DOCTRINE DE L INTÉRÊT

formée et la notion de la souveraineté n'est plus celle des barons féodaux. Faut-il demander aux légistes angloaméricains si l'homme est encore, au dix-neuvième siècle, l'accessoire de la terre ; si la souveraineté consiste encore dans un droit absolu sur les personnes et les choses ; si l'étranger est toujours sans droit ? Et si les principes sur lesquels reposait la société féodale sont changés, le droit, qui est l'expression dé l'état social, ne doit-il pas se modifier également?

380. En réalité, les sentiments et les idées des jurisconsultes anglo-américains ne sont plus ceux du moyen âge. Ouvrons les commentaires de Kent sur le droit américain, un ouvrage devenu populaire ; j'ai sous les yeux la douzième édition (Boston, 1873). Kent commence par une théorie du droit des gens. Il demande si le droit international est fondé sur des conventions et des usages, ou si c'est la loi de la nature appliquée aux nations considérées comme des êtres capables de droits et d'obligations. Kent répond que le droit des gens est sans doute un droit positif, mais que l'on aurait tort d'en exclure le droit naturel qui lui donne sa force et sa dignité, et par droit naturel il entend le droit qui découle de la nature de l'homme telle que Dieu l'a créée. Il y a donc un droit des gens naturel en vertu duquel chaque peuple est obligé d'observer, à l'égard des autres peuples, la justice, la bonne foi et la bienveillance. De môme que les hommes sont destinés à vivre en société, de môme les Etats forment une certaine communauté, et les relations entre les peuples ne dififerent pas fondamentalement de celles qui existent entre les individus ; il n'y a pas deux morales, deux justices, il n'y en a qu'une. La fin de l'homme et la fin des sociétés humaines est la môme, c'est le bonheur, et le bonheur, c'est la perfection à laquelle il nous est permis d'atteindre ; les Etats doivent être organisés en vue de ce but suprême. L'unité du but implique l'unité des efforts, donc une société entre les nations, unies par le droit et par le devoir (i).

(l) Kent, Commentaries on American lato, t. I, p. 2-4 et 32, ti*> 32.

Voilà un autre langage que celui des légistes l'éodm. une autre doctrine que celle qui résulte de la souvamnetè territoriale et exclusive de chaque nation ; si on l'apjftqiiait au droit civil international, on aboutirait à de unt autres principes que ceux que nous venons de fûnot 1er d'après un légiste anglo-américain. Us sont enooî enchaînés par la tradition, mais ils essayent de briser chaînes. En France aussi, il a fallu une lutte sèculai» contre la réalité des statuts pour conquérir une place < faveur de la personnalité humaine, et la lutte n'est p finie; mais dès qu'elle s'ouvre, on peut être sûr de laîi toire définitive. Signalons donc les réclamations qw font dans la jurisprudence et dans la doctrine en faw d'une théorie des relations internationales plus lai^eij celle de la territorialité féodale.

Un juge anglais (i) dit que l'on ne pourrait admettr

jis danger la force obligatoire de toutes les lois étr»

'ères. Non certes, et je ne pense pas que personne ïi

[amais demandé, puisque tout le monde admet des si

uts réels qui dominent les statuts personnels, alors ql

i souveraineté est réellement engagée dans le déb«

'ais, continue Henry, quand il s'agit de lois qui se ti

vent partout, parce qu'elles sont d'une indispensabla

lessité, telles que les lois qui règlent la majorité, le

''riage, l'interdiction, il serait de la plus haute utilité p«l

faciliter les relations internationales, de leur donner

hors du territoire, afin que l'état des personnes filt î

tique partout. Le savant magistrat ne limite pas son ofc

servation aux statuts qui concernent l'état ou la capacité

il l'étend aux testaments et aux faillites, et il y a inèiB

-jaisonde l'étendre à toutes les lois d'intérêt privé, sauf

Œclure les lois étrangères quand il y a un intérêt socil

1 cause,

M. Wharton fait une observation analogue à l'occasic nu statut de l'interdiction pour cause de démence. Le pw poir du tuteur est-il limité au territoire de l'Etat oij il

(I) Henry, preiideot otthe court of DâmeraraaDdEMe<iaibo,0nri3< laie, dans Phillimore, Commtntaries on intarnaiional Jaio, t- IV, Pt international laui or comité, p. 261.

Sté investi de son autorité ? Au point de vue de la common C«w, la réponse n'est pas douteuse ; la tutelle est territoriale, comme la loi en vertu de laquelle le tuteur est établi; j'ai cité la décision de Story en ce sens (n^ 376). Le débat, dans l'espèce, fut porté devant la chambre des brds, et j donna lieu à une discussion solennelle. Les lords Brougham et Campbell se prononcèrent pour Texten- Bion des statuts d'état personnel ; l'opinion contraire fut soutenue par les lords Lyndhurst, Cottenham et Langdale; la tradition l'emporta. Mais le débat fut repris par la science et, sur ce terrain, les avis furent tout différents. Q y a une tendance croissante, dit Phillimore, à donner effet aux statuts d'état hors de leur territoire ; la loi anglaise a un caractère trop provincial. Quelle est l'autorité qui est tout ensemble la plus intéressée et la plus M)mpétente pour veiller aux intérêts d'un mineur? C'est selle du domicile du mineur. C'est là que se trouvent i ordinaire ses biens, ainsi que le siège de tous ses intérêts; c'est dans son pays natal que l'on connaît le mieux ues circonstances qui doivent influer sur l'administration le la personne et des biens du pupille, et c'est aussi sa patrie qui profitera de son aisance et de sa richesse. Sst-ce qu'une loi étrangère peut avoir la prétention de nieux connaître les besoins du mineur, de mieux diriger ion éducation, de mieux gérer ses intérêts? Si l'on denandait aux lords traditionnalistes quel intérêt la souveraineté anglaise a à imposer ses lois et son éducation à m mineur américain (i)f

§ II. Le réalisme anglo-américain.

381. Les légistes anglo-américains partent du prin- ;îpe que chaque nation a une souveraineté exclusive sur K)n territoire. Sans doute, mais reste à savoir ce que 'on entend par souveraineté. Story, sans discuter la |uestion en théorie, répond que les lois de chaque Etat iffectent et lient directement toute espèce de propriété qui

(1) Wharton, Conflict of laïcs, § 262 et 203, p. 245. Comparez Weatlake, Privaie international lato, art. 402, p. 384.

tee trouve dans les limites de son territoire, ettouWall jiersonues qui y résident, qu'elles soient indigfawi f fëtrangères, ainsi que toutes espèces de contrais « d'icai Iqui y sont passés (i). C'est le principe du moyeD igt: I toutes coutumes sont réelles, c'est-à-dire souTetïïaft IXes légistes anglo-américains ne se demandent fl

■ si la souveraineté est illimitée de sou essmee. i I quelle est la mission de la puissance souveraiue; Un Idition leur fournit une maxime qu'ils acceptent COM Isitout ce qui est traditionnel était l'expression delii ftité. La souveraineté donne le pouvoir- de tout faire,Sill lïlais le souverain a-t-il le droit do faire tout ce qhIm lét tout ce qu'il peut? Telle est la vraie question. llajS I Voir sur toutes choses qui se trouvent sur son icrritwî [Les barons féodaux en concluaient que les biens (IbsoI

■ iVagés devenaient leur propriété. Est-ce aussi làl'avil I Btory? Le souverain a pouvoir sur la personne de t'ét I ger aussi bien que sur la personne de l'indigène. [ moyen âge. les seigneurs asservissaient les étramJi I barce qu'ils en avaient le pouvoir ; l'air rendait 8

Est-ce que Story est aussi d'avis que l'on a le droit i servir l'étranger, parce qu'on en a le pouvoir? Le «ni râin a pouvoir sur les contrats et les actes. Les réaH en induisaient cette conséquence que les futurs < sont assujettis à la coutume locale en ce qui conôa leur régime. Je demande encore une fois si le powppù" la coutume lui donne un droit sur la volonté de IliM dans une matière qui dépend entièrement de sa voloi Que devient alors la liberté que la common taio garai avec tant de sollicitude ?

A toutes ces questions, la science du contiuent répt

Non, le souverain n'a pas le droit de faire tout «qi

veut et tout ce qu'il peut. La souveraineté n'esi (

comme elle l'était au moyen âge. le pouvoir et, aa b«a .

I le caprice du propriétaire qui. peut user cl abtjBer ds

Ichose. Sa mission est plus élevée. Elle n'a rien de c

Itnun avec les choses, sauf en tant qu'elles sont l'a

il) Story. Conftiet oflavss, § 18, p. 19.

^r LE RÉALISME ANGLO-AMÉRICAIN. K5

e la personne, et dans les limites du droit qu'elle a I personnes. La souveraineté s'adresse aux per- , mais lesquelles? C'est la nation qui est souveïl elle a le droit de commander à ceux qui sont as de la nation; quant aux étrangers, elle n'a de ir eux qu'autant que sa mission l'exige. Or, elle rgée de veiller aux intérêts sociaux ; c'est à ce Telle commande aux citoyens et c'est aussi à ce l'elle commande aux étrangers. Quant aux intérêts elle les règle en ce qui concerne l'ordre public et nés mœurs; si elle s'occupe des conventions, c'est uent pour prévoir ce que les parties veulent en ssant pleine liberté de vouloir autre chose. Son ir les étrangers est plus limité encore; ceux-ci ont oit, ils l'apportent avec eux. Quel intérêt le souverait-il de les soumettre A son droite II n'a ni-intéle Faire, ni môme capacité, puisque le droit de ;er est déterminé par les circonstances physiques, j, politiques de chaque pays; le droit du souve- Tllorial ne prend naissance que lorsqu'il y a un social en cause. Or, que lui importent l'état de er et ?es intérêts J La meilleure protection qu'il ai accorder, c'est de lui laisser la jouissance de lit national. En ce qui concerne les conventions, lé est le droit commun de toute personne, et où érôt du souverain de restreindre la liberté par la îrritoire?

. Story établit un second principe. Aucun Etat ne ar ses lois, affecter ou lier les biens situés hors de ritoire, ni obliger les personnes qui n'y résident las plus ses sujets naturels que les étrangers. C'est séquence naturelle du premier principe. Si les lois Blion pouvaient s'étendre hors de son territoire, les biens, soit sur les personnes, la souveraineté ition oii se trouvent ces biens ou ces personnes ne lus entière; il y aurait, dans un seul et même terdeux puissances souveraines, elle vrai souverain, I territoire, serait limité dans sa puissance par un te étranger qui n'a pas le droit d'y, commander.

lesjuges, en Angleterre comme aux Etats-Ui 17 jamais les procès internationaux par le sou national des parties qui appartiendraiec étrangère, ils appliquent toujours et exclu anglaise (2). C'est dire qu'ils ne reconnaiss tut personnel, en ce sens que les plus persi tuts, ceux qui concernent l'état et la ca| sonnes, n'ont aucun etfet hors du territoir les statuts réels. C'est le réalisme le plus . a été enseigné par tes deux Voet et par Hi Si souveraineté veut dire pouvoir, les i américains ont raison; il est certain que ' coaction de chaque Etat s'arrête aux limiti loire, comme elle s'étend sur tout le te dans nos idées modernes, souveraineté sien et obligation ; la puissance souverai société et maintient l'ordre social; d'ai dirige, et elle protège, et elle doit cette pr ceux qui se trouvent sur son territoire, comme aux indigènes. Comment le souvi cette obligation quand il s'agit de l'état ei des personnes? L'état dépend de causes siques, intellectuelles, morales, politiques stances qui varient d'une nation à l'auln législateur qui a mission et qualité pour d mineur est arrivé à l'Age où il peut lui-m& intérêts et gouverner sa personne l C'e^B

igt et un ans, va résider dans un pays où il a des et où Ton est majeur à cet âge. Pourra-t-il y dispo- 3 ses biens en vertu de la loi territoriale? Non, is le droit général du continent; oui, d après les tes anglo-américains. Voyons de quel côté est la i ou Tabsurdité.

législateur territorial a-t-il, dans l'espèce, mission ilité de fixer l'âge auquel l'étranger est majeur? car il ignore les causes multiples qui influent sur la m de la majorité. Cependant il le fait dans le sysanglo-américain en soumettant l'étranger à la loi igît l'indigène, sans tenir compte des différences lales qui les séparent et les distinguent. Première dite. Le souverain territorial doit sa protection au \r étranger : en cela consiste sa puissance. Comremplit-il ce devoir? En permettant à une personne. •ée incapable par le législateur compétent, le droit sposer de ses biens et, partant, de se ruiner. ième absurdité. Il y en a une troisième qui a été lée par tous ceux qui admettent un statut personnel. s'écrie Rodenburg, la même personne sera, au t instant, majeure et mineure, capable et incapable, 3 fera au même moment un acte nul en aliénant un uble situé dans son pays natal, et un acte valable en sant d'un immeuble situé à l'étranger!

) réalistes anglo-américains rétorquent le reproabsurdité. Reste à savoir qui a raison. La loi per- 11e, dit-on, en dépassant le territoire, donne, au rain qui l'a portée, la puissance souveraine dans un )ù il n'a pas le droit de commander, et par suite la raineté de l'Etat où l'on applique cette loi sera brisée, ira autant de souverains commandant simultanément un Etat qu'il s'y trouvera d'étrangers. Cette critique fondée si la souveraineté était encore au dix-neuvième ce qu'elle était au douzième. Elle était territoriale 1 Guillaume le Conquérant envahit l'Angleterre et qu'il •pria, en vertu de sa puissance souveraine, les propres anglo-saxons. Elle est devenue personnelle et dite elle a changé de nature. Ce n'est plus le droit

sas HISTOIRE nu DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

égoïste, exclusif, absolu du propriétaire, c'est in

sion, un devoir qui consiste à conserver, â diriger, àji| léger. Dans cet ordre d'idées, le reproche des ri^ se tourne contre eux. Le souverain t^uj impose sa W l'étranger, dont il prétend régler l'état, est sans in parce qu'il est sans qualité, et il manque à sou devmr abandonnant aux égarements du jeune âge le mineur qii devrait protéger. U ferait, au contraire, acte de th souveraineté en maintenant le statut personnel de U les étrangers qui se trouvent sur son territoire, parce i)il en agissant ainsi, il remplirait le devoir de proie^tioat lui incombe; sans doute, il ne peut pas être forcé* faire, la loi étrangère n'a pas de pouvoir coercitif suri territoire. Mais qu'importe? Nous discutons, pour, moment, une question de théorie. Dès le début de ( Etudes, j'ai avoué que la théorie est impuissante, «jall faut l'appui des traités pour que ses enaeignenM deviennent des principes de droit, munis de la force o gatoire. Il suffit à mon but d'établir que logiquement statuts personnels doivent s'étendre hors du territoire qu'ils peuvent recevoir cette extension sans qu'il soit {M atteinte à la souveraineté de l'Etat étranger où on applique. Ce qui a trompé les réalistes anglo-aniéricai c'est qu'ils ont vu une question de souveraineté là où. réalité, il s'agit d'un débat de nationalité. Toulea Itis sont nationales, en ce sens qu'elles sont l'expression génie de chaque nation ; donc l'individu doit être régi les lois de sa nation, son individualité et sa nalionaliti confondant. Est-ce que l'individu change de nature passant la fronlièref II conserve sa nationalité et parc séquent le droit qui en est l'expression.

3S3. Chose singulière! Les Anglo-,\mérica"m8 ni que le statut personnel ait elFet hors de son territoire, personne n'a poussé aussi loin qu'eux la force du lien attache l'individu au sol natal. Ils donnent le nom d'à geance à ce lien. C'est un terme féodal qui marque U gine et le caractère du devoir que la naissance sur le anglais impose à l'homme-lige. U n'y a plus de féodial plus de suzerains, plus de vassaux ; néanmoins la pî

i l'esprit féodal est telle, que jusqu'à nos jours le

qui attache l'Anglais à son souverain était indisso- «. Vaiuement il quittait l'Angleterre et résidait toute fie à l'étranger, sans aucun esprit de retour; vaineit il se faisait naturaliser et deveuait sujet d'un t Etat ; le citoyen ne pouvait rompre le lien d'alléicâ, il restait Anglais, et s'il plaisait au souve-

de le rappeler dans sa patrie d'origine, en temps de rre, il devait obéir sous peine de haute trahison (i). Amérique, il n'y a point de roi, et la féodalité n'y a i\i régné, toutefois les légistes ont dû admettre le lieu égeance. Ou objectait eu vain, au nom de la raison et btstoire, que le lien féodal violait la liberté qui per-

à l'homme d'abdiquer sa patrie et de changer de Walité. Rien n'est plus vrai; mais le respect de la mon law l'emportait (2). Heureusement que l'intérêt ricain était d'accord avec la raison ; ta population des" a-Unis est formée d'immigrants, et chaque année re UQ nouveau dot; commeut, dans un pareil état de es, le législateur américain aurait-il maintenu la riiie de l'allégeance? S'il l'avait appliquée aux émiits (en supposant qu'il y en ait), il aurait dû l'étendre immigrants; il en serait résulté que l'immense majodti la population aurait été tenue par un lien perpétuel irs des souverains étrangers. Les Etats-Unis et l'An- Brre s'entendirent pour mettre fin à une pareille oalie (u" 363). Mais ces conventions ne datent que de J.

y a cependant dans la doctrine de l'allégeance un Clpo d'une vérité éternelle, c'est que l'homme emporte out le lien qui l'attache à la natio:i au sein de laquelle it né. Les nations sont de Dieu, et l'homme peut-il ire l'œuvre du Créateur? Sans doute, la liberté, que Diue tient aussi de Dieu, lui permet d'abdiquer sa te d'origine pour adopter une patrie nouvelle. Mais )ptioa est une Hction, la patrie adoptive, aussi bien

que la famille adoptive. En ce sens, on peut dire avec les légistes anglo-américains que le lien de nationalité est indissoluble. N'en faut-il pas tirer la conséquence que le droit aussi est attaché à Thomme, et qu*il ne saurait par conséquent ni y renoncer ni en être dépouillé î Le droit est une des faces les plus importantes de la vie nationale; c est l'expression de notre nationalité ; si la nationalité est indélébile, le droit lest aussi. Nous ne changeons pas de race ni de nationalité en allant d*un pays dans un autre ; notre nationalité reste la même, et logiquement notre droit doit aussi rester le même, car il est inséparable de notre individualité. Cela conduit à une doctrine toute contraire à celle des réalistes anglo-américains. Us sont toujours ' attachés à la tradition féodale. C'est immobiliser la vie essentiellement changeante et progressive. L'allégeance féodale doit se transformer et devenir le lien qui attache l'homme à sa nation et, avec sa personne, tous les droits qui lui appartiennent. Cette transformation de l'allégeance donne satisfaction an caractère profondément individuel de la race anglo-américaine. C'est un premier pas dans une voie nouvelle. Le chêne féodal est attaqué dans sa racine ; il finira par tomber.

384. J'arrive aux conséquences qui découlent de la doctrine anglo-américaine. Aucun statut n'ayant de force hors du territoire, en faut-il conclure que jamais le juge ne pourra appliquer une loi étrangère, même en ce qui concerne l'état et la capacité de la personne ? La souveraineté, telle que les réalistes l'entendent, va jusque-là; c'est le pouvoir absolu du propriétaire, il en use comme il veut, au besoin il en abuse, c'est son affaire, personne n'a le droit de s'en plaindre. Il en est de -même du souverain; il peut, s'il le veut, user de son droit mordicus: c'est l'expression de J. Voet (n° 315), et tel est aussi l'avis de Story. Le souverain de chaque pays peut écarter absolument tout statut étranger, si tel est son bon plaisir, et contre cette défense il n'y a aucun recours ; le juge doit obéissance à la loi. Le souverain peut aussi permettre l'application du statut étranger, en tout ou en

^partie, sous telles conditions qu'il veut déterminer. Tout, en cette matière, dépend de sa volonté (i) : c'est le Hoc volo^ sicjubeo, de Juvénal, sié pro ralione voluntas!

Au point de vue de la souveraineté absolue, il n'y a rien à répondre. Quand Louis XIV entrait au parlement, le fouet à la main, et ordonnait l'enregistrement d'un édit, au nom de son bon plaisir, le parlement devait plier sous la force ; mais qui oserait dire que ce pouvoir-là est un droit? Et si le pouvoir absolu, dans le domaine politique, est un abus de la force, n'en est-il pas de même quand il s'agit du droit privé? En réalité, le droit public et le droit privé, en cette matière, se confondent, puisque notre science a pour objet des relations internationales entre particuliers. Si la souveraineté est territoriale, dit Savigny (2), et si la puissance souveraine est absolue, Tétranger sera à la merci du pouvoir arbitraire d'un souverain qui peut tout ce qu'il veut ; c'est-à-dire qu'il est sans droit. C'est ce que va nous apprendre la common law, si chère aux Anglo- Américains.

385. En France, l'étranger vivait libre et il mourait serf. Il jouissait de ce que l'on appelle les droits naturels, mais il était exclu de la jouissance des droits civils. De là le droit d'aubaine, que Montesquieu a flétri. La common law était tout aussi barbare. Il était de principe que l'étranger ne pouvait être propriétaire d'un immeuble en vertu d'un titre légal. Donc il ne pouvait hériter. Ses biens, s'il en possédait, appartenaient au souverain féodal, maître et seigneur de tout le territoire. Les légistes anglais poussèrent ce principe jusque dans ses conséquences les plus iniques. Lord Coke suppose l'espèce suivante. Un étranger vient en Angleterre et y a deux fils, nés sur le territoire; ils sont sujets du roi, d'après la common law. L'un d'eux achète des immeubles et meurt sans enfants; son frère y succédera-t-il comme héritier? Non, car il tient son droit héréditaire de son père, puisqu'il est parent de son frère par son père; or, celui-ci n'a pas de sang héritable, il ne peut donc devenir la source d'aucun

(1) Story. Conflict oflaws, § 23, p. 23.

(2) Savigny, System des heutigen rômischen Rechts, t. VIII, § 348, p. 25.

5«9 UISTÛIRE DU DKOIT CrVIL INTERNATIONAL.

droit légal. La décision est logique, mais elle parut à la cour devant laquelle le cas se présenta; là se prononça en faveur du frère. C'était une inconséqne Dans une autre espèce, la rigueur du droit l'empOTta, d l'avis unanime des docteurs. Un petit-fils ne peut ] hériter de son grand'père, quoique tous deux soient suj du roi, si l'on suppose que le fils intermédiaire fll étranger. Cela n'était point douteux, puisque le petite ne peut arriver à la succession de son aïeul que par fil termédiaire de son père, or celui-ci n'a pas da héritable. La distinction entre les deui espèces, dit ^ est subtile; disons mieux, elle est illogique. Coke, la de l'esprit du vieux droit, avait raison (i).

Ou ne voit pas qu'il fût interdit aux étrangers.* France, d'occuper une maison à titre temporaire. I common law était plus logique. On ne peut teuîr une ni son, à un titre quelconque, que du roi ; or, un élrang n'est pas sujet du roi, donc le contrat n'a pas d"eflà l'égard du souverain. Lord Coke n'admet qu'une exceplit en faveur des marchands étrangers, disons mieux, lis l'intérêt du commerce anglais : il leur eslpermis de prend un immeuble à bail, pourvu que ce soit une maison' droit est purement personnel à l'occupant; s'il dh avant l'expiration de son terme, ses héritiers ne luisi cèdent pas, c'est le roi qui profite du contrat. Ici Kent se contient plus, malgré son admiration pour la romW law; il la trouve tellement inhospitalière, qu'il doutet tel soit le sens de la loi. Un étranger peut devenir Angl après cinq ans de résidence, il faut donc qu'il pu résider, et on lui refuserait d'habiter une maison à Cela est très bien raisonné au point de vue d'une s; politique et des relations internationales ; mais le tî* lord Coke ne pouvait-il pas demander aux interprêtes de la common law où ils puisent le drwt l'étranger de transmettre à ses héritiers une tenure eu conque, fût-elle temporaire (2)? C'est du di'oit féodal, plein dix-neuviéme siècle. En 1844, un memhre dn p

ment proposa de donner aux étrangers le droit de pro- "îété. L'innovation parut trop radicale, on se contenta I leur permettre de prendre des immeubles à bail. Un risconsulte italien dit que cette politique ombrageuse à îgard des étrangers n'a plus de raison d'être dans nos «iétés modernes (i); cela est si évident, que l'on s'étonne 16 l'incapacité des étrangers ait duré jusqu'en 1870 (2). 3 qui achève de démontrer l'absurdité de la common lato, ^t qu'elle permettait aux étrangers d'acquérir et de transettre des propriétés mobilières ; ils étaient à cet égard Msimilés aux Anglais (3). Où est la différence, en droit, itre la propriété d'une chose mobilière et la propriété une chose immobilière? Et si Ton considère l'intérêt, mrquoi défend-on à l'étranger d'être propriétaire d'un >in de terre qui vaut cent francs, tandis qu'il peut posder des millions en valeurs mobilières? C'est encore le anomalie qui tient à l'immobilité du droit coutumior. i common law date du moyen âge, où l'on ne connaisit que la propriété immobilière, tandis qu'on considérait mme chose vile la possession des meubles, la richesse ^bilière étant encore inconnue.

S86. Sur le continent, le droit de naufrage était aboli s le treizième siècle (n° 190). Grâce à l'immobilité de la mmon law, la couronne le revendiqua encore à la fin du icle dernier. Il importe de s'arrêter sur cette barbarie du dit coutumier, afin que nos lecteurs apprennent ce que st que la commonlaw, que les Anglais confondent volonrs avec la liberté anglaise. Blackstone dit que les biens s naufragés appartiennent au roi et qu'on ne permet s au propriétaire de les revendiquer. Le célèbre légiste oue qu'en ce point la common law était en opposition ec la raison et l'humanité. Un statut porté sous louard V voulut corriger cette barbarie, mais il s'y prit me singulière façon. Si un homme, un chien ou un chat happait au naufrage, le propriétaire des biens naufragés

1) Piore, Droit international privé, ch II, p. 30, de la traduction et ;e du traducteur.

2) Voyez plus haut, p. 24, n» 8, et le t. II de ces Etudes.

3) Kent, American law, t. II, p. 74.

pouvait les réclamer pendant un an et jour. On siq sait sans cloute que. dans ce cas, le droit du propriéti se manifestait avec évidence. Cela n'avait pas le i commun; néanmoins, le statut resta en vigueur;IilMfc Rtone ne songeait pas même à. donner une autre ioterpri talion au statut du chien ou du chat vivants. En 1771,1 cas se présenta. Deux avocats célèbres soutinrent le dn de la couronne, attendu qu'il n'était échappé au nau/rap ni homme, ni chien, ni chat; l'un devint pair d'Aa^ terre, sous le nom de lord Ashburton, l'autre occupill hautes fonctions de lord chief justice of Ike king's hi Heureusement que le débat fut porté devant unjugeç avait plus de respect pour le bon sens que pour la cmm law. Lord Mansfield fut d'avis que le statut ne disait pi que les biens naufragés appartenaient au roi, parcelaa qu'il ne s'échappait du vaisseau, ni homme, ui chien, chat fivants; que cette circonstance ne devait être w dérée que comme un indice du droit de propriété; qUB roi n'avait droit aux choses naufragées que dans le i où le vrai propriétaire était dans l'impossibilité de prom sa propriété; que cette preuve devait par conséquent ÔH toujours admise. Kent admire la sagacité du niagistt qui se tira avec tant d'esprit d'un si mauvais pa8(l). J applaudis volontiers, mais je doute que tel fût le sens statut : lord Manstield mettait de la raison là où il i avait que de la déraison. Il me semble que si BlacksW avait vécu, il aurait dit que cela s'appelle un arguiM tiré parles cheveux, comme on dit vulgairement. Lest tut du chien et du chat vivants subsiste-t-il eiicoraf Cà est probable; seulement, grâce au précédent de lu Mansdeld, on permet au naufragé de prouver sa pifi priété, ce qui fait tomber le droit de la couronne.

387. Telles sont les conséquences du réalisme »n^ américain; elles ne témoignent pas en faveur du pc cipe. " L'essence de la souveraineté, dit un publiai anglais, est d'être légalement toute-puissante au àeà» de son propre territoire, et d'être aussi légalement ï

(1) Kent, Anmiean Um, t. II, p. AVb-iVl.

puissante au dedans du territoire dun autre Etat (i) r*. S'il s'était trouvé un publiciste au douzième siècle, il n'aurait pas donné une autre définition du droit que les barons féodaux exerçaient dans leurs baronnies. Les Allemands lui ont donné le nom qui lui convient, ils l'appellent droit du poing [faustrecht) : mon droit est dans la force de mon bras. Et comme chacun a ca. droit-là, la société devient la guerre de tous contre tous; c'est l'idéal de Hobbes : Homo homini lupus, La définition de la souveraineté est du dix-neuvième siècle, et elle nous ramène à la féodalité. Pour compléter l'état social du moyen âge, il faut encore ajouter l'isolement des petits Etats féodaux. La définition le suppose, car la souveraineté absolue et exclusive des statuts dans leur territoire ne se conçoit que dails l'isolement hostile du moyen âge. Les réalistes disent : « Statuta suo clauduntur territorio(2). » L'expression est significative. Chaque territoire devient une prison, ou un Etat, comme la Chine, entouré d'un mur qui le sépare du reste du monde. C'est l'égoïsme du propriétaire allodial transporté aux petits Etats féodaux : renfermés dans leur territoire, ils ne se soucient pas des autres Etats, on pourrait dire qu'ils les ignorent; la guerre même, qui est leur seul lien, n'existant qu'entre voisins. Quant à des liens intellectuels et moraux, il n'en peut être question; c'est à peine s'il y a quelques rares relations de commerce; encore l'idéal serait, comme en Chine, d'écarter tout étranger ; il a faUu le canon européen pour ouvrir l'empire du Milieu aux relations commerciales.

Il va sans dire que les réalistes anglo-américains ne vont pas jusque-là, mais leurs principes conduisent à ces excès d'un égoïsme aussi inintelligent que brutal. La nécessité ou au moins l'utilité a établi des rapports internationaux et par suite un conflit de lois contraires ; dans un pareil état de choses, il faut des concessions réciproques ; on donne eflet hors du territoire à certains statuts et dans certaines limites. Quel est le fondement de ces concessions? La question est capitale; selon la solution

(1) Sir Cornwall Lewis, On foreiçn jurisdiction, p. 1.

(2) Story cite cet adage comme un axiome {Confia oflatos, § 22, p. 22).

qu'elle reçoit, il y aura un droit international privé. M il n'y en aura point. Eh bien, les Anglo-Américains MHit à, [iGU près unanimes à répondre que la counoitie\emt^ est le seul motif pour lequel les nations pemieiiant qw des lois étrangères reçoivent leur applicaUon daMlear territoire. Us entendent par là l'intérêt que cliiwueEW a de consentir o cette application. Par-ci, par-là, il » trouve un légiste qui soutient que la courtoisie ne sSSi point pour y fonder un système do droit inlema^iawli que l'idée de droit implique l'idée d'obligation, qu'il H saurait donc y avoir un droit pour un Etat, sans qa'iij' ail pour les autres une obligation de le respecter. &ffj combat vivement celte opinion. 11 ne saurait être quMÎtt d'un droit d'une nation contre l'autre, puisque les l»> tiens sont souveraines et indépendantes, ce qui eieW toute obligation juridique, celle-ci étant de son tsteca munie d'une exécution forcée.L'obligationque l'on invoqu* serait donc tout au plus un devoir moral, lelqueDuh manité, la cliarité, devoirs que l'on appelle imparfeitti parce qu'ils ne sont pas susceptibles d'une exécutieufs^ cée; aussi appartiennent-ils, non au droit, mais à u morale (i). Ici nous arrêtons le légiste américain. Un'w) pas exact de dire qu'il ne peut exister entre les peuji* de droits et d'obligations parfaits. En théorie, Û n'y l aucune différence entre les nations et les individus; iM nations peuvent s'obliger, et ces obligations, par ifflit nature, sont juridiques, et fou peut concevoir une org*nisation de l'humanité qui permette de leur donner exécution forcée; tandis que les devoirs moraux peuvent pas être exécutés par la force sans di ger de nature : la charité n'est plus une charité di que la force intervient pour contraindre l'hooime à Wrt charitable; ces devoirs sont du domaine de la eu science et essentiellement voloutaires. Il n'en est pas même de l'obligation qui incombe à une nation de pi mettre sur son territoire l'application des lois éirf : cette obligation peut faire l'objet dun traita,

I (1) Story. Confliel of Iaw>, p. i9, g 33.

^ira-t-onque les traités ne créent que des devoirs moraux?

Il est certain que, dans la doctrine anglo-américaine, il

^*Q(xiste aucun lien de droit entre les nations; que dis-je?

*1 n'y a pas même de devoir moral. Story n'admet d'autre

&ndement au droit civil international que la courtoisie

\f(mitj/,comit(is ou courtesy), et il établit comme principe

^e chaque nation est juge suprême, non seulement de la

sature et de l'étendue de cette convenance, mais encore

des circonstances dans lesquelles l'accomplissement en

I^eut être exigé. Cela exclut même le devoir moral, car es moralistes ne disent certainement pas qu'il dépend de chaque homme de décider s'il est tenu de remplir ses devoirs, et quand il en est tenu. Dans la doctrine angloaméricaine, il ne faut plus parler de devoir, ni de droit, pas même moral. La comity n'est en réalité que l'intérêt; j'y reviendrai, et il me sera facile de le prouver.

388. Je dois répondre avant tout aux objections que fait Story contre l'idée d'une obligation juridique qui incomberait à chaque nation de souffrir sur son territoire l'application des lois étrangères. Il suppose que ces lois sont oppressives, c'est-à-dire qu'elles portent atteinte aux droits des indigènes de l'Etat sur le territoire duquel on en demande l'application ; ou elles lèsent leurs intérêts, ou le caractère moral de ces lois est douteux, ou enfin les dispositions des lois étrangères sont impolitiques et ii\justes. Dira-t-on que l'Etat qui a porté ces lois a le droit de contraindre tous les autres à les recevoir ou du moins à en permettre l'application et, partant, l'exécution forcée sur son territoire?

II y a dans cette objection une singulière confusion d'idées. D'abord le légiste américain confond l'intérêt et le droit. Le juge appelé à appliquer une loi n'a pas à s'enquérir de l'intérêt des parties plaidantes, il statue sur le droit et ne connaît que la loi. C'est le législateur qui doit prendre en considération les intérêts des citoyens, parce qu'il est appelé à les sauvegarder. Si donc l'application des lois étrangères était de nature à compromettre les intérêts nationaux, il y aurait lieu, entre les Etats intéressés, à négocier et à concilier les intérêts opposés. Dans

ces négociations, on devrait tenir compte de ce queieot la justice avant tout, car lorsque la justice parle, rintértt doit se taire ; c*est la justice qui doit régner entre les individus et entre les nations, ce n* est pas Fiotérét, en ce sens au moins que Tintérét est toujours subordonné à la justice.

Laissons Tintérét de côté et parlons droit. Si le droit de la nation sur le territoire de laquelle on se prévaut d*une loi étrangère était violé par Tapplication de cette loi, certainement l'étranger n aurait pas le droit de Texiger. Ceci est élémentaire. Entre individus, le droit de l'un restreint le droit de l'autre, et personne ne peut user de son droit de manière à porter atteinte aux droits d aotrui. Il en est de même entre les nations. A plus forte raison en est-il ainsi si l'on suppose que les lois étrangères sont injustes ou immorales. Je dis qu'il y a ici une con* fusion d'idées. En effet, l'objection de Storj implique que dans la doctrine qui admet l'application des lois étraih gères à titre de droit, on doit permettre l'application de toutes ces lois, sans exception aucune. Personne n*a jamais soutenu une pareille énormité. J'ai dit et répété qu'il ne s'agissait que des lois d'intérêt privé ; dès que le droit public est en cause, l'Etat a intérêt et droit à ce qu'on n'applique pas sur son territoire des lois étrangères qui compromettraient son existence ou la conservation de Tordre social et moral : il ne peut donc être question de contraindre un Etat à souffrir l'application de lois étrangères qui seraient immorales ou injustes. Story ajoute: ou impolitiques : le mot est vague ; si l'on entend par là des lois qui sont contraires au droit public de l'Etat, on rentre dans Tordre d'idées que je viens de signaler (i). J'emprunte des exemples à Story, afin de préciser sa pensée et la mienne.

389. Story combat la doctrine qui admet l'application absolue, dans tous les pays, des lois qui concernent l'état et la capacité des personnes. C'est combattre un fantôme, car cette doctrine n'a jamais été professée. Dès qu'il y a un intérêt social en cause, la loi étrangère doit éire

(l) story, Conflict oflavos, p. 117, § 94.

écartée; c'est ce que disent les Italiens, bien qu'ils soient partisans décidés de la personnalité des lois. Story cite rincapacité qui frappe les moines : considérés comme morts civilement par le dogme catholique, seront-ils aussi considérés comme morts là où ce dogme n'est pas reçu ou n'a pas d'effet civil? Non, car l'incapacité touche à la liberté des personnes, que les vœux perpétuels détruisent, et la liberté est le plus grand des intérêts, disons mieux, c'est lessence de notre vie.

L'esclavage n'est pas un état, c'est la destruction de Tétat et de la personnalité humaine ; l'homme est assimilé à une brute, à une machine. Cette incapacité radicale suivra-t-elle l'esclave partout? lui est-elle attachée comme une lèpre, ainsi que disent les statutaires en parlant des incapacités civiles? Story constate que, dans tous les Etats de l'Europe, l'esclave est considéré comme libre alors même que la législation territoriale maintient l'esclavage dans les colonies. Il voit là une espèce de concession, en tout cas une exception à la doctrine des statuts, pour mieux dire, une inconséquence, et il en induit que la théorie des statuts personnels est fausse (i). Non, l'esclavage n'a rien de commun avec le statut personnel, c'est la violation de la personnalité et de la liberté ; or, la liberté est essentieUement d'ordre public; donc, pour nous servir delà terminologie de l'école, elle forme un statut réel; par conséquent, l'esclavage n'a d'effet juridique que dans les pays qui l'admettent.

Story demande si les partisans de la personnalité des lois reconnaîtraient la force obligatoire de la loi des XII Tables qui autorise les créanciers à découper la personne de leur débiteur, à l'effet de se partager le gage vivant qui sert de garantie pour le payement de leurs créances ? Permettront-ils l'application de la loi romaine qui donne au père le droit de vie et de mort sur ses enfants? Non, certes, par le motif que la violation du droit et de la personnalité ne constitue pas un droit. Les lois romaines que Story cite sont destructives de la liberté, et

(1) story. Con/lict oflaws, p. 118, § 96.

toute loi qui détruit la liberté compromet l'existenovdll société, puisque la société a pour objet de sauvegul laliberté. Il en est de même des lois étrangères qui senia en opposition avec la constitution de l'Etat où l'oo «idi manderait l'application : la constitution étabiil les h de la société, et comment pourrail-elle exister si I'ùû nait, au nom d'une loi étrangère, les fondemeots inirl* quels elle repose i Story a^joute que " bien moins cna une nation peut être tenue de sacrifier ses propres â rets en faveur d'une autre nation et de donner force iit doctrines politiques ou morales qui sont încompatibb avec sa sûreté et avec son bonheur, ou qui sont cuntrûn à ses notions de vertu et de devoir (i) n. Je traduis liltt ralement pour donner un exemple de la confusion d'Ida que je reproche au jurisconsulte américain, magi^ui distingué et écrivain renommé. Pourquoi mêler les tiiïé rets, qui éveillent la pensée d'im lucre, avec les dro^ qui se rapportent à l'ordre moral, et avec l'ordre ptS tique? Au fond, tout le monde est d'accord. Tontes li lois que Slory énumère sont d'ordre public, dès lora il i saurait être question pour un Etat d'une obligaliofld souiirir l'application de lois étrangères qui coropromil traient son existence ou la conservation de l'ordre socid. Et, je le répète, cette opinion n'est pas en conlradidill avec la personnalité des lois, ce n'est pas méiue ua exception à la personnalité, comme je l'ai dit plus Své fois : ce sont des lois d'une nature différente, auxqaeUl il faut, par conséquent, appliquer un principe dilTilw» tandis que Story mêle et confond toutes les idées «l fa les principes.

39(>. Je reviens aux objections que Story fait «mil le principe- de la personnalité des lois, en tant <itt' implique, pour les Etats étrangers, une oblipalion ioi dique de l'admettre. Il laisse de côté les loia de ort public et d'intérêt social. Les statutaires s'accordaol considérer comme personnelles les lois qui concerM l'état et la capacité des personnes. Ces lois dillèrent (T

(1) Story, Con/hcl uflatos, p. Ï4, g 25

} à un autre : ici la majorité est fixée à vingt et un , là à vingt-cinq. Story demande de quel droit un Etat dserait sa législation sur la majorité de ses sujets ad ceux-ci se trouvent sur le territoire d un autre tî Pourquoi la loi territoriale, qui déclare les personnes eures à vingt et un ans, céderait -elle à la loi qui ree la majorité jusqu à vingt-cinq ans? Et pourquoi la [ui ne reconnaît les personnes majeures qu'à vingtans serait-eUe forcée de considérer comme majeurs mineurs de vingt et un ans? Le droit de Tun des Etats igal au droit de l'autre ; tous les deux sont souverains, \ souverain ne peut-il pas régler comme il l'entend 3 auquel il permet ou défend à toutes personnes de racter dans les limites de son territoire? S'il y a un t dépendant de la souveraineté, c'est bien celui-là (i). es questions de Story me paraissent étranges : elles )08ent que la personnalité des lois n'a aucune raison •e, que c'est une chose arbitraire qui dépend du ca- Biies législateurs. Non, les lois qui règlent l'état et apacité des personnes tiennent aux caractères phyes et moraux qui constituent la nationalité. Faut-il ander si les nationalités ont une raison d'être ? L'hisi répond que les nations sont de Dieu aussi bien que individus, et le droit qu'elles tiennent de Dieu ne •il pas être respecté? Donc les lois qui sont l'exprèsdu caractère national doivent être reconnues partout me inhérentes à la personnalité humaine. Si des haus de la théorie, nous descendons sur le terrain de la ité, nous aboutirons à la même conséquence. Pourla législation de tel Etat fixe-t-elle la majorité à t et un ans? Est-ce par caprice? Cela est-il purement jaire i Non ; la majorité suppose le développement des .tés intellectuelles et morales; or, ce développement lit avec plus ou moins de lenteur ou de rapidité dans ays que dans l'autre: Le climat y joue un grand rôle : •ends le mot dans sa plus large acception ; puis vienles causes politiques sociales ; j'ai rapporté un arrêt

Story, Con/lici oflavos^ p. 29 et suiv., § 33.

qui constate que dans un pays où les hommes dès leur jeunesse sont sans cesse en armes, la capacité est plu précoce que là où ils vivent en paix (n® 290). Eh bien, une personne âgée de vingt et un ans est arrivée à l'âge de capacité ; elle possède des biens dans un pays où U majorité est fixée à vingt-cinq ans. Y sera-t-elle conâdérée comme incapable en vertu de la loi territoriale, et le législateur local lui dira-t-il : << J*ai fixé là majorité i vingt-cinq ans en vertu de ma puissance souveraine et cette puissance s étend sur toutes les personnes? 9» Le pouvoir, oui, mais si Ton consulte la raison, la réponse sera tout autre. A qui est-ce de déterminer l'âge de la majoritéi A la loi nationale ; ce qu'elle a décidé est rexpression de la vérité ; toute autre loi est radicalement incompétente. Voici, en efiet, à quoi aboutit la souveraineté territoriale telle que l'entendent les Anglo- Américains. La loi diti l'étranger : « Il est vrai que vous êtes capable d'après h loi de votre pays, et je dois croire que cette loi avait de bonnes raisons pour reconnaître vôtre capacité, pme* qu elle seule est compétente ; toutefois il me plaît de voue déclarer incapable, quoique je sois radicalement incompitent pour en juger; ma raison est que j'en ai le pouvoir.- Est-ce là le langage de la souveraineté ?

391. La conclusion de S tory est que la reconnaissance de lois étrangères, même en matière d'état personnel, dépend uniquement de la volonté de chaque Etat; c'est, dans le plus strict sens du mot, une aff'aire de courtoisie, et non une question d'obligation. Les nations font à cet égard ce qu'elles jugent convenable à leurs intérêts (i. C'est la négation du droit international privé ; il a pour objet des débats judiciaires entre particuliers, étrangers ou indigènes ; il s'agit donc de l'administration de la justice, ce qui implique l'existence de règles fondées sur les idées éternelles du juste et de l'injuste, tandis que dans la justice internationale, telle que les Anglo- Américains l'entendent, la prétendue règle est le pouvoir le plus arbitraire ; chaque nation est juge de ce qui lui parait juste

(l) Story, Con/lict of laïcs, p. 31, § 36.

et elle se décide d'après son intérêt (i). Peut-il être question de droit là où l'intérêt domine? Cependant les légistes aiiglo -américains écrivent des traités sur le droit international privé; il faut voir comment ils Tentendent.

§ III. Courtoisie ou droit.

• S99. La doctrine anglo-américaine, telle que je viens de l'exposer d'après Story, est celle de tous les auteurs -qui ont écrit sur la matière, sauf quelques rares exceptions. L'Américain Wharton (2) est d'accord avec l'Anglais Phillimore; celui-ci indique sur son titre même ce qu'il entend par droit civil international : Private international lato, orcomity (1874, London). Droit est donc synonyme de courtoisie. Il ne saurait y avoir de droit proprement dit, si l'on admet les principes qui servent de point de départ aux légistes anglo-américains : c'est le réalisme de Voet et de Huber. Ce dernier jouit d'une grande autorité aux Etats-Unis, quoiqu'il n'ait fait que résumer la doctrine des réalistes français et belges, qui lui sont bien supérieurs. La jurisprudence est tout entière dans cet ordre d'idées (3).

Chaque Etat est souverain absolu dans son territoire, toutes personnes et toutes choses qui s'y trouvent lui sont soumises ; la souveraineté territoriale, comme la propriété, qui est son premier fondement, exclut toute autre autorité. De là suit qu'aucune loi ne peut avoir d'eflfet hors du territoire du législateur ; il n'y a pas à distinguer entre, les statuts personnels et les statuts réels ; c'est la loi du lieu où une personne réside, où la chose est située, qui règle l'état de la personne, ainsi que tous les faits juridiques où la chose figure. Chaque Etat . a le pouvoir strict d'écarter toute loi étrangère, comme le propriétaire peut exclure qui que ce soit du sol qui lui appartient ; il s'entoure d'un mur pour marquer que personne ne peut péné-

(1) story, Conflict oflaws, p. 74, n» 73.

(2) Wharton, A treatise 071 the conflict of laws, or private international lato (Philadelphia, 1872), p. 712 et 713.

(3) Voyez ropinion du chief jastice Parker (Story , p. 323, § 278).

HISTOIRK or DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

-er chez lui sans son consentement. Dans la tloctriiMi ^réalistes, les Etats aussi sont entourés d'un miir ; jChine est l'idéal do cette doctrine, et elle a été 1( excluant matériellement tout étranger de scai Bût en n'ayant aucun rapport avec l'étranger; cela 4 I tout conflit entre les lois et rend inutile la laborif science du droit civil international. La Chine seule A| longtemps de ce bonheur ju-squâ ce que le canon eMfl| brisât son isolement; nous voilà donc obligés de i ienquérir même du droit chinois.

11 y a des relations nécessaires et tous les jûUK

Pfréquentes entre les hommes. Des Anglais contradMAI

Amérique, des Américains en Italie; les biens sont

en France ou en Allemagne : quelle loi faut-il appUoï

la loi anglaise, la loi américaine, la loi française ouU

allemande? Tous les jours, il arrive que les juges tf

pays appliquent les lois d'un pays étranger. CofflnK

concilier ce fait avec le principe de la souveraineté K

lorialef Si les juges appliquent la loi étrangère, cen'

pas que cette toi les oblige, ils ne doivent obéissancfltf

la loi de l'Etat où ils rendent la justice, mais le souvtt

leur permet de tenir compte de la loi étrangère. PTcrt

pas abdiquer ou diviser au moins sa souveraineté! N4

car c'est par sa volonté que les lois étrangères Teçom

I leur application sur son territoire, et il peut toujours B

I fuser son consentement. Pourquoi consent-il t Est-ce psfl

I qu'il y est tenu en vertu d'une obligation juridique oaf'

'devoir moraU Non, il ne saurait être question d'»

espèce d'obligation dans la doctrine de la souver

territoriale, car elle est absolue. Si le souverain coBS

j à ce qu'on applique chez lui des lois étrangères, c'

I parce que la nécessité des relations internationales Xeù,

I c'est parce qu'il y trouve son intérêt, ou c'est par un m

l" de convenance : toutes ces raisons portent le nom

courtoisie. Droit international privé et courtoisie «rat

mots synonymes (i).

(1) Stûry, Conflicloflaips.p. IS. § 18; p. ÏO et 83. gg 80 «ISS; p.3l,|É ■ p. 19-31, g§ 33-35.

L CTest à peu près en ce sens que Story définit la ^rtoisie : « Le vrai fondement sur lequel Tadministran de la justice internationale repose est que les règles iprès lesquelles le juge décide ces débats résultent de itérét et de l'utilité réciproques que les nations y trount. » Story invoque encore les inconvénients que proirait la doctrine contraire, qui isolerait les peuples et ; rendrait ennemis. Le légiste américain prononce même mot de justice. « Il y a, dit-il, une sorte de nécessité rendre justice, afin qu'en retour justice nous soit ren- 6. « Il s'agit donc de la distribution de la justice (i). I justice ne se comprend pas sans loi. Il faut au juge 8 règles d'après lesquelles il rend ses décisions. Ces gles , en ce qui concerne la justice nationale , sont lisées dans les notions du juste et de Tinjuste et ces »tions sont universeUes et éternelles. Cicéron déjà disait le le droit était partout le même, à Athènes et à Rome, irce qu'il est fondé sur la nature de Thomme. Il en est itrement de la justice internationale si Ion écoute les pstes anglo-américains : c'est Tintérét commun ou itilité commune qui préside à cette justice. Au lieu du oit étemel, nous avons un calcul qui revient à dire : J'ai intérêt à être juste , afin que les autres soient stes à mon égard. »» Cet utilitarisme ne mérite pas le m de droit. Story prononce, à la vérité, le mot de jus- ;e, mais ce mot n'a plus le sens que la conscience unirselle lui donne : les Etats ne sont pas justes parce e la justice est un devoir, ils sont justes par une sorte nécessité, de crainte que s'ils étaient injustes, les autres ats useraient de représailles. La justice devient une §culation.

Story cite, à l'appui de sa définition de la justice intertionale, les statutaires hollandais et français. Il doit y oir ici une confusion d'idées ou un malentendu, car ^denburg et Bouhier, le dernier surtout, sont partisans la personnalité des statuts, tandis que le légiste amérin est un réaliste outré à la façon de J. Voet et de

) Story, Conflict of lavos, p. 80, § 35.

Huber, ses maîtres. En réalité, Rodenburg ne dit pas ce' * que dit Story. Il invoque la nature des choses et rumtéfc la personne humaine, ce qui est un motif de droit ei on une considération d'intérêt. Il n admet qu un seul staU pour Tétat de la personne et pour sa capacité, celui à domicile; sinon, dit- il, il y aurait deux personnalité», entre lesquelles il régnerait une véritable guerre civile : la même personne serait tout ensemble et au même instam majeure et mineure, capable et incapable, sous puissance et hors de puissance, interdite et saine d'esprit. Rodenburg voyait là une impossibilité juridique. Les légistes angl^ américains ne s'inquiètent pas de cette absurdité ; ils ne voient que ce qui se passe sous leurs yeux, dans le lieu où le jugement est rendu ; le juge applique la loi de son pays et déclare, sans hésiter, capable celui qui, d'après la loi de son domicile et dans la réalité des choses, est incapable. Voilà la justice territoriale; elle aboutit à dépouiller l'incapable de la protection à laquelle il a droit : cela s'appelle-t-il être juste i Alors môme que le souverain, par des considérations d'utilité, consentirait à reconnaître l'incapacité de la personne, ce ne serait pas encore justice, car il n'y a pas de justice sans droit, et l'utilité n'est pas le droit.

Bouhier est dans le même ordre d'idées que Rodenburg. mais il va beaucoup plus loin que lui dans la voie de la personnalité : le droit de la personne devient la règle, tandis que le droit territorial est lexception. C'est à peu près la théorie moderne. Le légiste français est adversaire décidé de la réalité des coutumes, c'est-à-dire de la souveraineté attachée au territoire, tandis que le pouvoir absolu du souverain territorial est le fondement de la din:trine anglo-américaine ; comment le défenseur de la personnalité peut-il être invoqué comme appui par les partisans de la réalité i La confusion de systèmes contraires tient à l'absence de notions historiques ; on met tous les statutaires sur la même ligne, depuis Bartole jusqu'à lîouhier, comme si tous avaient enseigné les mêmes principes. C'est l'excuse et la justification du long travail que je consacre à l'histoire de notre science.

S94. La courtoisie, teUe que les légistes anglo-amériiins l'entendent, est-elle un principe qui puisse servir de %se au droit international privé? Au point de vue du roit, et c'est bien celui d'une Etude qui porte le nom a droit, la négative est évidente. Pourquoi a-t-on MX)urs à la courtoisie? Parce qu'il n'y a aucun lien de roit qui oblige les peuples à permettre l'application une loi étrangère. La courtoisie implique donc la négaon du droit. Et d'un autre côté, n'est-il pas contradicnre que, dans une science juridique, il y ait un autre nncipe que le droit? C'est presque avouer que notre :ience est une chimère.

Passons sur l'inconséquence, et prenons la courtoisie >mme règle du droit civil international. Il faut que cette ^le soit connue du juge et des justiciables. Comment àuront-ils ce que c'est que la courtoisie? Chaque Etat rt juge de ce que la courtoisie l'engage à faire ou à ^uiirir. Est-ce que les Etats déclarent ce qu'ils veulent a ne veulent pas dans cette délicate matière? Nous ne :>nnaissons qu'une seule législation qui établisse des rincipes certains sur le droit civil international, c'est le Dde d'Italie, mais le législateur italien répudie la cour- >isie ; il admet qu'il y a un lien de droit qui oblige les ations à reconnaître les lois étrangères, à moins qu'un itérét social ne s'y oppose. Dans les lois et les codes de Angleterre et des Etats-Unis, on chercherait vainement ne règle quelconque. Que faut-il induire de ce silence bsolu? Story répond : ^ Si les lois ne contiennent aucune isposition sur Tapplication des lois étrangères, les cours résumeront que TEtat où elles rendent la justice a dopté les lois étrangères, à moins que celles-ci ne 3ient contraires à son droit public ou à son intérêt (i) " . iB juge présume quelle est la volonté du souverain. Voilà ne présomption qui paraîtra étrange aux interprètes du kle français. Nous n'admettons d'autres présomptions ue celles qui sont établies par une loi spéciale et nous e concevons pas qu'une loi soit présumée. La difficulté

(1) story, Conflict oflavos, p. 22, g 38.

fm mSTOIRB DU DROIT CIVIL INTBRNATIONAL.

augmente si Ton considère Timportance de cette loi que Ton présume être la volonté du législateur. Il s'agit de li base de tout le droit civil international : le législateur ne dit pas qu il admet les lois étrangères, il ne dit pas qail les rejette « et Ton veut que son silence soit considéré comme une reconnaissance d'un droit auquel le législateur n a pas même songé !

Passons sur cette difficulté et admettons la présomption ; on va voir qu elle ne répond pas à la question que nous avons posée : comment les plaideurs et les juges sauront-ils ce qui est de courtoisie? Ils savent, à la Térité, là où cette présomption est admise, que la courtoise peut être invoquée pour autoriser l'application d'une loi étrangère, mais ils ignorent absolument dans quels eu on peur ou Ton doit, et dans quels cas on ne peut pas ou Ton ne doit pas appliquer les lois étrangères ; or, c'est précisément ce point qui intéresse les justiciables et les tribunaux (i). Tout ce que le principe de la courtoisie leur apprend, c*est que la loi étrangère peut être appliquée par un motif de convenance ou d'intérêt; mais quand y a-t-il intérêt ou convenance? Il est impossible de le détinir, puisque tout dépend de la volonté présumée du législateur. Encore cette présomption reçoit-elle une grave restriction, cest que le législateur n'est jamais présumé autoriser Tapplication des lois étrangères, quand celles-ci sont en opposition avec son droit public lpolicy\ ou avec rintérêt de TEtat, ou avec l'intérêt des nationaux. L'exception est formulée en termes diflfiérents par les divers auteurs; toutes les formules sont plus ou moins vagues, de sorte que la courtoisie aboutit à Tincertitude la plus absolue. Il n'en peut être autrement quand on songe au point de départ. Les nations apprécient souverainement ce qu'il leur convient de faire, et ce qu'il leur convient de faire, elles ne le disent pas; on en est réduit à présumer leur volonté, puis à examiner les motifs qui, dans chaque espèce, peuvent engager le législateur et

(1) C'est la remarque de Westlake, Private international lato, p. 127 «t 129, §§ 144 et 145, et p. 149, § 160. Comparez Bar, Dos internatiotml* Privat-Recht, p. 26, § 5.

rinterpète à admettre ou à rejeter Tapplication des lois étrangères. Je le demande : est-ce là un principe qui puisse éclairer les parties intéressées sur leurs droits et qui puisse guider le juge dans la distribution de la justice? Un magistrat américain, le chief-justice Porter, répondra pour moi. Après avoir dit les vains efforts que pendant des siècles les légistes de tous les pays firent pour distinguer les statuts personnels et les statuts réels, c'est-à-dire pour déterminer quelles lois pouvaient et quelles lois ne pouvaient pas être étendues hors du territoire, le président de la cour, en développant les motifs des juges, d'après l'usage américain, dit : <* Les jurisconsultes ont tenté une œuvre impossible, c'est de définir et de préciser ce qui, par la nature des choses, ne saurait être défini ni précisé. Ils semblent avoir oublié qu'ils écrivaient sur une matière qui concerne la courtoisie internationale, et que cette courtoisie a toujours été et sera toujours incertaine. En effet, la courtoisie dépend de circonstances essentiellement variables, qui ne peuvent pas être comprises dans une formuule certaine. Cette incertitude est une source intarissable de controverses ; et dans le doute sur le point de savoir s'il faut appliquer la loi nationale ou la loi étrangère, le juge donnera naturellement la préférence à la loi nationale (i). ?»

SOS. Voilà la justice internationale, quand elle n'a d'autre fondement que la courtoisie. C'est le réalisme du seizième siècle; on laisse une ouverture à la personnalité, mais dès qu'il y a doute, la coutume territoriale l'emporte. Au point de vue des justiciables, je serais tenté de dire, avec un légiste du dernier siècle (2), que mieux vaudrait la réalité absolue du moyen âge, eue mettrait fin à tout doute, et par conséquent à l'arbitraire. Toutefois il y a un autre intérêt que celui des plaideurs ; la justice étemelle est en cause, et il faut se féliciter de ce que les statutaires lui ont donné une satisfaction, quoique incomplète ; il faut même se féliciter de ce que le réalisme féodal

(1) Story, ConfUctoflavoi, p. 26, n» 28.

(2) Froland (voyez plus haut, n» 363).

580 HISTOIRE DU DROll' CIVIL INTERNATIONAL.

des Anglo-Américains a admis la personnalité à titre i courtoisie. C'est un premier pas fait hors de la féodalité mais il importe de constater que cette doctrine, si doclrin il y a, est insuffisante, et qu'en paraissant tenir compte li droit, de la justice, elle en est, à vrai dire, la négation. B effet, la courtoisie n'est autre chose que l'intérêt, et <\t oserait élever l'intérêt à la hauteur du droite Dieu sculsf^ tourner en bien nos mauvaises passions, et faire de l'in un instrument de progrès dans la voie de la justice; ce que Dieu fait ne justifie pas les hommes, et jama l'égoïsme ne sera un lien de droit et de justice entre Ii nations. Les Anglo-Américains n'aiment point que l'o reproche à leur doctrine d'être égoïste (i). Il est vrai qu la courtoisie est un beau mot, c'est la politesse tntem&tia uale ; mais qui ne sait que, dans les rapports des individus la politesse est souvent synonyme de mensonge f N'< serait-il pas de même de la courtoisie nationale f

Les auteurs qui écrivent sur le droit international pm se tiennent toujours à une certaine hauteur ; ils avoM bien que chaque nation se gouverne d'après les priDdp qui sauvegardent leurs intérêts essentiels, mais Us ajoute que la courtoisie favorise aussi les relations intera tionales en répandant parmi les hommes des senUmex de confiance réciproque et un esprit de libéralism éclairé (ï). Voyons ce que deviennent ces bons sentîmen dans la réalité des choses. Ce qui préoccupe surtoat Ifl juges, c'est la souveraineté dont ils sont les organes; il admettent la courtoisie, maïs en ajoutant qu'elle dépende la volonté de la nation qui veut bien permettre l'ïçplici tion sur son territoire d'une loi étrangère, et ils y metto cette restriction que la courtoisie ne peut pas être admil dès qu'elle serait contraire à la politique de l'Etat et i « intérêts (a). Si l'intérêt sert de principe, peut-U encoi être question de justice? L'intérêt varie d'après les c constances de chaque cause; le juge, en se fondant s

(1) Wharlon, Cun/ïictor^aicj. p.713, §107L (î) Simj, Conflict ofltites, p. 141 et SDiï., § 106.

(3) Ce sont les paroles au chief justice Tanej, préBidftBt de U oomr i prflrae Ûen Etats- Unia (Slory, p. 137, g 99).

rintérôt, pourra donc admettre la loi étrangère aujourd'hui et l'écarter demain. Voilà une justice pire que celle dont Pascal se moquait ; le conflit n'existe plus entre deux lois, c'est un seul et même juge qui décide le pour et le contre, en vertu du même principe. Un légiste anglais qualifie cette doctrine de monstrueuse. Et il se trouve que ce n'est pas une hypothèse d'école : cela a été jugé, ainsi par la cour de la Louisiane. Il s'agissait de savoir si Tincapacité du mineur forme un statut personnel, en d'autres termes, si le mineur sera considéré comme incapable hors de son territoire. Oui, dit la cour; quoique, d'après DOS lois, il soit capable, nous le déclarons incapable, parce que tel est l'intérêt de l'Américain qui est partie en cause; mais, ajoute la cour, si l'Américain était intéressé à ce que le mineur fit capable, nous le déclarerions capable. Ainsi, dit Phillimore, quand on parle d'intérêt, il n'est pas question de l'intérêt universel, il s'agit de l'intérêt, disons le mot, du lucre des plaideurs ; les tribunaux américains jugeront donc blanc ou noir, pour donner gain de cause à l'Américain. Grand est l'embarras de Story en présence d'une pareille doctrine. Il admet que le législateur a ce pouvoir; mais il faut au moins qu'il le dise. Quant au juge, il est difficile de comprendre qu'il porte deux décisions contraires sur une même matière. Je ne sais où est la difficulté. Dans la doctrine de Story, le législateur a le pouvoir de décider le pour et le contre ; pourquoi le juge, dans le silence de la loi, ne pourrait-il pas présumer que telle a été la volonté du législateur (i)?

39A. Est-il nécessaire de demander si l'intérêt est un principe dans la science du droit et dans la distribution de la justice? Oui, pour les utilitaires qui croient que le droit 38t chose factice, que le droit dépend de la volonté arbitraire du législateur et qu'il varie selon les circonstances changeantes où se trouvent les peuples. Non, pour ceux lui croient que le droit est antérieur et supérieur à la loi,

(1) Phillimore, International law, t. IV, p. 259 et suiv., n« 383 Story, Con/lict of lawSf p. 79, n» 77. Comparez plus haut, n» 294.

qu'il a ses racines dans la nature de Thomme et sociétés civiles, et qu'il doit être l'expression de la justice éternelle dont Dieu a déposé la notion dans la conscience humaine. J'écris sur le droit et par conséquent pour ceux qui 'croient au droit. Dans cet essai historique sur le développement du droit international privé, nous avons rencontré un exemple de ce que c'est que l'intérêt et de ce que c'est que le juste. Le droit d'aubaine était considéré par la royauté française comme un des joyaux de la couronne ; on croyait qu'il était de l'intérêt de la France d'exclure les étrangers des hérédités qui s'ouvraient sur le territoire français, et l'on ne s'enquérait pas s'il était juste de s'emparer des biens qui leur appartenaient. Il se trouva que c'était un très mauvais calcul au point de vue de l'intérêt, et une criante iniquité au point de vue du droit.' Les économistes démontrèrent que le mince profil qui résultait pour le fisc du droit d'aubaine était loin de compenser le préjudice qui résultait pour la richesse publique de ce que l'on écartait de la France les étrangers, et que l'on se privait tout ensemble de leur industrie et de leurs capitaux. Les jurisconsultes philosophes dénoncèrent et flétrirent le droit d'aubaine comme un débris de l'antique barbarie. C'est au nom de la fraternité humaine que l'Assemblée constituante abolit ce droit inique, qui n'était qu'une spoliation, et il se trouva que ce qui était juste était aussi utile, plus utile que les calculs mesquins des utilitaires. C'est au nom de l'intérêt français que roa abolit en France le droit d'aubaine que le code civil avait indirectement rétabli. Sous le Consulat, on croyait très utile d'exiger la réciprocité comme condition de la jouissance dos droits civils que l'on accordait aux étrangers. L'expérience prouva de nouveau que rint»?r<^t aveugle les hommes au lieu do les éclairer ; ceux qui ne voient que l'intérêt du moment ne s'aperçoivent pas que le juste est à la longue toujours utile. Quand la justice est en cause, il n'y a plus de calcul d'utilité à faire ; la justice impose des devoirs qu'il faut remplir. A Tappui de ce que dis, je citerai encore les belles paroles qu'un tribun jfvononça, lors de la discussion du code civil. Dans les rela-

tions internationales, disait-on, il fallait toujours consulter l'intérêt de la France. « Sans doute, répondit Boissy i'Anglas, mais heureusement cet intérêt est toujours fondé sur ce qui est juste. ^

399. On touche ici du doigt ce que c'est que le principe de l'intérêt. Au nom de l'intérêt, on dépouillait les étrangers de leurs biens. Ce qui est injuste peut-il jamais Stre utile? Non, dit la France de 89. Et la France de la Restauration abolit, au nom de l'intérêt français, le droit d'aubaine que Montesquieu avait combattu au nom de la justice. Peut-on considérer comme un principe, en matière de droit, l'intérêt qui varie d'un jour à l'autre (i)? Le droit est ou doit être l'expression de la vérité éternelle ; cela suffit pour écarter l'intérêt du sanctuaire des lois. Le législateur ne crée pas le droit, il le formule, et il le for* mule de manière à s'approcher tous les jours davantage de l'idéal de la justice divine. Cela est un axiome pour tous ceux qui croient, avec Montesquieu, qu'il y a un droit antérieur à la loi. Reste à savoir s'il existe deux justices, une justice pour les membres d'une nation et une autre justice pour les relations internationales. La question n'a point de sens. Il n'y a pas deux consciences, il n'y en a qu'une. Il n'y a point une justice fondée sur le droit pour les citoyens, dans un même Etat, et une autre justice quand les citoyens se trouvent hors du territoire de l'Etat, et qu'ils traitent soit entre eux, soit avec un étranger. Le droit ne dépend point de la qualité de la personne, ni du lieu où un fait juridique se passe ; il dépend de la nature de ce fait, et il doit par conséquent être apprécié partout de la même manière et en vertu de la même loi. Je suis mineur et incapable; partant le fait juridique où je figure est vicié à mon égard par mon incapacité. Cela est un axiome quand le fait se passe dans mon pays. En sera-t-il autrement si le fait se passe à l'étranger? Consultera-t-on en Belgique la justice éternelle, qui demande que l'incapable soit protégé contre l'inexpérience et la faiblesse de sa raison, tandis qu'en'Angleterre on décidera, au nom de

(1) Lawience, Commentaire sur WhecUon, t. III, p. 59.

rintérêt anglais que la justice doit être sacrifiée à Imtérêt? Il y aurait donc une justice qui consacrerait Tinjustice!

398. La doctrine de la courtoisie soulève encore une autre difficulté. On demande qui décidera si la courtoisie autorise lapplication d'une loi étrangère? Est-ce le législateur, ou est-ce le juge? Les légistes anglo-américains répondent que ce nest point le juge, que c'est la nation (i). En effet, c est en vertu du consentement des nations que les lois étrangères deviennent applicables; par elles-mêmes ces lois n ont aucune force. Qui a pouvoir de leur donner force obligatoire hors de leur territoire? C'est TEtat où l'on se prévaut de la loi étrangère ; le souverain seul peut recevoir comme sienne une loi étrangère qui n'a pas été faite par lui ; car toute loi est l'expression de la souYeraineté territoriale. Le juge n'a aucune qualité pour admettre ou rejeter la loi étrangère ; en effet les tribunaux ont pour mission, non de faire la loi, mais de l'appliquer; or ce serait faire la loi que de déclarer qu'une loi étrangère, sans force par elle-même, a autorité hors de son territoire. Cela est admis par la doctrine et par la jurisprudence. Jamais, dit Lawrence, un tribunal n'a renda un jugement fondé sur la courtoisie. Dans une espèce jugée par une cour anglaise, le vice-chancelier a dit : « Le juge applique la loi étrangère, parce que sa propre loi exige que la matière soit jugée d'après la loi étrangère (2). »

Cela est d'évidence en théorie. Voyons comment les choses se passent en fait. La nation consent à l'application des lois étrangères par courtoisie. Voilà le principe. Mais comment les nations manifestent-elles leur volonté? Régulièrement par l'organe du pouvoir législatif, donc sous forme de lois ou de traités. De lois, il n'y en a point, et de traités pas davantage, sauf sur quelques points spéciaux qui ne touchent pas à la question capitale du droit international privé, l'application des lois hors de

(1) Story, Con/lict oflaws, p. 32, § 38.

(2) Lawrence, Comme7itaire sur Wheaton, t. III, p. 60-63.

leur territoire. Si les législateurs gardent le silence, comment les juges sauront-ils ce que les nations veulent? Dira-t-on avec Story que le juge présume le consentement du législateur à ce que les lois étrangères soient appliquées? Cela ne nous apprend pas grand chose. En effet, ce consentement présumé ne s'applique pas à toutes les lois ; la courtoisie n est admise que dans les limites de la politique des Etats et de l'intérêt national. Voilà donc les juges qui devront examiner si telle loi est compatible avec la politique ou avec l'intérêt général. N'est-ce pas faire acte de législateur? C'est le pouvoir législatif qui règle les intérêts généraux, ce n'est pas le juge; celui-ci applique la loi ; or, quand il est appelé à décider un procès international, il ne trouve pas de loi, il sait seulement que la loi étrangère pourra être appliquée si elle est conforme à- l'intérêt et à la politique de la nation ; forcément il sera donc conduit à régler des intérêts généraux, c'est-à-dire à décider comme législateur. Or, quand le juge est législateur, dit Montesquieu, il n'y a pas de justice, puisque les parties intéressées ne savent pas par quelle loi ils seront jugés : aujourd'hui le juge appliquera la loi étrangère, demain il refusera de l'appliquer. Où est, dans cet ordre de choses, la garantie des justiciables? Et là où tout est livré à l'arbitraire, peut-on dire qu'il y ait ime justice?

Dira-t-on que les juges puiseront leurs motifs de décider dans la jurisprudence et dans la doctrine? Ce serait un cercle vicieux. Les arrêts que Ton invoque n'ont pas plus d'autorité que la décision que le juge est apppelé à rendre. Nous demandons une loi, c'est-à-dire une manifestation quelconque de la volonté nationale, et on nous renvoie à des précédents judiciaires. Est-ce que, par hasard, les tribunaux sont les organes du pouvoir législatif? Quant à la doctrine, elle n'a qu'une autorité de raison ; je suis loin de la contester, mais pour le moment c'est une expression de la volonté générale que je cherche et les jurisconsultes ne sont pas des législateurs ; ils l'étaient jadis, ils ne le sont plus, au moins dans les pays régis par des codes ; l'interprète est lié par la loi, il ne la fait pas.

On dira que la difficulté que j'oppose à la doctrine de la courtoisie existe dans tous les systèmes de droit qïA international : en Tabsence de lois et de traités, que fen le juge? C'est lui qui fera la loi qu'il applique. Cdaert vrai. Je l'ai reconnu dans l'Introduction de ces Etudes. Il y a une lacune qui ne peut être comblée que par des traités. La science peut les préparer, elle ne peut pas en tenir lieu. Mais si l'on fait appel à la science, qu on lin laisse au moins ses libres allures, et quon ne Fenchaine pas par l'intérêt. Elle a une mission plus haute, cesl d'être l'organe de la justice étemelle ; elle décide en principe, d'après les notions du juste et de Tinjuste; quand elle aura élaboré les idées, le législateur les formulera en articles de lois ou de traités.

399. Je suis heureux de constater qu'il existe un rapport entre la doctrine de la courtoisie, qui règne chez les An glo- Américains, et la doctrine du droit, qui règne dans la science européenne. La science doit tendre h rapprocher les esprits, sinon le droit civil international sera une utopie. C'est un droit universel de son essence, et comment deviendrait-il universel, si une fraction importante de l'humanité se tenait à l'écart, et refusait d'adhérer aux principes qui sont généralement professés ailleurs ? Il y a un obstacle à l'union et à l'harmonie, c'est que la courtoisie n'est autre chose que l'intérêt, et l'intérêt divise les homme? au lieu de les unir. Cela est vrai, du moins, quand par intérêt on entend le profit des nationaux dans les procès internationaux; alors on aboutit à sacrifier le droit n Tintérêt, ce qui serait la ruine de notre science. Nos viens jurisconsultes ne l'entendaient pas ainsi. Bouhier, Dumoulin parlent du bioi public, et non du lucre des individus. Or, le bien public est inséparable de la justice. Sur ^'e terrain l'accord sera facile.

La doctrine de la courtoisie est si vague qu'elle laisse une ouverture à tous les principes. Les légistes and(>américains procèdent de Iluber; c'est leur granile auiorite. Or, Iluber part du principe que le droit internali»)nal privé est une dépendance du droit des gens. 11 admet que les lois ne peuvent pas s'étendre hors de leur terri-

^îre, mais les nations ont le plus grand intérêt à leur reonnaitre cet effet, afin de favoriser les relations internaionales qui seraient entravées à chaque instant par la sontrariété des lois. Voilà une utilité publique que le droit [leut et doit avouer; elle tend à briser Tisolement hostile des peuples pour les réunir dans la société générale du genre humain, et c'est bien là le but suprême de notre science. Les légistes anglo-américains tiennent le même langage. Ils font aussi appel à un jus gentium pour décider les difficultés qui résultent de la contrariété des lois ; Imtérêt de toutes les nations exige que des règles uniformes régissent les rapports qui se forment journellement entre les habitants de toutes les parties du monde ; Fapplication exclusive de lois contraires produirait une confusion telle, qu'il n'y aurait plus de justice. Il faut donc qu'il y ait une entente. Dans l'état actuel des choses, le concours de consentement est tacite ; c'est dire que le droit civil international est un droit coutumier. J'ai dit, en commençant ces Etudes, que cela ne suffit point. Il est de Tessence du droit d'être certain, sinon la justice dégénère en un arbitraire absolu ; or, le droit coutumier est incertain de sa nature, alors même qu'il s'agit des coutumes nationales. Que sera-ce quand il faudra constater des coutumes internationales? Story nous renvoie aux décisions judiciaires (i). Mais comment la jurisprudence pourrait-elle assurer l'unité du droit si elle n'a d'autre principe que l'intérêt national? Cela est contradictoire dans les termes. Le droit des gens implique qu'il y a une société du genre humain, et cette grande société domine les sociétés particulières comme, dans l'intérieur de chaque Etat, l'intérêt général l'emporte sur l'intérêt particulier. En vertu de quel principe? La justice; il n'y en a pas d'autre, si Ton admet un droit entre les peuples.

400. L'idée du juste s'identifie tellement avec le droit, que les légistes anglo-américains, bien qu'imbus de la doctrine de l'intérêt national, parlent de justice en même temps que de la courtoisie. Story admet qu'il y a une

(1) Story, Conflict of laws^ p. 23, §§ 23 et 24, et p. 83, § 83 a.

espèce de nécessité morale à permettre Textensioiifa lois hors de leur territoire (i). Lmtérét commun de tonto les nations, dit-il, exige qu elles observent entre elles lai principes d'une justice réciproque et d*une courtCHM égale \2). La justice doit être étonnée de se trouTer alSéa avec la courtoisie. Toutefois c*est déjà un premier pM |r Ters le règne du droit. D autres écrivains vont plus kuL L* Américain Lawrence n admet pas que la courtoisie nà la base du droit. Il part du principe quil y a un droU ta gens pour les relations d'intérêt privé comme pour lesi»* lations d'intérêt général, et ce droit est obligatoire pov les juges. Quel en est le fondement? Ce n est pas la ooifftoisie, c'est la nature de Thomme et des sociétés civiltt. Lawrence cite les belles paroles de Cicéron qui ont (tt reproduites par un juge anglais , lord Mansfield ; je hi transcrirai également, afin de montrer qu*il y a cbex kl légistes de race anglo-saxonne des sentiments plus éleréi que ceux qu engendre la fausse doctrine de Tintérêt : Nw erii alia lex Romœ, alia Athenis, alia nunc, alia pasthac, sed et apud omnes génies et omni tempore, una lex et sempitema et immutàbilis obtinehit (3). Une correspondance s engagea entre Lawrence et TAnglais Westlake sur la vraie signification de la courtoisie et sur ses n^ ports avec la justice. AVestlake avoue que la comiias peut bien être un motif d'admettre lapplication d'une loi étrangère, mais quelle ne saurait déterminer quelle loi doit être appliquée dans un cas donné. C'est dire que la courtoisie, qui joue un si grand rôle dans la théorie des légistes anglo-américains, n'a aucune importance pratique. Toutefois elle recèle un danger et elle crée un obstacle qui pourrait devenir insurmontable, c'est qu'elle implique le principe de Tintérêt national qui a tant de prestige pour ceux qui tiennent avant tout à la grandeur de leur patrie. Il y a un intérêt plus grand que la grandeur nationale, c'est la justice. Eh bien, Westlake dit dans une

(1) Story, Conflict oflatos, p. 30, § 35.

(2) Story, Conflict oflatos, p. 367, § 306.

(3) Lawrence, Commentaire sur Wheaton, t. III, p. 64 et 65. Cicero, Derepublica, 111,22.

Lawrence, à l'occasion des lois d'état et de capair lesquelles il désire que l'on -suive le statut du e, tandis que les Anglo- Américains suivent le stalieu du contrat : « On peut nommer cela de la ?, mais je suis d'accord avec vous pour répudier ^pression et je préfère le mot de justice (i). ?» Tel 3re le sentiment d'un jurisconsulte qui est aussi im

politique : son opinion a d'autant plus d'impor- ^ord Brougham ne veut pas que l'on parle de cour- Q matière de droit civil international ; c'est la jus-

domine dans le droit, ce ne sont pas les conve- ; là où l'on juge d'après les convenances, il n'y a

droit (2;. Quand les légistes anglais et américains nt cette profession de foi, l'accord sera fait entre c écoles qui divisent la science, il n'y en aura plus : celle delà justice, et sur le terrain du juste, l'enst possible, facile même, tandis que les intérêts «ujours hostiles,

. Nous n'en sommes pas là. La réalité a de pro- . racines en Angleterre ; elle s'identifie avec l'orgueil uveraineté territoriale. Il a fallu, sur le continent, te séculaire pour arriver à la reconnaissance de la lalité des lois ; encore resta-t-il des opposants dans dnces belgiques et en Allemagne, et ce sont préci-

les deux Voet et Huber qui servent d'autorités jistes anglo-américains. C'est donc une lutte qui au douzième siècle avec les glossateurs et qui conicore au dix-neuvième. Sur le continent, le prindroit l'emporte, il a été consacré par le code itadomine dans la science. En Angleterre et aux fnis, la souveraineté territoriale et l'intérêt natiot toujours en lutte contre les idées nouvelles. Il y îsconsulte anglais qui est l'image vivante de cette L s'en tenir au titre de son livre, on doit dire que

Tence, Commentaire sur Wheaton, t. 111, p. 56-58. Westiake, 7nal law, p. 154, § 165. Tel est aussi l'ayis du traducteur de 3uthrie, Savignys private international lato, p. 9 et 33). 02 le jugement de lord Brougham sur la question des divorces ) À l'étranger, dans Story, (Znflict oflaws, p. 245, note.

MO

mSTUIltB DU DROIT cn*tL INTERNATIOSAL.

Phillimore identifie le droit international privé a» courtoisie; mais ou peut dire aussi qu'il identifie 1& toisie avec le droit, et je crois volontiers que ses iiistà généreux l'emportent sur l'égoïsme de l'intérêt uatiû Je citerai quelques traits de cette lutte intestine qui comme une guerre civile.

J'ai dit que les sentiments qu'une nation ou un professe sur la condition des étrangers est ara pierre de touche de sa doctrine internationale. Phillii qualifie de barbarie lo droit d'aubaine, mais il n dire que cette barbarie soit en opposition arec 1 strict ; il dit seulement qu'elle est sur les coofii: injustice légale aussi bien que morale : "dépouille étrangers de leurs biens à leur mort n'était peot qu'une violation de la courtoisie. L'auteur se fi cependant que ce droit soit aboli chez toutes les w civilisées (i). Quels tours et quels détours pour S dans la seconde moitié du dix-neuvième siècle, un que Montesquieu dénonçait, au siècle dernier, àlar bation publique ! Mais la coinmon law l'avait consaci faut tenir compte au légiste anglais des efforts qu' - pour le repousser. Phillimore a raison de douter q droit d'aubaine soit contraire au droit strict; en e( l'on admet lo principe de la souveraineté absolue, U pas d'iniquité qui ne devienne légitime; on peut, rigueur, dépouiller les étrangers de leurs droits niA dit un jurisconsulte italien (s).

La jurisprudence française est très défavorabli étrangers; elle va jusqu'à refuser justice aux étra qui ont un différend entre eux. Phillimore ne trou* que cela soit inconciliable avec la comitas; tel moins l'avis de la France (3). Mais que dit le droH la justice est le premier des devoirs qu'une nation

(1) Philliracre, Private p. 2, nnU f.Ceat la tome IV du Tfai

{i) Rooco, Delfusù et délia autorita delU teggt del regiw dfitf lie, eonMiderale neUe relaiioni con lepersone cl non te terrltorUi en ntert.j. 73 et «aiv. iNapoli, 1837).

(3) Phinimon, Intemalionat taw or eamay, p. 3, note;.

œURTOISIB ou DROIT. 591

remplir. Si le déni de justice se concilie avec la courtoisie, cela ne témoigne certes pas en faveur de ce prétendu principe.

La Chine s'y prend d'une manière plus simple pour éviter tout conflit entre la courtoisie et le droit, elle exclut les étrangers de son sein et s'entoure d'un mur pour signifier à ceux qui voudraient pénétrer chez elle qu'elle ne veut pas les recevoir. Cette façon d'agir n'est pas courtoise, mais on ne peut pas exiger la courtoisie par la force, dit Phillimore, comme on demande en justice le payement d'une dette (i). Cela prouve que le légiste anglais a eu tort d'identifier le droit et la courtoisie ; car qu'est-ce qu'un droit qui n'impose aucune obligation ? Un vain son de paroles.

L'esclavage souillait encore, en 1842, la législation des Etats-Unis. Un vaisseau transportant des nègres d'un port américain à l'autre est jeté par une tempête dans un port anglais; les esclaves se révoltent et s'échappent. Le propriétaire américain, appuyé par son gouvernement, réclame l'intervention des autorités anglaises pour saisir les esclaves qui sont sa propriété. Refus de TAngleterre. La courtoisie internationale, dit Phillimore, pouvait seule être invoquée par les Etats-Unis ; mais, dans l'espèce, la courtoisie était en opposition avec une loi fondamentale de l'Angleterre, la liberté, droit inviolable de toute personne qui se trouve sur son territoire. Cela légitimait son refus (2). N'y a-t-il pas dans le raisonnement de Phillimore une confusion d'idées? Ou c'est la courtoisie que les Etats-Unis invoquaient, ou c'est le droit. La courtoisie ne leur donnait aucune action, et l'Angleterre pouvait se borner à répondre que c'était à e^e et à elle seule de décider s'il lui convenait ou non d'extrader des esclaves fugitifs. Que si les Etats-Unis avaient fondé leur demande sur le droit, l'Angleterre aurait eu un motif péremptoire de refuser l'extradition, c'est celui que Phillimore donne; un Etat ne peut jamais être obligé d'appliquer une loi

(1) Phillimore, International Jato or comity, p. «, § VIIT.

(2) Phillimore, International laio or comity, p. 15, § XIX.

étrangère quand cette loi est en opposition avec son di public : congoit-on que dans un pays qui ne reconnaît {n l'esclavage, les autorités publiques se mettent à pourcba ser des esclaves comme des bétes fauves i

402. En déôuitive, la courtoisie autorise toul£sl iniquités que les nations voudraient pratiquer et qiw. i fait, elles ont pratiquées pendant des siècles; elles no pas même un devoir moral à l'égard de l'étranger. Dai cet ordre d'idées, il no peut être question d'un droit int( national. Cependant le droit figure sur le titre de Phil more, et l'auteur le prend au sérieux. Cest une i"" dance du droit des gens -, or, le droit des gens impb^ qu'il existe entre les nations un lien de droit; il n'est pi question de courtoisie. Si un droit est violé, il est f qu'il n'y a point d'autorité supérieure, â laquelle la par lésée puisse recourir pour exiger une réparation; ma au besoin, elle fait appel à la force des armes, c'est seul cas où la guerre soit légitime. La sanction est inipt faite, mais c'est une sanction, et un droit sanctionné d'i plus une affaire de courtoisie. Il y a donc une confasi d'idées à mettre sur la même ligne et à assimiler la co toisie et le droit international privé.

L'expression latine Jus genlium prête à la confom Elle comprend deux idées très différentes : d'abord droit des gens public qui règle les relations entre f pendant la paix et pendant laguerre ; les Romaiob avait le mot. mais ils n'avaient pas la chose, parc^ qu'ils reconnaissaient aucun lien de droit entre les peuplf sinon en vertu de traités; en l'absence d'un traité, les l lations étaient hostiles. Voilà pourquoi ils n'ont pas con le droit international pr^vé. hé jus genlium comprew en second lieu, des règles de droit privé qui faisaient p lie du droit positif de Rome et étaient appliquées pM 1 magistrats romains aux provinciaux, c'est-â-dire à ( sujets de la république. Ce n'est pas là un droit intfflTi tional privé, tel que nous l'entendons aujourd'hui. Phil more les confond. Il faut laisser là \e jus gentium it Romains; étranger à notre science, il ne sert qu'à e brouiller les idées.

Phillimoro revient ensuite au droit international privé, m s'inspirant des idées de Savigny. C'est une meilleure autorité que celle du jus gentium; le principe qui domine dans l'école allemande est celui d'un droit universel, lien de toutes les nations. Il ne s'agit plus de savoir si les lois peuvent être étendues hors de leur territoire ; le juge a pour mission d'examiner quelle est la loi qui, à raison de la nature du fait juridique, doit recevoir son application dans chaque espèce : est-<îe une loi étrangère, il l'applique, parce que c'est la seule qui puisse être appliquée. Voilà pourquoi Phillimore,de même que Savigny, ne veut pas que l'on parle du conflit des lois; le légiste anglais rejette ce titre, qui est le titre de prédilection des légistes anglais et américains, à la suite de Voet et de Huber. Est-ce un conflit de lois lorsque le juge examine tel article du code ou tel autre qui prévoit la difficulté qu'il est appelé à décider? Non, chaque article a son objet particulier et doit être appliqué au cas qu'il prévoit. Il en est de môme quand il s'agit d'un procès international; si le juge applique la loi étrangère, c'est que le fait juridique exige cette application.

Nous voilà loin de la courtoisie et de la souveraineté territoriale. La comitas n'a rien de commun avec le droit, elle en est, au contraire, la négation. Quant à la souveraineté territoriale, elle est dominée par un droit qui lui est supérieur, la société du genre humain, qui devrait être régie par une seule et même loi ; pour mieux dire, les lois particulières, territoriales si l'on veut, subsistent, mais elles forment toutes un seul et même code dans lequel le juge doit chercher la règle qui prévoit la difficulté qu'il est appelé à décider. Peu importe de quel Etat cette loi émane : c'est une marque de barbarie, dit Phillimore, que de repousser l'application d'une loi qui est la loi du fait juridique, par la seule raison que cette loi est étrangère (i). Est-ce porter atteinte à la souveraineté territoriale? Phillimore ne prévoit pas l'objection; j'y ai ré-

(1) PhUlimore, Private international lato or comity, p. 5 et suiv.,

pondu d*avance. La souveraineté n'est pas en caoee, puisque le débat, on le suppose, est étranger à lamisâim du souverain ; dès que Texistence ou la conservation de TEtat sont engagées dans le débat, la loi étrangère est écartée; donc la souveraineté est sauve. Reste Imt^ national. Si cet intérêt est un intérêt public, il y est poonru par le principe que je viens de rappeler ; les particuliers ne peuvent jamais opposer leur droit au droit de UEtat. Mais si l'intérêt national n est en réalité que l'intérêt des parties qui sont en cause, alors il n'y a plus de raison pour se prononcer en faveur des nationaux contre les étrangers : serait-il permis de violer la justice pour procurer un profit pécuniaire à un indigène au préjudice d'un étranger? Voilà à quoi aboutit l'intérêt anglais, américain ou français, peu importe la nationalité. La question, dit Phillimore, est de savoir ce que demande Idi justice universelle, et non ce que demande ïirUérêi (i).

403. Voilà une belle parole. Elle autorise l'espérance pour Tavenir. Dès qu'on laisse là le faux principe de l'intérêt, on est tout près de s'entendre ; pour mieux dire, l'entente est réalisée. L'intérêt est chose variable de son essence, il est donc impossible d'en faire une règle pour la distribution de la justice internationale. Il nen est pas de même du droit ; quelles que soient les variétés des législations nationales, la notion de la justice guidera partout le juge, car il n'y a qu'une justice; quelle se rende à New- York, à Londres ou à Paris, la décision sera la même ; l'idée du juste aidera le juge à trouver, dans les lois diverses, celle qui régit le litige. Cela suppose que le procès international a pour objet des intérêts privés. S'agit-il d'intérêts généraux se rapportant au droit public, à la conservation de la société, la loi qui doit recevoir son application est désignée par cela même, c'est la loi nationale de chaque pays que le juge appliquera. Ici est le point de réunion entre la do^ trine anglo-américaine et la doctrine des jurisconsultes du continent européen. Si les Anglais et les Américains

(1) Phillimore, International law or comity, p. 259, n» 383.

tiennent tant à Tapplication de la loi territoriale, c'est qu'à leurs yeux il y a un intérêt national en cause. Ils ont raison, si par là ils entendent un intérêt de conservation. 11 s'agit donc de faire une distinction, difficile, il est vrai, dans Tapplication, mais qui en théorie est incontestable : tout ce qui est d'intérêt social est du domaine de la loi de chaque Etat; et ce qui est d'intérêt privé dépend de la loi personnelle des parties, et s'il y a plusieurs lois personnelles, le juge appliquera celle qui est indiquée par la nati^re du fait juridique. Cette distinction donne pleine satisfaction à la souveraineté et à l'intérêt national. Si raccord n'est pas encore fait, il se fera.

404. Le réaUsme anglo-américain a trouvé un organe en France; et comme Fœlix est le seul auteur français qui ait écrit un traité sur le droit international privé, il est à craindre que ses idées ne se répandent dans la doctrine et dans la pratique, comme si elles formaient le dernier mot de la science. 11 est donc bon de constater que, loin d'être le représentant des théories modernes, Fœlix ainsi que les juristes anglo-américains se rattachent aux réalistes hollandais, et par eux jusqu'aux coutumes réelles du moyen âge que Guy Coquille répudiait dès le seizième siècle et que nos plus grands jurisconsultes, Dumoulin etBouhier ont combattue. La vraie tradition française est celle qui procède de Charles Dumoulin, à qui la postérité reconnaissante a conservé le titre d'oracle du droit coutumier que ses contemporains lui ont donné. La France, qui a extirpé jusque dans ses plus profondes racines les institutions féodales, ne doit pas aller chercher ses autorités dans un pays qui est resté imbu de l'esprit féodal et qui jEait des efforts pour se dégager des chaînes du passé. 11 s'agit d'inaugurer un droit qui servira de lien entre les peuples et qui constituera l'unité humaine, au moins dans l'ordre des relations civiles. Et quelle est la nation qui la première a proclamé la fraternité universelle en abolissant le droit d'aubaine, cet odieux héritage de la féodalité et de l'égoïsme royal ? C'est la France de 1789. Là est le commencement d'une ère nouvelle ; ce serait déserter la glorieuse initiative de la Révolution que de

se mettre à la suite d une doctrine qui, à certains égards.se rattache aux abus féodaux si antipathiques à la race française, passionnée pour Fégalité. Le dogme de la fraternité, au nom duquel T Assemblée constituante a aboli un droit odieux, aboutit à un droit international bien différent de celui que Fœlix a emprunté aux Anglo-Américains ; si tous les hommes sont frères, leurs droits doivent être égaux, malgré la division de Thumanité en nations; le genre humain formera une grande société, au sein de laquelle régnera la justice universelle. Quand il s'élèvera un débat entre les membres de n'importe quels Etats, le juge n'imposera pas aux parties sa loi territoriale, il respectera la personnalité humaine dans l'étranger comme dans le citoyen, il appliquera la loi personnelle des parties, si la nature du litige le demande, sans s'inquiéter si cette loi est étrangère ou indigène, il aura souci de la justice universelle et non de l'intérêt français. Voilà un idéal digne des idées de 1789; l'Assemblée nationale l'aurait consacré, si elle avait été appelée à codifier le droit international privé. Que la France accepte ce magnifique héritage au lieu d'y renoncer pour des idées étrangères qui lui sont profondément antipathiques.

405. Les principes qui servent de point de départ à Fœlix sont traduits textuellement de Huber et de Sion* : *^ Chaque nation possède seule et exclusivement la souveraineté dans toute l'étendue de son territoire. « Souveraineté territoriale et absolue. Second principe : « Aucun Etat ne peut, par ses lois, affecter, lier ou régler les objets qui se trouvent hors de son territoire, ou affecier ou obliger les personnes qui n'y résident pas, qu'elles lui soient ou non soumises par le fait de leur naissance (i). - Si <:haque Etat est maître absolu des personnes et des choses et si ses lois ne peuvent s'étendre hors de son territoire, on ne conçoit pas comment il y aurait un droit international privé. C'est le titre que porte l'ouvrage de Fœlix. Ses principes conduisent, au contraire, à un iso-

(1) Fœlix, Traité du droit international privé (4* éd., par Demaogetî. Pari», 1866), p. 19 et suiv., n'» 9 et 10.

[ement hostile, qui est si bien caractérisé par cette maxime de l'égoïsme national : Chacun chez soi et chacun pour soi. Que devient alors le lien entre les nations? Et lil n'y a aucun lien de droit entre les peuples, n est-il pas Bd>surde de parler d'un droit international? Le principe BSt faux, et ceux-là mêmes qui le mettent en avant sont obligés de le laisser là et de reconnaître qu'il y a des liaisons nécessaires entre les peuples, et que, par suite, il devient également nécessaire de donner effet aux lois hors de leur territoire. Seulement ils disent que ces effets dépendent absolument de la volonté de chaque nation ; elles peuvent refuser tout effet aux lois étrangères ; elles peuvent admettre les unes et écarter les autres, en tout DU en partie. Il n'y a jamais aucune obligation de leur part ; elles agissent par des considérations d'utilité ou de convenance (ex comitate), et elles sont seules juges des concessions qu'elles font dans leur intérêt (i).

Je viens de combattre cette théorie qui est, à la lettre, la doctrine anglo-américaine. Fœlix ne s'est pas demandé comment, avec ce point de départ, on arrive à un droit international, lequel comprend nécessairement toutes les nations. Je laisse de côté l'Afrique et l'Asie, pour m'en tenir aux nations de civilisation chrétienne, comme on dit. Chacune a son intérêt particulier, d'après lequel elle se décide à admettre ou à rejeter les lois étrangères ; l'intérêt est chose variable ; il arrivera donc nécessairement que chaque Etat aura une politique différente, et cependant cette politique, policy comme disent les Anglo- Américains, déterminera le droit international. C'est dire qu'il y a autant de droits internationaux qu'il y a de nations diverses. Peut-on donner le nom de droit international h cent droits divers, se heurtant, se contredisant, vraie tour de Babel, où, au lieu de l'unité, règne la confusion la plus complète? Si au moins chaque Etat restait fidèle à son principe, il y aurait, sinon unité, au moins certitude du droit. Mais l'intérêt n'est jamais certain ; autant vaudrait faire de l'incertitude une règle de certitude. Voilà l'Angleterre i\\x\

(1) Fœlix, Droit international privé, t. I, p. 21, n« 11.

déclare qu elle est maîtresse de faire chez elle ce qu elle vent. La Chine en dit autant, elle exclut les étrangers, ou ne leur permet du moins pas de vicief ses populations en leur vendant un poison. Cela ne convient pas aux Anglais; ils brisent à coups de canon Tisolement chinois, et forcent le Céleste Empire à recevoir le poison. Voilà l'intérêt et la courtoisie à l'œuvre : cette débauche de la force méritet-elle le nom de droit? Il est vrai que le canon ne gronde pas dans le domaine paisible du droit international privé; mais rintérêt n'y est pas moins brutal. Quand on entend une cour de justice dire qu elle appliquera ou n'appliqu«*a pas la loi étrangère, selon que les nationaux y auront ou non intérêt (n° 395), la conscience se soulève, et elle crie que l'intérêt n'est pas le droit, et que le pouvoir n'est pas la justice (i).

406. Fœlix se plaint de ce que les tribunaux et les auteurs, au lieu d'invoquer la courtoisie internationale et les convenances réciproques, semblent se décider par des motifs philosophiques. Il ne veut pas entendre parler d'un droit naturel : c'est un leurre, d'après lui, et une doctrine subversive (2). Je suis affligé d'entendre une pareille doctrine dans la patrie de Montesquieu. Il croyait qu'il y avait un droit avant qu'il y eût des lois, et ce droit antérieur à la loi, n'est-ce pas le droit naturel dont l'auteur est Dieu même, de qui tout procède? Il y a donc un droit idéal, que les législateurs doivent réaliser dans les limites de l'imperfection humaine. Et si le droit, bien qu'imparfait, est progressif, ne faut-il pas que la doctrine s'inspire de la philosophie pour éclairer le législateur? Le juge lui-même n'est-il pas dans la nécessité de recourir aux notions philosophiques, précisément dans notre droit international privé, où les lois manquent. Dire, comme le fait Fœlix, que le juge doit puiser ses motifs dans les précédents judiciaires et dans les auteurs, est un cercle vicieux : sur quoi les précédents sont-ils basés ? et où les auteurs ont-ils trouvé les principes qu'ils enseignent /C'est

(1) Fiore. Diritto internnziondfe pritato, §37, p. 57.

(2) Fœlix, Droit internat tonal privé, t. 1, p. 26, n° 12; et Préface, p. IV. et note 3.

bien dans les notions du juste et de l'injuste, donc dans la philosophie du droit, dont Fœlix a si peur. Si l'on avait toujours pensé ainsi, le monde en serait encore à la loi des XII Tables : In hostem perpétua aucûoritas, et Fœlix n'aurait pas été dans le cas d'écrire un traité de droit international privé, puisqu'il n'y en aurait pas. Et le traité qu'il a écrit, en accumulant les autorités et en excluant systématiquement la philosophie, c'est-à-dire l'élément rationnel, mérite-t-il le nom de droit? C'est la théorie de l'intérêt. Je préfère la théorie de la justice, que les économistes français ont enseignée au dernier siècle. C'est aussi la doctrine qui tend à prévaloir, au moins dans le domaine de la théorie. Voici les conclusions qui ont été proposées au nom d'une commission par Mancini et Asser, dans la session de Genève de l'Institut du droit international : •« L'admission des étrangers à la jouissance des droits civils, et l'application des lois étrangères aux rapports de droit qui en dépendent, ne sont pas la conséquence d'une simple courtoisie et bienséance [comitas gentium) ; mais la reconnaissance et le respect de ses droits de la part de tous les Etats doivent être considérés comme un devoir de justice internationale (i). y»

Il s'est trouvé en France un écrivain profondément imbu de la doctrine de l'intérêt français, et animé du patriotisme exclusif que l'on admire chez les anciens. Nous allons l'entendre (2). « Ily avait, dit-il, dans l'ancienne société française, un intérêt pour un Français à être Français, y» Quel était cet intérêt? « C'est que les Français avaient le bénéfice d'une loi qui leur était spéciale y». Ce sont les idées et c'est le langage du droit strict de Rome, en vertu duquel on refusait aux étrangers toute communion du droit civil. L'auteur ne se dissimule pas les imperfections de la loi civile et de la loi politique de l'ancien régime; mais peu importe : « Chaque Français avait raison de préférer sa constitution et sa législation

(1) RoHn-JaequemynB. Revue de droit international, U VI, p, 582.

(2) Hubb'^rd, Patrie, Essai de politique légale. JVmprunte c«»» cittitions à Pi alier-Fodéré, Traduction de Fiore, Droit international privée Avantpropos, p. VI -XIII.

aux constitutions et aux législations étrangères; le sol delà France appartenait aux Français.» C'est-à-dire que réIranger était sans droit; on lui permettait, à la vérité, d acquérir des biens, mais c'était dans l'intention tacite de l'en dépouiller à sa mort. Ce patriote, à la façon des barons féodaux, approuve, que dis-je? il admire les lois inhospitalières du moyen âge : « Ces rigueurs montrent quelle idée se faisaient de la patrie ceux qui ont la gloire de l'avoir constituée. Tel était le droit d'aubaine. Ce droit rendait peu; ce fut sans doute pour ce motif que des politiques à courte vue le flétrirent comme un acte de confiscation inhumain et inutile. Ils n'apercevaient pas l'utilité nationale d'une loi qui consacrait la souveraineté ; ils en méconnaissaient l'utilité préventive; l'étranger restait chez lui et les Français demeuraient en France. « L'idéal serait donc le mur de la Chine, la prohibition de toutes relations internationales, même celles du commerce. L'auteur, dans son aveuglement patriotique, ne voit pas que ce prétendu idéal est celui de la sauvagerie, et que le bon vieux temps qu'il regrette n'a jamais existé, par la raison bien simple qu'il est impossible.

On voit à quoi aboutit l'intérêt français : à un état social qui est en tout le contraire de celui que Dieu a établi entre les hommes, en les forçant à communiquer entre eux pour satisfaire les premières nécessités de la vie. Notre patriote français change tout cela : il imagine « une société nationale formée par un contrat particulier d'assurance mutuelle entre individus nés sur le même sol et leui> héritiers légitimes ». L'étranger, c'est l'ennemi, et l'Etat a pour mission de garantir ses membres contre cet ennemi toujours aux aguets : Homo homini lupus.

Les philosophes et, à leur suite, les constituants, ont proclamé la fraternité universelle : ce sont des bavards et des songe-creux qui n'y entendaient rien. Ils ne s apercevaient pas qu'ils livraient la France à rennemi. *- Que veut l'étranger à qui on ouvre au large les portes delà France? 11 veut se réserver ses droits politiques tout ensemble et jouir des droits privés spéciaux aux Fran çais; c'est-à-dire avoir les bénéfices de notre société

Ationale et garder ceux de Tassociation dont il est membre. »i une pareille prétention est satisfaite, que devient le jroit privé des Français ? C'est la cause principale de los maux » .

407. Il est bon de voir les conséquences auxquelles onduit un faux principe; elles en démontrent la fausseté aieux que tous les raisonnements. Mais il est bon aussi lue ces conséquences soient déduites par ceux-là mêmes lui admirent ce que les autres réprouvent. Si j'avais dit à ceux qui préconisent l'intérêt national comme le fondenent du droit international privé, que leur doctrine ft^boutit à isoler les peuples par des murs chinois et à déclarer l'homme ennemi de l'homme, ils auraient crié à la calomnie, ou du moins à l'exagération. Mais voilà un des leurs qui répudie et condamne, au nom de l'intérêt national, tous les sentiments que la nature nous inspire, toutes les idées sur lesquelles reposent les sociétés modernes. Les conséquences sont telles, que pas un homme de bon sens ne saurait les admettre. Voilà la condamnation éclatante du principe. Est-ce à dire qu'en rejetant l'intérêt national comme base de notre science, je méconnaisse ridée de patrie? Je la place plus haut que les utilitaires; dans mon opinion, les nations sont de Dieu, la patrie est donc aussi indestructible quela création. Mais tout en créant les nationalités. Dieu a établi entre les peuples des liens nécessaires, celui de la fraternité avant tout, et pour les forcer à le reconnaître, il leur a donné des besoins qui ne peuvent être satisfaits que par des liaisons réciproques. Les desseins de Dieu permettent et commandent de concilier l'intérêt national avec l'intérêt de l'humanité ; ces intérêts sont solidaires, comme l'a si bien démontré l'école des économistes français (n** 330). Pour mieux dire, l'intérêt n'est que le mobile providentiel qui pousse les {peuples à s'unir ; il y a un lien plus fort qui les unit, c'est e droit et le devoir. Le but de l'homme n'est point la jouissance exclusive du sol et de ses fruits ; Dieu l'a créé pour qu'il se perfectionne : « Soyez parfaits comme votre Père dans les cieux. ?» Or, l'œuvre du perfectionnement serait impossible dans la solitude : ^ Il n'est pas bon à

HISTOIRE DU DROIT cmL INTERNATIONAL. '

ITiODime d'être seul, b II y a donc entre les hommes ote société naturelle, qui n'est pas limitée par [les fnmli&w des nations. Cette société implique des droits et des obligatioDs. Voilà le fondement inébranlable du droit aitisrnational, c'est Dieu même qui Ta établi. La sociétt humaine est gouvernée par la justice et non par l'inUïrM; mais la Providence a veillé à ce que lajusti*» fdt «aa utile. C'est en ce sens qu'il faut entendre ces praftmdai paroles de Jésus-Christ : « Cherchez promiénsmcnt k royaume de Dieu et sa justice, et tout ce dont vous stm besoin vous sera donné de surcroît. « Nous allons entendre un illustre jurisconsulte soutenir ces priocipt^atù seule font du droit une science digne de diriger uae oea faces les plus importantes de la vie humaine.