a voulu soumettre à des conditions de publicité; ce sont encore 1° tous les changements importants dans l'organisation de la société , comme la dissolution de la société avant le terme fixé [7] , la retraite d'un associé en nom [s], l'adoption d'une nouvelle raison sociale , la modification de quelques clauses fixant la position des parties; 2° les continuations de société après le terme expiré [•].

L'art. 46 du Code de commerce [10] exige avec beaucoup de sagesse que tous ces changements, ainsi que les déclarations des associés portant continuation de société , soient soumis aux formalités des art. 42, 43, 44, sous la peine de nullité portée par le $ dernier de l'art. 42. Sans ces précautions , les associés auraient pu démolir pièce à pièce leur état primitif de société , et le public qui, ensuite, aurait traité avec eux, n'aurait eu que le simulacre d'une garantie sans aucune réalité.

Quant aux sociétés anonymes, si elles veulent modifier leurs statuts, elles doivent obtenir une autorisation du roi.

l'administration det sociétés villageoise* du Nivemau. - Colmar, 2 août 1817.— Dalloi. 25,305; S., 19, 2. 163. - Rejel,9juill. 1835 ; S., 33, 1, 538, el 7 juin 1830 ; S., 30, I, 294. — Aix , 16 janv. 1840.

[9] Juri»prudcnee. — Lyon, 19 juin 1834; Pari», 17 avril 1839. — L'obligation de publier toutes nouvelles «tipulalion* ou clauses entre associes commerciaux, oe doit pa» s'entendre en ce sens que toute clause nouvelle soit assujettie à la publicité ; il faut que la clause nouvelle aoil du nombre de celles qui, placées dans l'acte de société, doivent cire publiées par extrait.

Ainii il n'y a pas lieu a publication d'une clause qui, dérogatoirement au contrat primitif, statue que les décisions des arbitres seront susceptibles de recours en appel et en cassation. (Br., 25 juin 1842 ; J. de Br., 1842 , 2, 509.)

[10] V oy. aussi n° 915.