Voyons ensuite les raisons du vendeur

Polluer veut i|uo, dans une matière qui est toute d'équité, on ne se montre pas trop exigeant, et qu'il sulOt pour absoudre le créancier qu'il n'eut fait rien de contraire il la bonne foi. Mais cette rcllexiou , qui serait juste si la cession d'actions était restée ee qu'elle élait du temps des Prudents, manque de portée depuis que le fidéjusseur a reçu , avec le liénéfiee de discussion, le droit positif d'exiger que le créancier ne fasse rien, soit par malice, soit par négligence, qui porte atteinte à ce droit.

Potbier ajoute que la caution |>ouvail veiller de son coté, et aussi bien que le créancier, à la conservation du droit qui s'est perdu ; qu'elle pouvait tout au moins sommer le créancier de faire les actes de conservation nécessaires, cl que dès lors elle ne saurait se prévaloir contre lui d'une négligence commune.

Pour rendre plus précise et plus concluante la réponse que j'ai adressée à cet argument dans mon commentaire de la Vente [1], je ferai uue concession.

Oui, il est un cas où le fidéjusseur est coupable de négligence, et où cette négligence se rétorque contre lui. C'est lorsque la dette étant devenue exigible par l'échéance du terme, le fidéjusseur n'use pas du droit de l'art. 2032 et laisse le débiteur tomber dans l'insolvabilité. On ne voit pas trop, alors, comment le fidéjusseur reprocherait raisonnablement au créancier d'avoir usé de ménagements envers le débiteur, et de l'avoir laissé perdre son patrimoine. Ses reproches se retourneraient facilement contre luimême [9j.

Mais cette hypothèse n'est pas celle à propos de laquelle Potbier a présenté l'argument auquel je réponds. Il ne suppose pas un créancier qui n'est que lent à agir, mais un créancier qui laisse perdre, par son omission, une garantie positive et acquise, un créancier qui ne renouvelle pas son inscription, laisse perdre ses hypothèques, oublie de faire une opposition, etc. Ce qui est fort différent. Or je dis que, dans cette situation, il n'est pas raisonnable d'exiger du fidéjusseur un ministère d'actif. Ce que Potbier demande au fidéjusseur, c'est d'interveuir dans les affaires du créancier, pour les faire à sa place, ou pour le mettre en demeure de les faire. Mais le fidéjusseur n'est pas le tuteur du créancier: il n'est pas non plus son procureur. Reprochez-lui de n'avoir pas usé de ses droits, à la bonne heure! Mais lui reprocher de n'avoir pas conservé le droit du créancier, lui imposer le rôle difficile, périlleux, de prendre en main

[I No 941.

{•2 J«? revient »tir ce ca» au u» suivant.

[3 mu-. 120. d-20.

[4 San» toutefois qu'il y ail prc»cripli«n acquise. [5] Disc. 3», n« 26.

les affaires de ce dernier, de surveiller le moment du renouvellement d'une inscription, de se tenir aux aguets d'une procédure en purgement dont les actes ne s adressent pas à lui, d'épier un procès dans lequel il n'est pas partie et dont il ignore les phases diverses, pour sommer le créancier de faire opposition , d'appeler, etc., est-ce là. je le demande, une situation tenable pour le fidéjusseur? Est-ce que ce n'est pas le créancier qui est placé aux avant posl es pour agir, presser, conserver ? Son intérêt à cet égard n'est -il pas prédominant sur celui du fidéjusseur? cl la loi ne l'en tend-elle pas -ainsi , puisque c'est lui qu'elle charge de la discussion des lin us du débiteur?

568. Mais (je veux insister là-dessus), s'il est incontestable que le créancier est responsable de la perle des garanties causée par son fait et son omission, il faut èlre moins prompt à le condamner, lorsque par sa patience à supporter les lenteurs du débiteur, il a perdu du temps, de telle sorte que le débiteur a daus l'intervalle dérangé ses affaires, ébranlé sa fortune. Dans ce cas, le fidéjusseur n'est pas fondé à objecter au créancier qu'il n'a pas poursuivi le débiteur principal asset tôt, et qu'il ne devait pas attendre qu'il fût tombé dans l'insolvabilité. C'est daus ce sens que j'entends ce passage de Casaregis [31.

a M.. .1.. qwerilur an per negligentiain in pe- » tendo tuum crediium contra debiloreui priait cipalem[4], creditor ainittal jus ageodi contra » fiiiejussorem, vel terliuin po sessorein bono- » rum principalis debiloris, aut bujusuiodt oblt- » gatum. In qua qua*slione ( licel aliqui cense- » riot contra débitèrent negligenteiu , quos » referit et sequilur Ansaldus [51 ), verior ta - » men opinio est favorabilis credilori. » Après avoir cité un grand nombre d auteurs [6], il ajoute :

« Limita tamen in casu quo negligenlia essel » conjuncta cum dolo : videliect si creditor ne- » glexerit inique, ad effeclum vexandi fidejus- » sorem vel terlium possessorem.

» U tique similiter quando creditor fuisset in- » lerpellalus a fidejussore vel tertio, ad agen- » dum contra debitoretn ob limorem illius de- » terioratiouis, vel ob dilapidaliouem bunorum » quain forte cœpil agere. »

J approuve celte manière de voir :

D'une part, le fidéjusseur pouvait forcer le debilcur à payer. L'art. 20H2 lui ouvrait uue action qu'il n'a pas exercée, et c'est le cas de lui reprocher sa négligence, négligence aussi frappante ici qu'elle l'était peu tout à l'heure.

D'autre part, le simple défaut de poursuites, suivi de l'insolvabilité , n'est imputable au

[0] Merlinu», de pignorib., lilt. 5,q. 57. - llcring, ,U /it/tj., 0. 20. S 15. — U CmmI. d« LUO, dr /Ueic, tluc. 161, n» 4. — Maur, dc/UeJ., part. 2, sett. 10. $ 23, p. «67. — Kl autre».

CHAP. ni. -

créancier, d'après le texte formel de l'art. 2024, que lorsque la caution -a requis la discussion el fourni les deniers suffisants pour le faire. La lenteur dans les poursuites n'est donc pas une faute dans les autres cas. On ne peut teinter contre le créancier son humanité [1] ; on ne peut lui faire un reproche d'une patience dont le fidéjusscur a lui même profite. A la vérité, il en est autrement dans le cas où le fidéjuaseur n'est pas un Ddéjusseur pur et simple et où c'est un fidéjusseur indemnUati* ['2\ ; mais la raison en est que le fidéjusseur indemnUetfis ne s'est obligé que sous la condition suspensive que le débiteur serait discuté dans ses facultés; qu'à la suite des moyens do conlraiule employés par le créancier, il serait prouvé que ce dernier n'a pu être paye. Dans celle situation le fidéjusscur est en droit de reprocher au créancier des relards sauf lesquels la condition ne se .serait pas réalise*. M.iis ceci ne serait pas applicable au cas de iidéjusseur simple, alors que l'obligation du fidéjusseur n'a rien de conditionnel [A],

570. Il est un autre point qui se rattache à la matière des faits par lesquels le créancier encourt l'exception portée dans noire article. C'est la question de savoir, si le fidéjusscur peut se prévaloir de ce qu'il a sacrifié ou laissé pordtc des garanties qui n'existaient pas au moment de la iidéjussion, et qui n'avaient élé acquises que depuis.

L'ancienne jurisprudence tranchait cette question p:ir la négative. On partait de ce point : le fidéjusscur n'a pu compter que sur la cession des garanties et sûretés existantes au moment où il s'est engagé avec le créancier.

Mais comment aurait-il pu fonder des espérances sur des garanties et sûretés que le créancier ne s'est fait donner que plus tard? Évidemment le fidéjusseur ne peut dire qu'elles onl été les conditions de son engagement, et dès lors le créancier ne lui fait aucun tort en y renonçant Mj,

Sous le Code civil, la question est controversée. Plusieurs ne veulent pas de distinctions [5]. Ils soutiennent que la subrogation légale accordée au fidéjusseur par le droit nouveau est une subrogation entière dans tous les droits quelconques du créancier, et que ce serait condamner le fidéjusseur h se contenter d'une subrogation partielle que de limiter l'art. 2037 par la distinction de l'ancien droit. L'art. 2037, d'ailleurs ne dislingue pas et l'on ne voit nulle part des motifs asseï puissants pour limiter la généralité de ses expressions.

D'autres, au contraire, restent fidèlement

[1 ) Vinnim, qiuril. nhet., n» 41.

[2] Polluer, nu 415, in fin*. — Duprct, n" SI (Revu* étrangère, 1845. p. 412). — L. 41, Drg., de fidtj.

[3] Supra, n" 536, 537 ; 224, 231.

[4] Pothier, Oblig., 581 et 520. — Dumoulin, leel. dot., n o» 3j Cl 36. — Batnage, pari 2, ch. 6. — Voy. lupra, n«386.

TROFLOKG. — DO CAGT10KSEXSHT»

I attachés aux traditions de noire ancienne jurisprudence, et ce sentiment a pour lui l'autorité des arrêts de la cour de cassation.

Dans l'espèce de l'un de ces arrêts (6], il s'agissait du porteur d'une lettre de change qui avait pris inscription sur les biens du souscripteur, et i ; m ensuite avait donné mainlevée h ce dernier. Les endosseurs pi étendaient que par le sacrifice de celle garantie le porteur avait perdu son recours contre eux ; et cela bien que cette garantie ne résultat pas du contrat passé avec eux. et que ces sûretés hypothécaires constituassent un droit indépendant du contrat de chango. La chambre civile, par son arrêt de cassation du 17 février 1831, décida que le porteur avait pu se désister de son inscription sans compromettre aucun de ses avantages contre les endosseurs.

Dans l'espèce du second [7], il s'agissait d'une créance qui avait pour causo clos billets de commerce. Baillet avait endossé «les billets souscrits par Ohissac, et les avait passés à l'ordre de Lonchel. Ce dernier laisse périr une hypothèque qu Ohissac avait consentie pour sûreté de ses engagements. A une époque postérieure à celle à laquelle Baillel avait contracté par son endossement l'obligation d'en garantir le payement, Baillet prétendit que cette perle donnait lieu à l'application de l'art. 2037.

Mais la chambre des requêtes repoussa son pourvoi (enlrc autres raisons) parce que les garanties abandonnées par le créancier avait piis naissance après le cautionnement.

A notre avis, comme il s'agissait de lettres de change et de cautionnement solidaire, les prétentions des fidejusseurs n'étaient pas soutenables, ni dans la première , ni dans la seconde espèce, et nous applaudissons au fond aux décisions qui leur fermèrent la bouche.

Mais les raisons de droit par lesquelles on les fit échouer étaient-elles prépondérantes? Non» ne le pensons pas , et ceci est une nouvelle preuve du peu d'assiette de la jurisprudence, de ses variations, de ses incertitudes , des chocs d'opinions dont elle donne le spectacle, parce qu'elle ne sait pas remonter a la racine de l'article 2037.

571 . El en effet, la question que nous examinons ne présente de dillicullés que parce qu'on oublie la raison fondamentale de notre point de droit. Mais tout devient simple et clair, si on le rattache a l'exception de discussion. Supposons donc que le fidéjusscur soit actionné par le créancier et qu'il le renvoie à la discussion des biens du débiteur: le créancier ne serait-il pas

[5] Zachari*. t. 3, p. 166. - Pon«oi, p. 4M, n« 334. — Duranion, t. 18. n» 382.

[61 Jun.je Cacn. 18 mar» 1828 (Sir., 28, 2. 121 ; P<uicriiie.

[7] ReJ.. .e P t. 12 mai 1835 f Devill. , 35, 1. 338; Dali., 35, 1,259 )

DU CAUTIONNEMENT

reprochable d'avoir renoncé à des garanties qui, bien que postérieures au cautionnement, auraient dû entrer en ligne de compte pour tirer payement des biens du créancier? Cet abandon ne priverait-il pas le fidéjusseur de son droit?

Or le fidéjusseur qui trouverait un motif de reproche dans celte conduite du créancier, s'il l'avait renvoyé à la discussion des biens du débiteur, n'a-l-il pas le même droit, quand il consent à payer ttut de suite, moyennant que le créancier lui cède son action?

Et dès lors s'évanouit l'argument tiré de ce que le fidéjusseur n'a pas pu compter sur des garanties acquises après coup! El pourquoi donc n'a-t-il pas pu compter sur les garanties futures aussi bien que sur les garanties présentes? Évidemment ce sont là de ces arguments qui se rétorquent et qui ne sont au fond que des pétitions de principe.

Quand la subrogation aux droits du créancier n'est devenue impossible que pour partie, la cau-

tion n'est libérée que dans la même proportion [ij. En effet, l'art. 2037 n'affranchit la caution de son engagement qu'à titre d'indemnité. Donc la peine ne doit pas excéder le dommage [Si.

Sans doute, si l'on voulait raisonner textuellement, comme on ne l'a que trop fait dans cette matière, on pourrait dire que l'art. 2037 ne distingue pas; qu'il place la négligence du créancier au nombre des causes d'extinction du cautionnement, et que puisqu'il libère le fidéjusseur sans restriction, il faut dire que cette libération est absolue. Mais ce raisonnement méconnaîtrait le principe de l'art. 2037, et l'équité le repousserait autant que l'esprit de la loi. L'article 2024, placé au chapitre du bénéfice de discussion, à ce chapitre auquel il faut toujours revenir quand on veut avoir le sens de l'article 2037 , l'art. 2024 prouve d'ailleurs que le cautionnement est seulement susceptible de restriction jusqu'à concurrence du préjudice que le créancier a porté à la caution.

volontaire que le créancier a faite d'un immeuble ou d'un effet quelconque en payement de la dette principale, décharge la caution, encore que le créancier vienne à être évincé.

article 2039.

La simple prorogation de terme accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au payement.

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