PARTIE DE iOniSFROOERCB. -a. TARDER, «ER4RT

PRÉFACE

J'ai peu de chose à dire ici que je n'aie déjà dit dans le corps de cel ouvrage. Celte introduction sera donc très-courte. Une préface n'est ni une redite, ni un hors-d'œuvre.

On a ingénieusement comparé le mandat au talisman merveilleux par lequel Pythagore était à la fois présent à Crotone et à àiétaponte [1], Cette comparaison peint, aussi bienqu'uoe comparaison peut le faire, les idées que nous attachons au mandat et l'utilité que nous en retirons. « Il n'y a rien, dit Savary, qui maintienne » tant le commerce que les commissionnaires » ou correspondants. Car, par leur moyen, les » marchands et banquiers peuvent négocier dana a tout le monde sans sortir de leur magasin ou » comptoir [2]. » L'homme, en effet, se multiplie, par le mandat, dans les lieux les plus divers, et pour cela il n'est besoin ni de divination ni de magie. Un simple contrat suffit à opérer ce miracle. Bien longtemps avant que les intérêts voyageurs n'eussent élu dotés des moyens de locomotion si perfectionnés de nos jours, le droit avait pourvu à un autre nécessité, à la représentation la plus lointaine des personnes qui, ne pouvant ou ne voulant voyager, ont cependant besoin d'agir sur des points éloignés. L'individu est dispensé de s'y transporter, mais sa volonté y est présente ; il suffit que la volonté, qui est l'homme même, ait franchi les distances, et qu'elle ait communiqué à un autre Dous-môme le pouvoir de nous remplacer.

Il y a cependant toujours eu certains actes de la vie civile qui ont exigé la préseuce réelle de la personne. Ce sont des actes tellement personnels , tellement solennels et importants , qu'il a fallu les réserver, et défendre de les célébrer par procuration. Nous citerons le mariage qui, à notre avis, et d'après le sens que nous attachons à l'art. 75 du Code civ., ne peut être

[i] Delamarre et Lepoilevin, t. 2, n° [S] Li». 3, ch. 1 (l. 1, 563).

TROPLOBC. —PO KtHMT.

contracté légalement par procureur [3). Nous pourrions donner aussi, comme exemple, la célèbre maxime de notre procédure : En France on ne plaide pas par procureur. Mais nous craindrions de manquer d'exactitude. Ce brocard, en effet, en dit beaucoup plus qu'il n'en veut dire, et il fa ut bien se garder de le prendre à la lettre. Pareil a presque tous les brocards, il vise à frapper l'esprit par un tour original, sans trop s'inquiéter si les mots ne dépassent pas le but. Il a paru piquant de mettre en adage qu'on ne plaide par procureur, dans un pays où tout le système de procédure ne marchait qu'à l'aide de procureurs, et où la constitution d'un procureur était même nécessaire et obligatoire. Aussi, en y regardant de près, n'est-il pas vrai d'avancer qu'on ne plaide pas eu France par procureur, car la loi et la pratique de tous les jours protestent contre une telle idée. Qu'ont dono voulu dire les inventeurs de ce brocard? Une chose trèssimple, et qui serait beaucoup plus claire encore s'ils n'avaient pas voulu faire de l'esprit sur le droit. C'est que quiconque vient demander justice aux tribunaux doit présenter sa requête en son nom, alors même qu'il se fait représenter par un mandataire. Lorsque les prétentions féodales rivalisaient avec le» privilèges de la royauté, des hommes puissants, mais qui, malgré leur puissance, n'étaient que des sujets , croyaient s'abaisser en s'inclinanl devant lajustioe du roi, et à l'imitation du monarque qui n'agit que par ses procureurs, ils cachaient leur orgueil derrière un procureur fondé qui parlait en son propre nom. C'est cette vanité aristocratique que le parlement voulut châtier, en obligeanttous les vassaux, même les plus grands, à reconnaître la supériorité de la justice royale et à faire acte de soumission personnelle et nominative devant elle. La pensée du brocard en

[3] L'opinion contraire, consignée par Merlin, Riptrt.. 1. 16, 1° Marlagt, p. 731, e»t certainement erronée.

il PRLï

en question est donc toute politique. Aujourd'hui elle a fait son temps, et quoique cette maxime soit fréquemment rappelée, même de nos juurs, devant les tribunaux, il est rare qu'on puisse lui trouver un sens pratique et une valeur raisonnable [I],

Du reste, ses actes civils dans lesquels la représentation par mandataire est défendue sont aujourd'hui très-rares. La liberté des conventions a conquis le droit d'employer le mandat dans presque toutes les négociations. Dans l'enfance de la jurisprudence il n'en était pas ainsi. On n'a qu'à consulter les antiquités du droit romain [2J. Sous l'empire du droit primitif de Rome , de ce droit religieux et aristocratique chargé de formules et de mots sacramentels, la présence matérielle de la personne intéressée était indispensable. Il fallait qu'elle comparût elle-même pour prononcer les expressions consacrées auxquelles était attachée une vertu obligatoire. On verra plus bas comment les progrès de la jurisprudence ont secoué ce matérialisme, et doté le commerce civil de la liberté du mandat. Si Rome avait continué à être garottée par de telles entraves, ses relations seraient toujours restées imparfaites, étroites, sans mouvement; son commerce n'aurait pu embrasser, comme il le fit plus tard, I Italie, la Sicile, les Gaules, l'Espagne et l'Orient.

Le moyen âge a souvent reproduit les traits rudes et incultes de la barbarie romaine, mais il lutta échapper celui que nous venons de dépeindre. La cause en est aux habitudes que le droit romain classique avait répandues dans les populations. Le mandat se maintint donc, usuel et libre, on l'ar pliqua aux matières auxquelles il est naturellement applicable, et même à beaucoup d'autres dans lesquelles il semble ne pouvoir intervenir raisonnablement. C'est ainsi que l'on se battait en duel par procureur [S]; c'est ainsi que le droit canonique autorisa les mariages clandestins par procureur [4]. Il y eut des procureurs de toutes les espèces et même des procuralrices [5], procureur des seigneurs, des communautés, des églises, du fisc, etc.

Mais ce qui est très-remarquable, c'est que le

(1] Voy. Merlin, Hipert., v» Plaider par procureur.

[2] fn/ra, n»4.

[3 Dix-ange, *• t'ampio.

[4J Durand «le M a il I* ne , ri* Procureur, p. 527, el Clandestin. — Jumje v Martaye, y. 36.

f5[ Supplément à Durangc, »• Procuralor.

[6] /n/ra,n"60.jedonnela définition île la préposition.

[1] Infra , n°61, 1» variété île ce* prépo*ition* d'âpre* le «Iroil romain.

moyen âge vit naître l'industrie des commissionnaires qui est devenue une branche si importante ei si utile du commerce moderne. Il faut l'errèler quelques instants à son origine. <

Kien ne prouve que le monde romain ait eu l'idée de la profession du mandataire commercial que nous appelons commissionnaire.

Dans l'antiquité, le commerce se faisait au loin par des commis permanents [6], nommés facteurs, ou insliteurs, que le chef du négoce plaçait à la tète de se comptoirs [7]. Ce mode d'opérer fut aussi celui des plus grandes entreprises commerciales du moyen âge [8], Il fut pratiqué par lés Lombards. On voit leurs comptoirs et leurs préposés en permanence dans la plupart des villes où il y avait des opérations à faire et de l'argent à gagner [9j. Le célèbre argentier de Cbarles V il, Jacques Cœur, exploita par le même moyen le monde commercial d'alors [10], et surtout le midi de la France. On sait à quelle immense fortune il arriva, et les services qu'il rendit à l'ingrat Charles VII! Le nom de plusieurs de ces facteurs a été conservé avec honneur par les historiens.

Mais l'exploitation d'un commerce par l'établissement de comptoirs suppose des moyens puissants et de forls capitaux ; elle est dispendieuse et ne peut se soutenir qu'à l'aide de gros bénéfices. Elle n'est pas à la portée de tous les * spéculateurs [11]. Au contraire, le commerce qui s'opère à l'aide de commissionnaires [12] auxquels on se borne à donner un tant pour cent pour chaque affaire exige moins de frais; il ne nécessite pas un capital roulant aussi considérable ; il y a économie dans les dépenses de loyers, magasins , salaires du personnel, déplacements, etc. Il semble donc que ce soit une idée fort naturelle el fort simple que d'agir sur les places éloignées par l'intermédiaire de correspondants ou commissionnaires. Mais en toute chose, ce qui est le plus simple est le plus dilficile à trouver. On n'arriva donc que tardivement à ce mode d'opérer, et on pratiqua longtemps le gouvernement d'un commerce par des facteurs ou des insliteurs.

Deux causes cependant contribuèrent à faire

[81 Durangc, \» Praperiut. Factoret.

[9] Mon cotnro. do la Société, préface . p. iai et la

note S.

[101 Mém. de l'Acad. de» in*cripl., I. 20 . p. 509. Mémoire* de Ronamv. Voy. au*«i Smmoudi, t. 13, p. 537. [1 1] Satary , l. 1, p. 571 el 572.

[19] Voy. infra, n"C7, la différence entre le committionnairt el \eprépotê.

PRÉFACE

changer cette habitude. Ce Turent la concurrence et le privilège. Ces deux contraires se donnèrent la main pour ouvrir au commerce une voie différente.

Lorsque le commerce eut pris de l'accroissement et que la concurrence eut fait baisser les profits qu'on en retirait.il fallut s'ingénier pour diminuer les frais généraux. On commença à avoir recours aux commissionnaires ou correspondants, gens placés sur les lieux, offrant des garanties d'aptitude et de probité, et servant d'auxiliaires beaucoup moins coûteux que ne l'était l'établissement d'un comptoir.

Mais ce progrès fut surtout secondé par les institutions commerciales du moyen âge : et ce qu'il y a de remarquable , c'est que ce fut dans les entraves mêmes apportées à l'industrie que l'industrie du commissionnaire trouva sa plus grande raison d'utilité, d'application, de développement [1].

En effet , les corporations de marchands étaient, comme toutes les autres corporations, fort jalouses de leurs privilèges ; leur esprit local avait élevé de tous côtés des barrières et des prohibitions, line de ces prohibitions, la plus importante à signaler pour notre sujet, était celle-ci : Tout marchand forain , regnicole ou étranger, n'était investi qu'en temps de foire du droit de vendre sa marchandise librement, soit dans sa maison, soit dans son hôtellerie, soit dans sa boutique ou son magasin, soit de toute autre manière, en gros ou en détail. C'est seulement en temps de foire que la vente était libre pour le forain. Mais quand la fin de la foire avait fait expirer ce rendex vous donné aux marchands étrangers à la localité, il n'y av;iit que les marchands du corps de la maîtrise locale qui pussent vendre en boutique, soit en gros, sciit au libre détail. Les forains ne pouvaient vendre qu'aux halles et sur les marchés publics; défenses expresses leur étaient faites de vendre ailleurs, à peine d'amende [2].

Cette prohibition était souvent éludée ; les forains, après avoir introduit leur marchandise dans la ville, se retiraient dans les hôtelleries et les magasins loués par eux ; ils y faisaient concurrence aux marchands locaux; ce qui paraissait fort préjudiciable à ces derniers, puisqu'il en résultait une diminution de profits et qu'ils

11] DcUmarre et l.epoitevin ont trcu-blco explique ceci dan» la préface de leur excellent ouvrage, [t] Ord. du roi Jean de Î350. art. 163.

avaient plus de peine pour subvenir aux charges ordinaires des villes, dont les forains logés aux hôtelleries étaient exempts.

Les corps île marchands élevèrent la voix, et, pour donner une sanction à leur privilège, ils firent rendre des règlements sévères qui apportèrent de nouvelles entraves à la liberté des forains. On établit donc (et ceci fut en vigueur dans les villes de Paris, Orléans, Bordeaux et autres en grand nombre; [3j, que le forain, regnicole ou étranger, ne pourrait décharger et vendre sa marchandise qu'en temps de foire, et ce. sur les halles seulement et places où la foire se tiendrait.

Que si. après la fin de la foire, il restait aux forains des marchandises non débitées, ils ne pourraient les vendre qu'eu gros, aux halles ou lieux publics, eu balles ou sous cordes et pièces entières.

Et encore, ce droit de vendre en gros n'étaitil pas absolu. Le forain ne pouvait l'exercer qu'en personne ; il ne lui était pas permis de se faire représenter par des facteurs, serviteurs ou commis. Il était même défendu à tout marchand de la localité de prêter son ministère au forain et de vendre par commission sous son nom et autrement, car c'eût été faire participer ce forain à des avantages qui ne pouvaient appartenir qu'aux maîtres reçus dans le corps. Des commissionnaires en titre d'office étaient institués pour vendre la marchandise du forain qui ne pouvait ou ne voulait la vendre lui-même.

C'est par les mains de ce commissionnaire vendeur qu'il fallait nécessairement passer. Un édit de Henri III, de mars 1586, enregistré au parlement de Paris le 16 juin de la même année, remit en vigueur pour tout le royaume ces règlements rigoureux, tyranuiques, souvent violés ou méconnus. Le roi se fonde sur l'usage, sur les privilèges octroyés aux marchands des villes jurées, sur les anciennes ordonnances de police [4].

Ainsi, les villes de maîtrise étaient des lieux privilégiés où un étranger ne pouvait avoir de comptoir pour vendre. C'eût été empiéter sur le droit exclusif des marchands locaux. Aujourd'hui, nous voyons les gros marchands se servir de la liberté pour faire du monopole et écraser les petits marchands incapables de lutter avec eux. Autrefois, le privilège avait été l'abri

[3] roy. le préambule de l'édil d'Henri III de mai-, 1586 Fontanon. t. 1, p. 1025).

[4] Fontanon, loc. eil.

PRÉFACE

des petits marchand* ; ils «'étaient retranché» dans le monopole des corporations pour conserver la liberté de leur action et se préserver de l'établissement de comptoirs qui, ne pouvant être que le fait de négociants riches et opulents, étaient pour eux une cause de ruine. — Voilà la marche du monde : le mal est à cêté des meilleures choses, le bien à coté des plus mauvaises.

Ces règlements portèrent donc un rude coup au commerce géré par le moyen de comptoirs.

De plus, ils constituèrent la commission en une industrie spéciale et privilégiée; ils en firent un ministère, un office ; ils lui donnèrent un relief dont la liberté du commerce a profité de nos jour* pour ajouter à ce genre de spéculation d'heureuses et larges combinaisons.

Nous devons remarquer, au surplus, que ces règlements si hautement caractéristiques de l'esprit étroit du moyen Age ne s'appliquaient qu'à la vente des marchandises; quant à l'achat, il était libre [1], il pouvait s'exercer en personne ou par commissionnaires, ou par facteurs. Les privilégiés, loin d'avoir intérêt à le gêner, ne pouvaient, au contraire, que gagner à voir les acheteurs se multiplier.

Notons aussi qu'il y eut des villes libres auxquelles les prohibitions ne s'étendirent pas, et que toute personne, même un forain, y avait le droit de faire la commission, non-seulement pour acheter, mais même pour vendre. On peut citer Lyon [2].

Quoique i'édit de 1586 eut été remis en vigueur pour la ville de Paris, en 1601 et 161 S [3], cependant les idées en étaient trop contraires au véritable esprit du commerce pour pouvoir résister plus longtemps. Savary nous apprendque , de son temps , il était tombé en désuétude, et que, nonobstant toutes les défenses il n'y avait pas d'honnête marchand de Paris qui ne se chargeât de commissions de vendre pour

[I] 9a»ary , 1. 1 , p. 58». — Dclamarre el U»«itevin, t. 1, préfaoe, p. i.

[t] S.^ary ijoc. cit.).

des forains. Savary démontrait sans peine que cet usage était profitable aux corporations, loin de leur nuire, et que le commerce ne pouvait que s'en montrer satisfait. Et néanmoins, tels étaient encore les préjugés accrédites dans les meilleurs esprits, que Savary lui-même convient que le forain ne peut vendre à Paris que par le ministère d'un marchand parisien, son commissionnaire, afin que la corporation participe par ses membres aux bénéûoes des ventes faites par les forains ; il cite l'usage de l'Angleterre, également conforme à ce droit exclusif du marchand du lieu. Partout encore l'économie sociale reposait sur des intérêts égoïstes et sur des privilèges de corporations.

Tel était donc le point auquel on était arrivé à l'époque de la révolution française. Le forain, soit regnicole, soit étranger, qui voulait opérer des ventes sur une place de commerce devait nécessairement passer par les mains d'un marchand incorporé à la maîtrise. Quant aux autres opérations du commerce, achats, transports, banque [4], etc., rien n'empêchait de les faire faire par des commissionnaires quelconques , même étrangers. Il est même à remarquer que bien que les étrangers qui élevaient en France une maison de banque dussent donner caution, on n'exigeait pas celte sûreté des étrangers qui venaient s'établir en France pour être les correspondants et commissionnaires des banquiers de leur nation [5].

L'abolition des maîtrises el des jurandes a donné à la profession du commissionnaire une entière liberté.. Elle n'est soumise qu'à la patente. Cette industrie , après avoir élé un office, puis après être tombée dans le domaine privilégié des corporations, a fini par se réunir, comme toutes les autres, au domaine public. Il suffit de regarder autour de soi, pour apercevoir I mportance, le mouvement, le développement vaste et actif que la liberté lui a imprimés.

3) Savary {loc. cit.).

5] id t

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