Pourquoi l'auteur a préféré la forme du commentaire

3. Le Code civil est supérieur au droit romain. Explication de cette proposition.

t. La partie du Code civil dont Toullier ne s'est pas occupe, et sur laquelle je me propose de publier une série de commentaires, est celle qui a fourni à Pothier la matière de ces nombreux traites qui ont rendu son nom si populaire en France. Pothier a eu la gloire de contribuer à la rédaction du Code civil, comme Papinien, Ulpicn et autres grands jurisconsultes de Rome ont fait les Pandectes de Justinien.

Aussi y a-t-il beaucoup de bons esprits qui croient que le meilleur commentaire qu'on puisse avoir sur la fin du Code civil est à peu près trouvé d'avance , cl qu'il existe tout fait dans les oeuvres de Pothier.

Ce préjugé (je ne saurais me servir d'un autre mol) ne m'a pas empêché de me livrer avec ardeur à mon entreprise. Le succès qui l'attend peut dépendre de causes diverses, dont je ne suis pas bon juge; mais je n'admets aucune fin de non-recevoir contre son opportunité. Mais, malgré le mérite supérieur de Pothier, il ne lui a pas été donné de tracer les limites de la science. Entre son siècle et le nôtre viennent se placer quarante années de régénération sociale, qui ont fait éclore des intérêts nouveaux, et des codes

TMjPLCnO. — DE U «m.

4. iugcmrnt critique sur les travaux préparatoires du Code civil, et dans quel esprit il faut s'en servir.

5. Dangers des arrêts, et cependant utilité de leur étude. Observations sur le degré d'autorité qui leur appartient.

6. Utilité des lois romaines , des anciens auteurs et de plusieurs sciences accessoires pour fortifier l'étude de la jurisprudence.

qui les consacrent. Le progrès, qui est partout, a aussi pénétré dans la jurisprudence, et la science des lois s'est retrempée dans une révolution, qui ailleurs a pu faire peut-être trop de ruines, mais qui, pour elle, a été une époque de création ou de perfectionnement. Or, pour des théories si souvent opposées à celles qui les ont précédées, on ne saurait se passer d'interprètes contemporains. Pensons-y bien! le Code n'a pas toujours vécu d'emprunts. Il a aussi son originalité, et de profondes innovations doivent nous mettre en garde contre l'anachronisme.

Une des premières règles que je trouve exposées dans le Contrai de vente de Pothier, c'est que le vendeur n'est pas obligé de rendre l'acheteur propriétaire. Pour que tous les effets du contrat de vente soient épuisés, il suffit que l'acheteur jouisse paisiblement de la chose. Peu importe qu'il n'ait qu'une jouissance de fait, et que le droit de propriété réside dans la personne d'un tiers; tant que l'acheteur n'est pas troublé, il ne peut élever la voix, ni reprocher au vendeur d'être reste au-dessous de ses obligations. De là des conséquences graves et nombreuses ; la vente de la chose d'autrut devient

PRÉFACE

licite et logique; la tradition se réduit à un pur fait; l'action de l'acheteur est paralysée par le silence du vrai propriétaire, qui attend sans renoncer. Il faut qu'il paye le prix, malgré le danger du droit rival qui peut, tôt ou tard, engager la lutte, etc., etc. [§].

Mais, sous le Code civil, rien n'est plus inexact que ce système, et des principes plus rationnels dominent le contrat de vente. L'acheteur doit être investi de la propriété même. Le vendeur, qui ne la transfère pas, manque à la loi de la convention; et si la possession, quelque paisible qu'elle soit momentanément, n'est pas accompagnée d'une puissance sans partage sur la chose, d'un droit de propriété, qui par sa plénitude écarte tout danger à venir, la vente n'atteint pas ses effets, elle peut être résolue. On voit qu'il y a là une grande innovation. C'est la substitution du droit a l'empire du fait ; c'est le renversement d'une des bases fondamentales du travail de Pothier. L'autorité de ce jurisconsulte est donc ici complètement récusahle; nous verrons qu'elle a égaré la cour de cassa salion elle-même [s].

Suivant Pothier [5], l'obligation ne transfère jamais la propriété. Elle produit sans doute une action pour obtenir la chose; mais elle est impuissante pour déplacer, de plein droit, le domaine de cette chose. Pour obtenir ce résultat, il faut qu'elle soit suivie de la tradition, qui joue, dans l'ancien droit, un rôle si important. Ainsi, l'acheteur ne devient propriétaire que par la tradition. Entre deux acheteurs de la même chose, c'est la date de la tradition, et non celle du contrat, qui est décisive. La vente ne produit pas le jut in re. L'acheteur n'a qu'une action pure personnelle, fondée sur le jut ad rem, action qu'il no peut diriger que contre le vendeur lui-même, et jamais contre un tiers détenteur. Voilà une seconde base du traité de Pothier sur le contrat de vente.

Mais depuis que le Code civil, donnant à la volonté la puissance qu'elle doit avoir dans la législation d'un peuple civilisé, a banni le fait matériel de la tradition comme élément de la translaUon de la propriété, et a fait dépendre

[I] Cujns a tir* d'autres conséquences qu'on peut voir dans mon Commentaire sur les hypothèques , art. 21)40, il"» 851 et mtr. Un va loin en partant d'un pareil principe.

[2] Pothier, Vente, n» 263.

[5] Qui, dn reste, ne fait que formuler les principes du droit romain et de l'ancien droit français.

l'acquisition de la chose du pur consentement des parties, la vente a acquis une portée plus grande; elle a engendré ]e jut in re; l'action ex cmplo a pris un caractère réel, et l'acheteur a pu se poser comme propriétaire à l'égard des tiers, pour exiger le délaissement de l'immeuble qui ne lui avait pas encore été livré. Dès lors, les doctrines de Pothier ont dû être rejetées dans la classe des idées qui ont fait leur temps, et ce guide, ordinairement si sûr, n'a offert sur ce point à ses lecteurs que des théories inapplicables et sans valeur. Mais tel est l'empire d'un grand nom, qu'il subjugue la confiance jusque dans ses erreurs , et plus Pothier avait raison sous l'ancien droit en déduisant les principes que je viens de rappeler, plus il a trouvé d'esprits crédules sous le nouveau, qui cependant les a hautement condamnés. Aussi entendonsnous tous les jours répéter que l'action ex emplo est tout à fait personnelle, et de graves auteurs, Carré par exemple, emprunter à Pothier des définitions, qui aujourd'hui, ne sont plus que de solennels démentis donnés au Code civil [4].

En continuant à rapprocher quelques termes de comparaison, je trouve la matière de la mise en demeure sur laquelle le Code est en dissidence avec l'ancien droit et avec Pothier, son principal organe ; celle des clauses résolutoires expresses, qui jadis n'offrait que de» fictions, et que le Code a rendue à la vérité ; celle des ventes à l'essai, qui aujourd'hui repose sur des idées qui ne sont que le contre-pied des enseignements de Pothier [s] ; la théorie de la tradition [e] et celle des fautes contractuelles [7] que le Code a refondue et épurée; le bail, qui sous la tnaiu des rédacteurs du Code civil, est devenu un droit réel, poursuivant la chose en quelques mains qu'elle passe [s] ; le contrat de société, qui s'est agrandi par l'impulsion donnée à l'industrie et à l'agriculture , et qui a puisé dans l'esprit d'association de nouvelles cl ingénieuses combinaisons ; le contrat de prêt, qui, dégagé des étreintes du droit canouique, multiplie ses efforts pour rendre plus abondantes les sources du crédit ; le contrat de vente, qui dans son contact avec un régime hypothécaire à peu près

[4] J'ai relevé cette erreur de Carré, no

[5] Infrn, nM07.

[6] Infra, n-« 267 et suiv.

17] Infrm. n- 561 et suir.

[8] Art. 1743.

PRÉFACE

neuf, et avec un mouvement plus rapide de la propriété qui se subdivise et se fractionne en Uni de mains, fait surgir des questions imprévues, importantes et épineuses [t] ; etc., etc. Je crois que je n'ai pas besoin de pousser plus loin ce parallèle, et qu'il doit être désormais prouvé que, si le défaut d'actualité pouvait être reproché à quelqu'un, ce ne serait pas à celui qui s'applique à faire ressortir ces différences et ces progrès Non que je veuille éloigner de l'étude de Potbier ceux que sa raison exquise et sa simplicité toujours lumineuse captivent si justement. Malheur sans doute à l'homme de loi qui ne méditerait pas sans cesse ses écrits instructifs. Mais prenons-y garde : quelque nombreux que soient les emprunts que le Code a faits à Pot hier, les systèmes n'en sont pas moins tellement divers pour le fond, qu'il est indispensable de les reprendre en sous-œuvre, et de tracer une ligne de démarcation entre ce qui existe et ce qui a cessé d'être la règle des intérêts modernes.

Ensuite, dans la déduction de ces principes qui survivent aux révolutions, et sont aussi anciens que le droit lui-même, il n'est pas dit que Potbier ait toujours eu un égal bouheur. Quelques-unes de ses opinions peuvent être envisagées d'un point de vue différent ; ses doctrines sont parfois contestables. En résumant les riches travaux des grands jurisconsultes du xvi« siècle, qu'il n'égalait pas en invention, mais qu'il possédait à merveille, il a souvent effacé leur énergie originale et pénétrante, sous les formes méthodiques, mais un peu sèches, que le xviii* siècle avait mises en honneur.

En lin, on peut lui reprocher un style négligé et lâche, et des connaissances asscx médiocres en histoire [t] : sa philosophie dénote plutôt l'honnête homme que le penseur, et, faute d'un système largement conçu , il est tantôt trop stoïcien avec les jurisconsultes romains [s], et tantôt trop casuiste avec les Pères de l'Église [a]. J'ose donc le dire , il y a encore quelques ri-

(t) Par exemple, celle qai consiste à savoir, si le vendeur, après avoir échoué a Tordre, peut demander la

résolution du contrat (n» 621) ; si, lorsque l'immeuble a été sous-aliéné, le vendeur peut demander la résolution contre tous les sous-acquéreurs, ou seulement contre quelques-uns, ou même contre son acquéreur, saisi d'une fraction de la chose (n<* 0*2 à 655.)

[-1] Ce reproche lui a été fait Ion de la publiealion de se» l'andectes, à raisou du titre de Origine jurit.

[31 Infra, n» 413.

fil Voyez ses distinctions entre le for intérieur et le for extérieur.

chesses a recueillit- dans les régions qu'il a par-courues [s] ; et, en parlant avec cette liberté d'un des jurisconsultes qui font la gloire de la France, je ne veux faire autre chose qu'engager des athlètes plus capables que moi à se mettre à l'œuvre, et à ne pas céder à des préjugés qui tendent à rendre la science stationnaire. Admirons dans Polluer son discernement sûr, sa logique simple et droite, sa clarté qui ne se dé* ment jamais, son admirable talent pour faire aimer la science et pour la populariser. Pothier sera toujours notre premier jurisconsulte sou» le rapport de la puissance de propagation ; il est l'apôtre, le vulgarisateur de la science. Mais sa supériorité ne doit pas être une cause de découragement pour ceux qui viennent après lui.

2. La forme que j'ai préférée dans le travail que j'offre au public, est celle du commentaire. Les nombreux lecteurs auxquels s'adresse un ouvrage de droit ne sont pas tous exempts de préventions contre cette mélhode. Toullier, Duranton et autres, l'ont éludée par une forme mixte, qui ressemble assex aux interprétations ou récitations que Voet, Perexius, etc., ont données sur chaque litre des Pandectes ou du Code. Chabot, après avoir commenté le titre des Successions, s'en est repenti ; son projet était de refaire son ouvrage sur un nouveau plan, et de revenir au traité. J'ai souvent entendu dire : Ceci n'est qu'un commentaire [ej . Les uns ne voient dans un commentaire qu'un canevas disposé pour recevoir des gloses indigestes et de graves inutilités [■»]. Les autres ont re- [ poussé le commentaire comme destructif de tout ordre et de tout plan méthodique. Enfin, il en est qui ne veulent d'autre science que celle des dictionnaires. La vue d'un commentaire les glace d'effroi, et leurs patientes recherches ne savent marcher qu'à l'aide de la lettre alphabétique.

Je ne me suis pas laissé intimider par ces opinions. Le commentaire se prèle au dévelop-

[5] Toullier Ta prouvé parla manière doat 11 a traité les obligations.

[6] Gazette des Tribunaux du 3 avril 1827.

[7] J'avoue, de bonne grâce, qu'on pourrait citer plus d'une preuve a l'appui de ce reproche, et je ne m'oppose pas a ce qu'on s'égaye aux dépens de cet interprète, qui sur certaine disposition du droit canonique commençant par ces mou : Ad rare* nostras penenit, crut fort utile de faire cette remarque ; Mata qîtod papa kabeat rares/ Notez que le pape a de» oreilles. Mais, dans ce monde, où ne trouve-t-on pas l'abu» ?

PRÉFACE

pement des plus importantes théories , sans s'éloigner jamais du texte qu'il explique. C'est le commentateur qui rapproche de la loi les opinions des auteurs et les arrêts des tribunaux ; et qui mesure leur valeur sur ce texte inflexible, qui est sa boussole. C'est lui qui scrute la pensée profonde que contient chaque mot ; qui, naturellement, sans effort et sans détour, remonte aux origines et éclaire par l'histoire les antécédents et la naissance de la loi. J'aime à le voir soumis à ces entraves dont l'auteur d'un traité se félicite d'être affranchi. Car celui-ci, choisissant avec liberté le plan qui lui sourit, secouant le joug des classifications admises par le législateur, se persuade trop facilement que le terrain sur lequel il travaille est exclusivement à lui ; il est plus enclin à oublier le texte qu'il n'a pas sous les yeux, et à substituer des systèmes que la loi condamne à ceux qu'elle a décrétés.

Un exemple viendra à l'appui de ce que j'avance. Toutes les personnes instruites connaissent le traité de Menochius, de Prttsumptionibtu, et celui du cardinal Mantica, de Conjectûris. Il est impossible de trouver plus d'érudition que dans ces deux ouvrages, où tous les cas semblent avoir été prévus, et où l'on voit invoqués avec une scrupuleuse exactitude les jurisconsultes les plus accrédités comme les auteurs les plus ignorés aujourd'hui. Que de reproches cependant la saine critique n'a-t-elle pas adressés à ces docteurs ! que d'arguties et de conjectures capricieuses ! quel dédale de présomptions pour torturer la vérité sous prétexte de la mettre en lumière ! Et , pour ne citer qu'un fait entre mille autres, n'est-ce pas à ces jurisconsultes et à leur imagination déréglée qu'il faut atlribucr le crédit de ces (idéicommis conjecluraux, qui transformaient en substitutions toutes les dispositions testamentaires, hydre aux cent tètes, inconnue dans les principes purs du droit romain, et qui Bvail ouvert une si vaste carrière à la chicane, lorsque d'Aguesscau vint lui porter le coup de la mort par l'ordonnance de 1747 ?

Quelle fut cependant la cause des aberrations de ces hommes, d'ailleurs fort distingués? Ce serait hraucoup trop dire sans doute que de les attribuer exclusivement à la méthode qu'ils adoptèrent. Néanmoins, elle n'y fui pas étrangère ; car, en les préoccupant d'une idée à développer sur une grande échelle, elle donna à l'esprit de système plus de place qu'il l'élude dis lexles, à l'imagination plus d'empire qu'au

raisonnement contenu par le frein de la loi.

Je conçois l'utilité d'un traité sur les matières qui n'ont pas été codifiées, par exemple sur la renonciation , les nullités , les enîants naturels, etc. Il faut alors que l'auteur procède, pour ainsi dire, par voie de création. Mais lorsque la loi a formulé sa pensée par une série de dispositions qui se lient et se combinent, et auxquelles les études du jurisconsulte doivent tout rapporter, je ne vois plus dans un traité que le désordre introduit dans l'œuvre du législateur; que la dislocation inutile et prétentieuse d'un travail qu'il faut absolument connaître dans son premier jet : qu'une petite rivalité d'amour-propre pour montrer qu'on est plus capable de classer et diviser une matière que ceux qui ont rédigé le Code.

Lorsque les interprètes du droit romain eurent éclairé à l'aide de leurs commentaires l'immensité du corpus juris, ce fut un besoin de la science de recueillir ces richesses éparses dans un amas de volumes innombrables, et d'employer la méthode dogmatique, afin de montrer sous un même point de vue tout ce que chaque matière renfermait de préceptes et de difficultés. De là ces nombreux traités qui eurent d'autant plus de faveur aux xv!!' et xvill" siècles, que le droit romain, qui était le véritable fonds de la science, effrayait les hommes les plus laborieux par le désordre qui y règne et la grande difficulté des recherches. Les traités naquirent donc d'un effort pour arracher le droit à son obscurité. Us furent un progrès sous quelques rapports Aujourd'hui il n'en saurait être de même. Quelque mérités que soient les reproches qu'on a adressés aux grandes classifications adoptées par le Code, ce recueil de nos lois civiles n'en est pas moins remarquable par la simplicité lumineuse qui y règue, et par la commodité qu'il offre pour trouver sur chaque matière le texte qui domine la question.

Grâce à la netteté avec laquelle il a été formulé, il n'est presque personne qui ne sache mettre la main sur le texte dont il a besoin; a place de chaque principe est connue; en un mot, le Code a tracé un plan qui, malgré ses imperfections scientifiques, a au moins le grand avantage de la clarté, et l'on peut le comparer à une carte géographique qui vous fait voir tout d'un coup la topographie d'un pays. Avec une telle donnée, que reste-t-il à faire à l'écrivain? Ira-t-il remanier toute la matière, changer la distribution , bouleverser de fond en comble la place des prin-

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cipes et de leurs conséquences, et cacher sous un labyrinthe de titres, sections, subdivisions et paragraphes, ce que le Code montre, sans tant de détours, à tous les yeux; le tout, pour pouvoir décorer son ouvrage du nom pompeux de traité? Je le dis avec conviction, ce serait là une déviation et non un progrès , un imbroglio au lieu d'un trait de lumière. Tout auteur de traité sera plus obscur que le Code, s'il veut se donner une marche à lui ; ou , inGdèle à son titre, s'il consent à suivre celle de la loi. Le mieux sera donc de ne pas reculer devant un mot qui ne peut plus effrayer que d'anciens préjugés, et de préférer franchement et hautement la méthode du commentaire, qui aujourd'hui ist la seule rationnelle pour exposer l'ensemble du droit français, ou l'une de ses parties réglées par le Code civil. Si l'exégèse convient admirablement aux époques où la science n'est pas faite, et où il faut la tirer du chaos, elle n'est pas moins nécessaire, lorsque ses plus hauts perfectionnements l'ont amenée à l'état de codification. Avec un Code tel que celui qui nous gouverne, la meilleure exposition du droit sera celle qui suivra pas à pas la loi écrite, qui en développera le sens dans l'ordre suivi par le législateur, et construira sur chaque texte l'édifice des interprétations destinées à le compléter.

Au reste, que les détracteurs des commentaires l'apprennent :Cujas, ce génie profond que l'on a appelé avec vérité le Bossuet de la jurisprudence, ne fut pas autre chose qu'un commentateur. L'un des ouvrages les plus distingues qui soieut sortis de la plume de Polhier est son commentaire sur la coutume d'Orléans. Les plus grands jurisconsultes de Rome, Paul, Ulpieu, Caïus écrivirent des commentaires. Peutêtre verra-t on là une compensation à des jugements acerbes et aux défections de Chabot de l'Allier.

3. En me livrant à l'examen consciencieux du Code civil , je ne dissimule pas que j'ai été dominé par l'idée de sa supériorité sur tous les travaux de codification qui l'ont précédé. J'ajouterai même que le droit dont il est l'expression me parait le plus parfait, le plus digne d'un peuple civilisé qui jamais ait été écrit. Celte assertion fera probablement jeter plus d'un cri de hurprise et de dissentiment. Les admirateurs des jurisconsultes qui illustrèrent le siècle

[Il V./»/Wi. n«685.

d'Alexandre Sévère s'inscriront peut-être en faux contre moi. Mais un mot d'explication pourra, je l'espère, nous mettre d'accord [|J.

Les Ulpieu, les Caïus, lesPapinien, etc., seront toujours placés à la tète de la science par leur excellente logique et leurs vues profondes. Leurs décisions concises, la fermeté de leurs jugements , la finesse et la sagacité de leurs aperçus, la puissance de leur esprit analytique, sont au-dessus de tout ce que je connais, et il n'y a peut-être pas dans le Code un seul article qu'on puisse comparer, pour la précision, pour l'énergie et la beautl du style, aux innombrables fragments que Tri boni» n a extraits de leurs écrits. On ne saurait trop applaudir non plus à leurs efforts pour faire prédominer dans le droit romain ces vues grandes, généreuses , libérales, dont la source est dans l'équité naturelle, à laquelle la constitution de Rome se montra si longtemps inaccessible. Mais ce qu'ils ne purent que tenter, le Code l'a pleinement réalisé. L'impulsion progressive qu'ils commencèrent, le Code l'a devancée par un mouvement plus rapide et plus vif. A eux appartient la perfection artistique; au Code civil, la perfection philosophique, et c'est celle-ci qui importe le plus aux peuples. Entre le droit qu'ils nous ont transmis, et celui que le Code civil renferme, il y a toute la dislance du paganisme au christianisme , du stoïcisme à la morale chrétienne.

Je ne veux pas établir ici un parallèle qui entraînerait trop de développements. Je me contenterai d'indiquer quelques aperçus qui serviront de preuve à la préférence que je proclame.

Et d'abord, quel aveugle partisan du droit romain pourrait comparer le principe aristocratique qui divisait les personnes en esclaves, affranchis et citoyens , à celte égalité de tous les hommes dont l'idée a été jetée dans le monde par l'Évangile, et que notre système de droit civil a si énergiquement embrassée? Sera-ce sous le rapport du mariage que Rome réclamerait l'avantage? Mais qui ne sait que cette union était tombée dans un relâchement effréné [s], et qu'en échappant au polythéisme vieilli , elle dégénéra en une licence qui lui ôta toute dignité , tellement qu'elle n'était séparée du concubinat que par une ligne de démarcation fort malaisée à apercevoir? En France, au contraire.

[i] r.ihhon, i. Mil. p. 250.

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quelle différence ! le mariage n'est pai un Ken passager que forme le caprice et que dissout le moindre dégoût. C'est une union solennelle, grave, indissoluble. La loi y déploie un appareil simple, mais imposant ; et, quoique les cérémonies catholiques n'y soientplus que facultatives, on tent cependant que la pureté des principes chrétiens y préside toujours, et pénètre l'esprit de cette législation.

Que dirons-nous de l'organisation de la puissance paternelle , qui , même à une époque où elle avait perdu de sa férocité primitive, permettait au père pressé par la misère de vendre ou mettre en gage l'enfant nouveau-né [i] ; de ces luttes de principes divers , qui , partageant en quelque sorte en deux la personne du fils de famille, le laissaient, pour ce qui concerne les biens adventices, sous le poids des chaînes antiques, et le réduisaient comme un vil esclave à l'incapacité de vendre, aliéner, hypothéquer, tester ; mais qui, pour ce qui concerne les biens castrense* et quasi-castrenses, assimilaient les fils aux pères de famille, et leur donnaient tous les droits des hommes les plus libres. Quel chaos d'éléments hétérogènes 1 quel embarras pour concilier le passé avec les besoins du présent!

Et la mère de famille que le droit civil plaçait dans une condition inférieure, même à l'égard de ses enfants, qui n'appartenaient jamais a sa famille, et dont elle ne pouvait pas être tutrice, si ce n'est par concession du prince [s] ! et les femmes tuijuri», qu'un système déraisonnable soumettait à une tutelle que Calus luimême trouvait sans fondement légitime [s]!

Tout cela n'atteste-t-il pas une philosophie fort en arrière de celle qui domine dans nos lois, et qui, humanisant nos mœurs, a rendu la femme a la liberté civile et h sa dignité.

Dans la constitution de la propriété, nous trouvons la distinction des choses en ret maneipii et ret née maneipii qui , soit qu'elle dérive ou non des habitudes guerrières des premiers Romains, dévoile la longue prédominance d'un principe aristocratique sur les choses comme •ur les personnes. Il est vrai que Justinien fit disparaître cette distinction, devenue de son temps assez obscure. Mais, sous cet empereur,

[\] L. i, C. de patrib. qui filio$

i-j Nernlius, I. IV U. de tulelis. Mais Justinien , novateur hardi , autorisa la tutelle de la nicre et de l'aïeule. Ou assistait à cette époque a la ruine des institutions romaines.

le véritable droit romain expire plus souvent qu'il ne se continue, et une ère nouvelle s'ouvre pour la philosophie du droit. Il a été donné au Code civil d'en résumer les derniers progrès, en effaçant pour toujours toutes les distinctions qui ne sont pas fondées sur la nature, et en voulant que l'égalité soit a la fois la règle des propriétés comme la règle des personnes.

Quant au droit de succession, ce qui frappe d'abord dans le droit antéjustinien , c'est la confusion qui jette l'obligation que s'étaient créée les préteurs et les prudents, de tout rattacher à la loi des Doute Tables, tout en la détruisant pièce a pièce. Des dérogations successives viennent fausser à tout moment les règles qu'on feignait de respecter, et leur substituer des principes nouveaux manquant d'homogénéité et d'ensemble. Tous ces efforts pour augmenter le nombre des héritiers siens par des analogies, pour faire passer dans la classe des agnats des personnes qui originairement n'y appartenaient pas, comme la mère et ses enfants et petits-enfants, pour assurer des droits à la classe des cogna U, que la loi des Doute Tables repoussait avee dureté : toutes ces tentatives annoncent sans aucun doute de grandes améliorations de détail ; mais le système était un dédale, et c'est la gloire de Justinien d'avoir renversé cet échafaudage d'innovations incohérentes, pour reconstruire à neuî, sur les bases du droit naturel, une théorie que le Code n'a fait que perfectionner.

Je pourrais insister plus longtemps; je pourrais faire ressortir le dualisme perpétuel qui plaçait le droit naturel en regard des plus sévères institutions du droit civil, comme pour marquer que la fusion entre l'un et l'autre était encore loin de s'opérer : le mariage et le concubinat, la filiation et l'adoption , le testament et le codicille, la propriété romaine {ret maneipii), avec la propriété naturelle (ret née maneipii) ; les contrats tlrieti jurit et les contrats bona fldei, etc. Je pourrais mettre en relief cet esclavage des formes qui soumettait le consentement et la volonté à des formules minutieuses ; la rigueur tyrannique des actions; l'influence d une philosophie étroite, qui exagérait les devoirs [s]

[51 ICom. 190.

14] L. 35, S 8, D. dt ront. rmpt., infra, n» 413.

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et voulait faire de l'homme un stoïcien ; mais j'ai hâte de finir et j'en ai dit assez pour montrer que le premier jet manque aux institutions civiles des Romains , qu'on y est trop souvent arrêté par la bigarrure irrégulière des parties hétérogènes qui sont venues s'ajouter les unes aux autres; que l'équité humaine n'y joue pas un assez grand rôle, qu'elle en est à ses jours de lutte et pas encore à ses jours de victoire ; tandfc que le Code civil offre tous les développements du droit naturel appliqué aux intérêts privés, résume dans la même sphère tous les progrès de la liberté et de l'égalité, et correspond à tous les besoins d'un peuple humanisé. J'avoue que peut-être le Code civil est moins savant et moins élaboré que le droit romain ; mais il a une simplicité plus noble, il s'allie plus intimement avec le christianisme rationnel. On aperçoit avec évidence que l'équité y est indigène, tandis que chez les Romains c'était plutôt une étrangère de bonne maison qui n'avait pas encore obtenu ses lettres de naturalité [i].

Du reste , à côté de ces magnifiques résultats que consacre le Code civil , reconnaissons qu'il y a dans les détails d'exécution de nombreuses imperfections qui embarrassent sa marche, et qu'un peu plus d'attention dans ses rédacteurs aurait pu prévenir. Je me suis fait une loi de les signaler; car je ne suis pas un admirateur aveugle, et je fais mon possible pour être impartial dans mes éloges comme dans mes critiques.

C'est aujourd'hui la première condition de l'écrivain qui respecte son lecteur.

4. C'est avec le même esprit d'indépendance que je me suis servi des travaux préparatoires du Code civil. Quelques-unes des discussions du conseil d'État sont des chefs-d'œuvre de science, de haute raison, de connaissance des besoins de la France , comme , par exemple, celle qui est relative à la rescision pour lésion dans la vente,

[I] On voit par là qnc je crois a l'existence d'un droit naturel, supérieur a l'homme, et condition de sa nature sociale. Rien ne me parait plus faux et plus dégradant pour l'humanité que le système contraire, renouvelé d'Archelails par M. Bentham, et qui veut que no* actions soient toute* indifférente», quand il n'y n pas une convention faite entre les hommes pour les rendre licites ou les défendre. A mon sens, il est des réfies antérieures à toutes les lois positives, el je ne saurais admettre que les mouvements de la conscience et l'idée du droit soient l'ouvrage du législateur. Ce n'est pas la loi qui a fait la famille, la propriété, la liberté , l'égalité , la notion du bien et du mal, etc. Elle peut -ans doute organiser toutes ces choses ; mais elle ne fait alors que travailler aur le fonds que la nature lut a donné, el elle est d'anlant

celle qui concerne la dispense d'inscription des hypothèques légales des femmes et des mineurs, etc. Ce qu'il y a d'étonnant surtout, c'est la profondeur des vues qu'y déploie toujours le premier consul, dont l'esprit naturellement philosophique domine à une hauteur immense sur tous les jurisconsultes dont le conseil était compose. Après lui, je place Portalis, qui était le chef d'une section du conseil, ayant une tendance rebelle aux innovations , et hostile à l'esprit révolutionnaire. On remarque dans ce parti Rigot, le plus reculé de tous, mais d'un esprit orné, d'une science étendue; Tronchet, vigoureux logicien et très-versé dans la connaissance des lois civiles ; Cambacérès , qui présidait le conseil en l'absence du premier consul, et qui à mon avis est habituellement faible, temporiseur, incertain, et également audessous de sa réputation et des fonctions qu'il remplissait. Dans les rangs opposés se distinguait en première ligne Treilhard, toujours disposé à condamner le passé, toujours enclin vers le système le plus radical, et soutenant par une rare présence d'esprit , par une repartie ingénieuse et forte, sa phalange composée des Réal , dea Regnauld , des Cretet , etc. , hommes de capacités diverses , doctes , éloquents. Lorsque la discussion s'engage sur quelque question palpitante de l'intérêt du jour, rien n'est plus curieux à observer que le rôle de médiateur que prend le premier consul entre les deux partis. Ce génie incomparable avait compris que son époque était un temps de conciliation et de transaction. Aussi, suivez-le au milieu de ces luttes du côté droit et du côté gauche du conseil d'État; vous verrez qu'il intervient constamment, avec une rare sagacité et un bon sens exquia, pour proposer un terme moyen, pour jeter dans la discussion un tempérament équitable , et que par la force de sa raison concilia-

plus parfaite qu'elle se rapproche davantage de ces lois éternelles, immuables, innées, que le Créateur a gravées dans nos cœurs. Cette pensée, que j'énonce ici en |mssant, n'est pas de pare spéculation : elle se lie à toute noire existence sociale. Ainsi, par exemple, voulei-vous. avec Yaltcl, Mirabeau cl autres publicistes, que ce soit la loi qui ait fatt la propriété ; vous arrives bien vile a ce qu'on appelle la loi agraire et A la plus odieuse tyrannie qui fut jamais. Si , au contraire, on reconnaît, avec l'histoire el la vraie philosophie , que la propriété dérive de la nature, el qu'elle est une condition de toute société, préexistante à des lois formulées ou à une convention, le propriétaire jouira en paix du fruit de se* sueurs, et la meilleure loi civile sera celle qui le laissera le plus libre.

PRÉFACE

triée, il amène pour l'ordinaire les opinions rivales à une transaction. Si le Code civil a opéré la fusion des idées anciennes avec les idées de la révolution ; s'il est empreint de cet éclectisme qui est la philosophie du xir siècle, c'est principalement h Napoléon qu'il faut en attribuer l'honneur. Son esprit de conciliation prudente brille dans le Code, comme dans la réunion des partis politiques qui déchiraient l'État.

Mais après ces séances animées, et pleines de hautes leçons, combien de fois ne descend-on pas dans une médiocrité fatigante, et un vide décourageant ? Des questions graves sont soulevées; mais, malgré leur importance, elles tombent de tout leur poids dans l'oubli où l'inattention du conseil d'Étal les laisse dormir. Des réponses qui ne répondent à rien, de petits mots sans portée, des phrases qui se croisent sans se rencontrer, des propositions de remaniement dont on ne voit pas la suite, remplissent un trop grand nombre de procès-verbaux , et viennent , à mon avis, donner un éclatant démenti à ceux qui disent que c'est dans les discussions du Code civil qu'il faut aller chercher le meilleur commentaire de ce grand œuvre. Maintenant, que sera-ce si vous vous jetex dans les discours d'apparat prononcés par les orateurs du gouvernement et du tribunal? A Dieu ne plaise que je veuille en empêcher la lecture aux hommes studieux ! car il y a quelquefois, souvent même, à profiler. Mais aussi que d'assertions hasardées, que de maigreur dans les doctrines, que de vaines déclamations, sans même en excepter tout à fait ceux de l'éloquent Portalis, le plus philosophe [i] des jurisconsultes qui prirent part à la confection du Code ! Si donc je me suis fait une loi de ne jamais négliger ces sources contemporaines , ce n'est que sous bénéfice d'inventaire, et me tenant en garde contre l'erreur qui les souille trop fréquemment.

5. L'étude des arrêts a une utilité plus grande et plus journalière ; car elle présente au jurisconsulte le spectacle de la loi en action. Autant qu'il a été en moi , je me suis aidé des décisions des cours , j'ai multiplié les applications, afin de ne pas mériter le reproche que Cujas faisait aux auteurs ultramontains : In re facili mulli, in

[I] Je ne voudrais pas qu'on regardai comme trop absolue eelle restriction que j'apporte a In juste répulatiou de» discours de l'ortalis. Son r M K>sé des uwliï* du

difficili mu/t. Mais cette étude réclame plus

qu'une autre le secours de l'esprit d'examen , et une grande indépendance de jugement.

Les dangers qui accompagnent l'usage des arrêts peuvent être rapportés à deux causes. Ils proviennent de ceux qui les colligcnt et de ceux qui les rendent.

De tout temps on a reconnu combien la mission de l'arrètiste est délicate et difficile. Elle demande non-seulement une rare intelligence, uu savoir exact et scrupuleux, mais encore la possibilité de vériGer les décisions sur les sources originales. Pour qu'une notice d'arrêt fût bien bien faite, il faudrait que le rédacteur eût suivi lui-même le débat, et assisté à la délibération , ou bien qu'il eût pris connaissance des pièces, et qu'ensuite il dominât la question par ses aperçus critiques. Mais, en fait , l'on sait que les arrestographes ont plus de laisser aller, et que de fréquents exemples d'inattention*se font remarquer dans leurs collections. Voici le jugement sévère que le chancelier d'Aguesseau portait sur le Journal des Audiences , qui cependant a bien desqualités qui manquent aux compilations que nous possédons aujourd'hui.

q Le Journal des Audiences du parlement de » Paris n'est pas un garant bien sûr des maxi- » mes que l'auteur de ce journal met dans la » bouche des avocats généraux. Les précis qu'il » y rapporte de leurs plaidoyers sont ordinaire- » ment assez mal faits; quoiqu'il rencontre quel- » quefois bien dans les maximes qu'il leur fait » avancer, l'ouvrage n'en mérite pas pour cela » plus de confiance, et il a le caractère commun » avec la plupart des recueils de cette espèce, » qui ont souvent plus d'autorité de loin que de » près [a] . »

Brctonnier adressait des reproches plus vifs encore aux arrèlistes de son temps, parmi lesquels l'on comptait cependant des magistrats du plus haut mérite. « H y a peu de fond, disait- » il, à faire sur la foi des arrttisles. Car M. Bar- » det passe pour l'un des plus exacts. Cependant » il s'est lourdement trompe ici. Que peut-on » juger des autres? Je ne sais si ce que je vais » dire ne passera pas pour blasphème. M. Louet, » pour qui l'on a tant d'estime au palais, et avec » raison, s'est souvent trompé. La plupart des

mariage et celui de la propriété sont, par exemple, tresrfinnrqunliles.

[3] D'Aguesseau, t. Mil, lettre *20.

PRÉFACE

» arrêta par lui cités sont mal appliqués.... » M. Leprètre, rapportant un arrêt cité aussi » par M. Louet , lui donne un autre sens, une » autre date, et donne d'autres noms aux par- » lies.

» Si deux magistrats aussi éclairés, qui étaient » tous deux de la même chambre, qui avaient » assisté tous deux au jugement, rapportent » l'arrêt tout différemment, que doit-on atten- » dre des autres? Si ceux dont on peut dire, » Yosdii eilit, sont capables de se tromper, que » ne feront pas les mortels [i] ! »

Il semble, aujourd'hui que les arrêts sont motivés, qu'il soit plus facile aux arrêtislesd'en saisir le véritable sens, et d'en rendre la physionomie. Cependant, de nombreuses imperfections laissent subsister, à peu près dans toute leur force, les censures de d'Aguesscau et de Brelonnier. Tantôt les faits sont tronqués et supprimés totalement ; et cependant qu'est-ce qu'un arrêt sans un exposé Qdèle et détaillé des faits qui l'ont amené? Tantôt ce sont des motifs que l'arrèliste retranche, sous prétexte d'une identité dont il se rend seul juge, et qui est souvent fautive ; ici , une circonstance décisive se trouve omise et laisse l'arrêt inexplicable; là les faits retracés par la notice sont en opposition avec ceux que la décision déclare constants, sans que rien prépare celui qui lit à cet antagonisme, et lui en donne la clef. Joignez à cela l'inexactitude qui dépare quelquefois les sommaires, et trompe le lecteur inattenlif ou pressé par le temps ; l'exposé incomplet des moyens des parties, l'absence des conclusions du ministère public , etc. Sans doute, ces défauts ne sont pas habituels, et ils sont rachetés par beaucoup de qualités. Ils tiennent moins à l'insuffisance de capacité de MM. les arrêlistes , qui sont des avocats distingués et très-occupés , qu'à la nature même de ce genre de travail, qui est ingrat et rebutant [»] , et qui est rarement accompagné des documents originaux qui peuvent l'éclairer. Mais il n'en est pas moins vrai qu'en l'état des choses , les collections d'arrêts ne doivent être consultées qu'avec de grandes précautions. C'est pourquoi j'ai cru que c'était pour moi un devoir

(I] Sur Henry», t. IV, p. 3!i.

[il Le président Faire, qui fut aussi an arrétiste du I» ••huit mérite, disait cependant que ee genre d'occupation lui paraissait peu digne de lui. Mikipiyrbat maxime (nct entM dUtirnubt) n» icxoaiLi iabori ianbtm iempori*

éuri. (Préface de «on Code. )

de signaler les lacunes que j'ai trouvées dans ces sources précieuses pour la sejence, et les plus consultées de toutes. Si ceux qui concourent à la collection des arrêts étaient bien convaincus de la haute importance que les patriciens et même certains juges attachent à une décision , par cela seul qu'elle est imprimée, ils sentiraient que leur mission est très-grave, et que, malgré le peu d'attrait qu'elle offre dans l'exécution , on ne saurait y apporter trop d'attention , de xèle et de scrupule.

Une seconde cause qui doit mettre en garde contre les arrêts, c'est la position de ceux qui les rendent .

Le jurisconsulte Cclsus a très-bien dit : Bonut judex varié ex perioni» cautisqiu constituât (L. in fundo. D. de rei vindic). Je ne veux pas de meilleure preuve que ces paroles pour établir que les arrêts ne doivent pas en général tirer à conséquence ; car si leurs décisions dépendent des circonstances du fait et de la personne, de quelle incertitude inévitable ne sont-ils pas environnés, puisque, dans presque aucune affaire, le fait ne se présente identique et la personne dans les mêmes conditions [s]? Aussi, Dumoulin a-t-il écrit cette maxime, qui est devenue proverbe : Modica enim cireumttanlia faeli , inducil magnam divtrsiiaiem jurù [t] ; les faits sont si flexibles, ils se voilent derrière des nuances si diverses , ils exercent une si grande influence sur l'esprit du juge , qu'en général les arrêts ne doivent être pris que comme des décisions sur des points de fait , plutôt que sur des questions de droit. C'est ce que reconnaissait le président Fa v re , qui excella également et dans les hautes théories de la science , et dans les fonctions du magistrat. Il disait que , comme juge, il avait souvent été obligé d'émettre des sentimentscontraires à ce qu'il avait écrit comme docteur, et que les opinions vulgairement admises et qui habituellement servent de règle aux transactions des parties, avaient eu plus d'empire sur lui que les doctrines scientifiques qui les condamnent [s]; c'est, en effet, que l'équité, élevant sa voix puissante , dominait l'esprit de ce juge sévère, qui dans ses livres l'avait fièrement pros-

3] Cest la remarque de Quintilicn. Imt. or*., 1. 5,c.i. 41 Dti Cciuicet; S 78, n» 104.

51 Préface de son Code.

PRÉFACE

crite, et le forçait * tenir compte des faits , des

préjugés, des accidents qui placent une si grande distance entre la pratique et la spéculation, entre les hommes et les théories! ! Ainsi sont faits tous les magistrats ; et il n'en est pas un qui ne compose, qui ue doive même composer avec les faits, rt tempérer le droit par les circonstances de la cause. Favre déplorait ce malheur. 7m- />roôo plan ac miterando judicantium fato, quibut neceste ett ila faeere, ne credanlur cotucitntiam onerare , ti veram teientiam pot tus quam utjtlgi imperiiiam teelantur. Mais si c'est un malheur pour la science, forcée de répudier si souvent les œuvres du juge, ce n'en est pas un pour la justice, qui veut qu'on prenne les parties telles qu'elles sont, et non telles qu'elles devraient être. Il n'y aurait véritablement excès que si le juge pliait les faits à une volonté arbitraire, afin de changer le» termes de la question, » et d'échapper a un principe qui l'importune.

Malheureusement , l'a&us, qui , comme le dit Montesquieu en parlant précisément de cette matière, l'abus qui te glitte dant loulce qui patte par la main det hommet, vient ajouter de cette dernière cause de défiance pour les arrêts, a celles que ce genre d'autorité porte naturellement en soi . Il y a longtemps qu'on a reproché au juge de moins s'attacher aux règles qu'aux lueurs incertaines d'une équité apparente [«] . Un aperçu saisit son esprit ; il l'embrasse avec ardeur , il s'en pénètre avec force , et voilà le procès jugé avant d'avoir été approfondi. L'intérêt qui s'attache à une partie, la commisération due à une infortune, colorent un faux-fuyant du nom d'équité, et arrachent a un principe une exception de circonstance. A cet entraînement s'ajoute le louable désir d'expédier les affaires, et de ne pas faire languir le cours de la justice. Le tempe presse , et on laisse échapper de ces arrêts, qui , dans leur incomplète brièveté, motivent la question pour la question , ou qui , improvisés sans lecture de pièces, portent l'empreinte de la précipitation qui les a fait naître. Il est vrai qu'avec cette activité trop hâtive , on occupe une place honorable dans les .statistiques qui comptent sans peser. Mais on est relègue à un rang fort inférieur par la science, qui pèse et ne compte pas. Loisel a dit : Sage ett le juge qui etcoule et tabd jdge. Car db

1 1] Rnlonnirr, sur Hcnrys, t. 2, p. 253, n° 8. [■i] Liv.6, t.3,n» U.

roi . jtr.R mnvTi siitTBttCB [•]. C'est la l'histoire dea bons arrêts, et la pierre de touche des mauvais.

Ces considérations expliqueront à ceux qui cherchent dans un auteur l'indépendance et l'impartialité, pourquoi , tout en explorant avec exactitude les monuments de la jurisprudence, je leur refuse souvent par une critique austère l'autorité que le vulgaire leur attribue. En cela, je ne fais qu'imiter nos anciens et nos maîtres. « La manière dont j'ai raisonne sur ce point ( ce » sont les paroles de Merlin ) est une nouvelle » preuve du danger qu'il y a pour les magistrats » et les jurisconsultes de prendre aveuglément » les arrêts pour base de leur opinion [s] ; » et un vieil auteur de province , Maynard , jetant sa désapprobation contre les arrêts du parlement de Paris, s'écrie souvent : Cet arrêt ett digne de mémoire, mais comme paradoxe [a]. On approuvera chei moi la même liberté; car, comme l'ancien procureur général à la cour de cassation , et comme le magistrat toulousain , je ne parle que dans l'intérêt de la science et de la vérité.

Il est du reste un point sur lequel la magistrature française méritera toujours la haute approbation du pays. C'est que, si on peut relever des erreurs dans ses décisions , on trouve toujours en elle l'ardent amour de la justice, uni a une soumission sincère à la loi, devant laquelle toutes les volontés doivent s'abdiquer. Ce mérite est d'autant plus grand, qu'on ne saurait donner le même éloge a toutes les magistratures dont l'histoire nous a conservé le souvenir. A Rome, nous voyons le juge du droit , le préteur, plier ses édits aux circonstances , s'élever au-dessus de la loi écrite, et , tout en l'environnant d'un respect simulé, la fouler aux pieds et le réduire à un vain mot. Toutefois, je n'irai pas avec Heineccius lui en faire un reproche ; car le préteur ne fut que l'instrument dont se servit le mouvement progressif de la société romaine pour échapper aux entraves du droit sacerdotal et aristocratique, et ramener à l'équité naturelle une législation fondée sur les combinaisons étroites du droit civil. Mais ce qu'il fit pour le bien, d'autres pourraient le faire pour pervertir le droit , et c'est la gloire de la magistrature française de n'avoir jamais aspiré à ce pouvoir, qui

PRÉFACE

réforme la loi écrite et promulguée, et oppose puissance à puissance. Il est vrai que son organisation met de grandes entravea à ce genre d'envahissement. Le nombre des juges qui épure les discussions, qui tempère les hardiesses de l'esprit aventureux, qui résiste aux systèmes de l'esprit solitaire, ramène toutes les exagérations dans un juste milieu ; tandis que le juge unique trouve dans son isolement , dans l'absence de contre-poids, une force de destruction irrésistible. Les partisans du juge unique ont souvent cité à l'appui de leur dangereuse théorie l'exemple des préteurs romains. Bel exemple a suivre en effet, si l'on voulait renverser le Code civil , que la France admire et que l'Europe nous envie !

6. Au-dessus des autorités contemporaines dont je viens de parler, et à une bien plus grande hauteur, se trouvent d'autres sources d'instruction auxquelles j'ai abondamment puisé. Je veux parler des lois romaines et des anciens jurisconsultes. Lors du premier enthousiasme que produisit la possession d'un nouveau Code , des hommes inattenlifs se persuadèrent qu'il renfermait à lui seul toutes les notions nécessaires désormais à la magistrature et au barreau, et ils saluèrent d'un adieu superbe tout ce que les temps antiques avaient possédé de savant et d'illustre en jurisprudence. Mais en droit, comme en histoire, comme en politique, comme en tout , c'est une prétention déraisonnable que de vouloir rompre avec le passé. Tandis que la suffisance dédaigneuse du moment s'imaginait que la science avait été mise à l'étroit dans les limites d'articles numérotés, et que le cercle de Popilius lui avait été tracé pour toujours, la science brisait, aux premiers essais, ses faibles liens; elle débordait de toute part, elle paraissait insaisissable, immense, n'ayant d'autres bornes que l'esprit humain et la variété infinie des intérêts qui s'agitent dans la société. Alors , il fallut renouer la chaîne des temps, et demander conseil au passé, c'est-à-dire à l'expérience, et le droit romain fut réhabilité. Il est vrai qu'en général, et malgré les nobles efforts de doctes professeurs , tels que Ducaurroy , Blondeau, etc., il l'a été plutôt de nom que de fait, et que la masse des légistes n'a pas encore en lui cette foi active qui fait pratiquer la règle qu'on respecte. Cependant, pensons-y bien! le droit romain est le foyer lumineux où brillent ces éternels principes sur lesquels s'élève l'édifice du droit moderne. La ils sont exprimes avec

l'énergie antique, et la profondeur particulière au génie romain; là ils sont développés , analysés, poursuivis dans leurs conséquences et leur application avec une richesse qui atteste à la fois le grand mouvement des intérêts civils chez les anciens et le coup d'oeil perçant de ceux qui avaient mission de les classer et de les systématiser. Quant à nos vieux jurisconsultes, aux Cujas, aux Dumoulin, aux Favre, aux Loyseau, et autres qu'il est inutile d'énumérer, parce que leurs noms , si ce n'est leurs écrits , sont assez connus, je le dis avec conviction, il ne me parait pas possible de faire en droit des études fortes, si l'on ne va pas se retremper à leur école. Ces hommes de génie, véritables géants de la science, portèrent le droit au plus haut degré de splendeur. Histoire, philologie , belles-lettres, morale, philosophie, ils mirent tout à contribution pour étendre la sphère du droit, que la rouille du moyen âge avait rapetissée. Ce Cujas, par exemple , qu'on se représente souvent comme un pédant chargé d'un inutile et fastidieux savoir, est au contraire un esprit orné et poli , parlant avec élégance , et sachant donner à sa pensée le tour le plus ingénieux. Sa clarté est remarquable ; elle surpasse souvent celle de Pothier lui-même , et je ne crains pas de dire qu'il y a dans ce dernier auteur telle idée que je n'aurais jamais comprise sans le secours de Cujas [(]. Tous enfin ont su imprimer sur leurs ouvrages une verve originale, une verdeur dépensée et d'expression qui est pleine d'attrait. C'est en eux qu'on trouve une nourriture solide et de mâles instructions. Avec eux, l'on sent que la jurisprudence est pleine de grandeur, et qu'il n'y a pas une science morale avec laquelle elle ne puisse rivaliser de richesse et d'élévation. Eh bien ! ce qu'ils ont fait pour le droit ancien, il serait beau sans doute pour le xix* siècle de l'exécuter sur le Code civil , plus digne encore que le droit ancien dé ces grands travaux. Que toutes les gloires du passé soient donc sommées de venir porter leur tribut aux pieds du chefd'œuvre des temps modernes ; que ces illustrations, trop délaissées jusqu'à présent, soient évoquées, pour ainsi dire, afin de lui prêter la force et la lumière de leur génie. Que la critique, la philosophie, l'histoire, les origines, les coutumes, le droit comparé, etc., viennent

[t] V. par exemple n« 516, infra.

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agrandir le cercle de la science et l'arracher à des proportions trop mesquines. Ni les tendances philosophiques , ni les grands travaux d'histoire ne manquent à la France. Mais ces hautes études, faute de cette conGance , si énergique en Allemagne, dans l'utilité et l'intérêt »les développements de la jurisprudence transcendante, vivent comme dans un monde à part, et laissent le droit dans l'isolement. En veut-on une preuve hien grande ? C'est que nous n'avons pas encore une seule histoire interne du droit français! Et cependant, je le dis après avoir sondé la profondeur d'un tel sujet , il n en est pas de plus digne d'un grand talent et de plus

capable de faire revivre au xix" siècle les athlètes glorieux du xvi*. Pour moi , je n'ai malheureusement pas la puissance et les qualités nécessaires pour réconcilier à la science du droit ainsi restaurée les esprits énervés qui s'en éloignent. Cependant l'on me saura gré de quelques efforts pour cimenter l'alliance des anciens maîtres de la science avec le Code, qui résume leurs travaux et ne les efface pas. J'ai voulu surtout protester contre une pensée décourageante, souvent répétée avec triomphe par ceux qui préfèrent les lueurs d'une équité capricieuse aux lumières de la raison écrite : U droit s'en va!