LIVRE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

dessus détaillées [i] : et cette opinion a une couleur d'équité qui séduit au premier coup d'œil.

Néanmoins la rigueur de l'article 42 la condamne : c'est ce qui devient évident si l'on suit la marche des discussions qui l'ont engendré.

Le projet de code ne contenait pas de sanction pénale de la publication : quelques tribunaux réclamèrent. Ici l'on demanda une amende [*] ; là , la défense aux associés de s'opposer l'un à l'autre le défaut de publication , et d'intenter une action sociale tant qu'il n'y avait pas de publication [s].

Au conseil d'État , Merlin appela l'attention sur cette omission de sanction pénale. On parla de prononcer une amende. Regnaud la voulait applicable, non-seulement dans le cas de faillite , mais toujours , dans tous les cas et sur les réquisitions d'oflice de ministère public.

C'est alors que Treilhard réveilla la peine de nullité de l'ordonnance de 1673, non pas avec extension de cette peine aux tiers, ainsi que cette ordonnance le voulait dans un sentiment d'exagération qui lui lit manquer le but , mais restreinte dans ses effets aux associés, tous coupables du défaut d'enregistrement. Treilhard représenta cette peine comme beaucoup plus efficace que celle de l'amende. Vainement Regnaud insista-t-il pour signaler les inconvénients de la nullité de la convention ; inconvénients qui avaient fait avorter les prescriptions de l'ordonnance de 1673; vainement montrat-il que l'on satisfaisait à toutes les exigences raisonnables , en se bornant à forcer à la publicité par une amende ; vainement , enfin, Camhacérès se joignit-il à Regnaud pour prouver que cette doctrine était seule raisonnable, d autant qu'on ne pourrait pas empêcher qu'il n'y eût des affaires de faites en société. La majorité du conseil céda à la parole de Treilhard. On rejeta la proposition d'une amende , et l'article 42 fut adopté tel qu'il est aujourd'hui [•»]. Le sens de cette discussion ne saurait laisser de doute. Treilhard a voulu évidemment armer les associés les uns contre les autres pour les forcer à l'enregistrement ; il a voulu les prendre par la défiance, par la crainte des surprises réciproques [s].

Au surplus , la jurisprudence est maintenant fixée [e] ; elle est même bien éloignée, à l'heure qu'il est , du point de départ si réservé de Delvincourt, comme nous allons le voir [t].

[1] DeWincourt, Inttit. du droit comm. — Masaé, Parfait notaire, t. Il, p. 343.

(2] Toulouse , observations sur le projet de Code de commerce, t. I, p. 445.

[S] Paris , t. 1 , p. 387. — Rennes, t. Il, p. 299. — Lyon. I. Il, p. 530. — Rouen, l. III. p. 322.

[4*1 J'oy. celte discussion dans Merlin, qui y prit part. Çueit. de droit, v» Société, $ 1, p. 515.

(5] Dclanglc , nos 526 et 527.

[61 Cass.,req.,2 juill. 1817. -Merlin, Quett. de droit, »• Société^ l, p. 545.-D., Société, p. 308.— Malpeyrc

Il est donc vrai que les associés sont fondés à ae prévaloir entre eux de la nullité de la convention : règle sévère, et contre laquelle l'équité et la bonne foi ont souvent protesté. Mais le législateur a été mû par des idées d'un autre ordre. Tout associé qui néglige la publication de l'acte social lui a paru animé d'un esprit de dol contre les tiers. Il a voulu qu'il fût puni par le refus de la protection de la loi à une convention ainsi dissimulée.

241. Mais du moins la nullité est-elle de celles qui ne peuvent être couvertes ? La jurisprudence a marché sur cette question d'oscillations en oscillations. Elle se partage en deux camps opposés, l'un qui veut que la nullité soit susceptible d'être couverte, l'autre qui soutient qu'elle doit toujours être prononcée [»]. Voyons les principaux monuments sur lesquels elle se balance.

242. Commençons par les arrêts favorables à la première opinion.

1° Une société, formée en 1817 entre Fontenilliat et Manoury, n'avait été transcrite et affichée au greffe du tribunal de commerce qu'en 1819, et elle n'avait pas été publiée dans les affiches judiciaires et le journal du département, ainsi qu'il est prescrit par le décret du 12 février 1814, à peine de nullité. Cette société se livra à des opérations de commerce et fonctionna pendant sept ans. A cette époque des difficultés survinrent entre les parties; Fontenilliat demanda la nullité de la société pour violation de l'article 42 du Code de commerce et du décret du 12 février 1814 : mais il échoua devant la cour royale de Rouen et devant la chambre des requêtes de la cour de cassation [il. Les motifs donnés par la cour régulatrice sont dignes de remarque. Non-seulement Fontenilliat avait exécute le contrat pendant sept ans; mais celte exécution , bien plus grave qu'une simple exécution de fait, avait été accompagnée de reconnaissance judiciaire ; il avait demandé en justice la continuation de la société : il était donc non recevable à en demander plus lard la nullité.

243. 2° Celte circonstance d'une déclaration judiciaire de reconnaissance, à laquelle la cour de cassation attachait tant d'importance, ne se rencontrait pas dans l'espèce suivante jugée par la cour royale de Grenoble; et néanmoins le demandeur en nullité échoua également.

Société entre Lavauden et Millcrct. Ces deux

et JourJain, n > 185*. — La Haye, 9 noT. 1827. — J.du ma siècle, 1828, p. 185.— Br., 3 mai 1823.— J. deBr., 1843,

[7] No 247.

[8] L'affirmalire est enseignée par Pardessus, Malpeyrc et Jourdain, no 185, et Persil fil*, p. 214, 215. — Pour la ntRalivc, Horson, t. I, q. 19. p. 74. — Dclangle, no» 528 , 531 et suiv. — Frcmery doit être consulte , p. 50, 51.

[9\ 12 juill. 1825 IS.,26, I, 403).

individus n'habitaient pas la même ville. Lavaudcn écrit à Millerct pour lui proposer des modifications à leur pacte social; ce dernier refuse. Mais comme l'acte n'avait été ni enregistré ni publié, il lui donne cette double formalité, et fait savoir de nouveau à Lavauden qu'il ne veut pas discéder de leurs conventions primitives ; et toutefois il actionne son coassocié en nullité de l'acte de société pour défaut de transcription et d'affiches en temps utile. Accueillie par le tribunal de première instance comme fondée sur une nullité d'ordre public, cette demande fut repoussée sur l'appel par arrêt du 22 juillet 1823 ' La cour fut frappée de l'insistance de Millerct à persister dans la société, de sa volonté hautement manifestée de ne pas sortir du pacte social, motif pour lequel il eu avait procuré l'enregistrement et la publication. Ces circonstances parurent de nature à élever une fin de non- recevoir contre son tardif changement de volonté.

214. 3° A ces deux arrêts vient se joindre une décision de la cour de Bordeaux , du 16 décembre 1820, d'autant plus digne d'être prise en considération, qu'elle a clé rendue sous la présidence de M. Bavez , l'un de nos plus savants jurisconsultes [*].

« La nullité de l'article 42, dit cet arrêt , » n'est pas tellement absolue qu'elle ne puisse » être valablement couverte par la renonciation p des partie» à s en prévaloir , par la reconnais- » sanre et l'e.rérulion de la société, et par sa disso- » laiton volontaire. »

C'est pourquoi les juges ne peuvent prononcer d 'office la nullité de la société.

215. 4° l'A comment serait-ce une nullité absolue? ajoute la cour de Bruxelles [s]. Elle n'a pas lieu contre les tiers. Ainsi rien n'empêche les parties d'y renoncer d'un commun accord, de ratifier l'acte et de donner une exécution volontaire aux obligations qu'il contient. Il serait contraire à la bonne foi qu'un des associés, après avoir retiré de la société des avantages importants, pùl en provoquer la dissolution anticipée, sous prétexte d'une nullité qu'il aeouverte par une ratification volontaire.

240. Quelque graves que soient ces décisions, il eu est d'autres qui font avec elles l'antagonisme le plus direct.

Une société avait été formée, transcrite et publiée conformément à l'article 42 du Code de commerce et a la loi du 51 mars 1833; mais

[11 D., SocUU p. 310. - S., 24, 2, 33.

[31 16 janv 1830. fS. 30, 2, 130.

[5 21 juill. 1827. - S. 27, 2, 183. - Horion le donne tout au long. t. I, p 75.

[6 1 Fn «en* «onlraire , Uolan&le , n«« 536 a 538. — Aritl île la cour «le Grenoble , «lu 21 juill. 1823 (D. 12,p. 111). €•».,# juin 1831 (D. 1,31 ,316,.

l'exemplaire du journal, dans lequel l'insertion avait été faite, n'avait pas été enregistré dans les trois mois de sa date, ainsi que cette loi l'exige, à peine de nullité.

Après un certain temps de paisible exécution, un des associés se repentit tout à coup , et demanda la nullité de la société. Vainement ses coassociés se prévalurent de divers actes qui, suivant eux , devaient faire considérer la nullité comme couverte; ils échouèrent devant toutes les juridictions; et, sur le pourvoi, la chambre des requêtes de la cour de cassation statua ainsi par anèt du 30 janvier 1839 :

« Attendu que cette formalité de l'enregis- » trement étant, dans Vesphe, d'obobe pcblic , » il devient inutile d'examiner si le défendeur » éventuel a ou non exécuté l'acte de société [il.»

247. El c'est la physionomie que la cour royale de Lyon avait donnée, la première, à l'article 42 du Code de commerce, par un arrêt fortement raisonne [r.l. Celte cour établit que la nullité a été édictée dans l'intérêt général des tiers et dans une vue d'ordre public; que c'est le cas d'expliquer la maxime quod ab initio nuilum est non putest traetu lemporl* convale$ctre. Peu importe qu'une publication complète ait eu lieu après la quinzaine accordée par l'article 42, et avant qu'aucune réclamation ne fut élevée ; peu importe qu'à la suite de celte publication tardive la société ait subsisté pendant deux ans |«]. Bien ne saurait empècber la nul» lité d'opérer une séparation entre les parties; elles sont toutes inexcusables d'avoir manqué à la loi. Seulement, on liquidera leur société de fait , conformément à leurs arrangements écrits.

Les mêmes principes se retrouvent dan» un arrêt de Nîmes, du 0 décembre 1820 [i : et la cour de Bruxelles, contraire à elle-même, les a adoptés le 13 février 1830 [h]. Depuis, les arrêts se sont multipliés [oj , et la jurisprudence parait maintenant fixée dans le sens le plus rigoureux. N'avais-je pas raison tout à l'heure de dire que les scrupules de Delviucourt n'arrêtent plus personne [io]t

248. Au surplus, on peut censurer la loi pour être si rude et si absolue; mais on ne peut maudire le juge qui l'applique telle qu'elle est faite. — Oui ! la jurisprudence a tiré les conséquences nécessaires du principe de nullité déposé dans l'art. 42 du Code de commerce, et fortifié par le décret du 12 février 1814 et par la loi du 31 mars 1833. Elle a bien fait de sortir

[91 Toulouse , 22 avril 1837. — S. 37 , J, 412. — Bordeaux. 5 fé>. 1841. — S. 41,2, 219, et autre» rapporte* par l'arretiitc à la noie »lc celle p. 219. — f oy. •lant ce tens : Br., ca*»., 23 juill. 1832, et Br., 16 fë» . 1839 J de Br., 183!) , p. 231.

[10] Suprà, n» 240.