la théorie du mandat, la Science alle

Théorie mande (55) oppose une théorie plus subtile de et plus vraie, « théorie curieuse, dit Duguit,

Torgaue. € merveilleusement construite et paraissant > s'adapter aux faits politiques, bien mieux 1> que la conception du mandat représentatif ».

C'est la théorie juridique de l'organe.

Jellinek, qui l'a empruntée à Oierke, l'applique spécialement à l'Etat.

Elle a du succès eu France.

Elle repose sur l'idée qu'une personne morale, comme l'Etat, ne peut se traduire à l'extérieur qu'en s'incarnant dans des individus humains, seules personnes véritables.

Ces individus incarnant la personne morale, sont directement ses organes, nullement ses mandataires ou ses repré-

(55) V. MîcJUmd, La pe nonnailté morale, I, n** 60 s., et DuffuU II, p. 36 »s. Lahand Arohiy fur dvilistiflche Praxis, t. LXIII p. 187.

(66) V. Miehoud qjxi donne sur oe sujet (I, p. 131 ) une inonde note bibliographique

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sentants; ils s'identifient avec elle; elle n existe qu'en eux et par eux.

Le mandat suppose deux personnes, un mandant et un mandataire, deux volontés distinctes.

La notion d organe suppose au contraire l'unité de volonté, ou de personne, incamée en ses organes, voulant et agissant par eux ; elle implique une seule entité juridique, la collectivité organisée.

Quand un citoyen traite avec un organe de l'Etat, ministre ou fonctionnaire quelconque, il traite directement avec l'Etat même : ce dernier est seul intéressé et responsable; l'organe ne peut être mis en cause.

S'ils étaient mandataires, les dépositaires de l'autorité agissant individuellement ou coUégialemeut seraient responsables des délits ou quasi-délits commis par eux.

Considérés comme organes directs de l'autorité, leur délits ou quasi délits,deviennent au contraire les délits ou les quasîdélits du pouvoir lui-même, personnellement, et directement responsable (57)

Ainsi, la qualité d'organe découle de la constitution même de la personne morale (58) ; l'organe n'est rien qui soit distinct d'elle.

Dès lors, l'organe inci\rne sa vie politique tout entière, et comme telle, elle devient susceptible d'ignorance ou d'erreur, de bonne ou de mauvaise foi, capable d'aveu ou de serment, de faute ou même de délit(69); entre divers organes d'une même (individualité juridique, il ne peut y avoir que des difl5cultés de compétence (69)

Derrière le représentant (ou mandataire) il y a une autre personne ; « derrière l'organe, il n'y a rien. » L'Etat ne peut > subsister que par ses organes ; si on fait abstraction des

(57) Duguit, II, p. 33 et 34.

{b9)Mic}umdl,^. 132.

(59) Mieh^n^d\,^.U'^.

{m) Ibidem, 1^. 134.

» organes, l'Etat ne subsiste point comme support des orga- » nés, il n'y a alors qu'un néant juridique. » (61)

Comment ne pas s'étonner avec Duguit qu'en un siècle de science positive les jurisconsultes les plus réputés de l'Allemagne et de la France en soient encore à créer des entités scolastiques.

« Essayons, conclut-il, de nous débarrasser, une fois » pour toutes de ces fonctions, de prendre les choses comme celles sont... Adaptons les théories juridiques aux faits et > non point les faits aux théoriques juridiques. >

Le fantôme à dissiper, c'est évidemment la fiction de personnalité.

369. Notre Ce n'est certes qu'une fiction sans conoplnlon. sistance; nousl'avons fait voir précédemment. Ce n'est qu'une notion conventionnelle, utilement acceptée pour caractériser l'unité, la continuité du pouvoir et le caractère impersonnel, collectif ou national, de ses droits et attributions.

La personnalité de l'Etat, n'existe pas.

Les seuls et réels titulaires de la puissance publique, sont les individus en chair et en os, qui en exercent les pouvoir» et les exercent en leur nom, pour le bien du pays.

Les organes de la souveraineté, il n'y en a pas d'autres, sont donc les citoyens — agissant isolément ou coUégialement — qui en possèdent les attributions et les prérogatives diverses.

A eux seuls appartiennent les droits de puissance publique ou de souveraineté, ainsi que les droits civils de nature particulière, dont les choses domaniales sont l'objet.

Mais il est permis — par voie d'abstraction scientifique — de considérer unitairement cette masse de citoyens, de la considérer aussi dans le temps comme continuant par suc-

(6l)Jellineck. STstem der ôffentlichen snbjeotiven Rechte 1893. p. 24 ss. Algremeine StaatBlehre 1900, p. 121 à 160. Duguit I, p. 241.

cession ininterrompue, et comme en possession de droits et de pouvoirs, de nature publique ou impersonnelle, qui s'exercent exclusivement dans l'intérêt collectif, et jamais privativement au profit de leurs titulaires.

Pour exprimer cette unité, cette continuité, ce caractère impersonnel, Tidée a paru bonne et utile d'individualiser cette masse de citoyens, d y voir un être juridique incarnant lautorité souveraine une et permanente, dont alors apparaissent comme les membres et les organes, ceux-là même qui en exercent les droits.

Mais ce n'est là qu'une formule, qu'un symbole conventionnel ; en fait, c'est toujours devant les gouvernants et les électeurs, en chair et en os, que l'on se trouve ; c'est aux individus humains, que l'on a à faire et l'on ne doit jamais l'oublier, quels que soient les problèmes et les difficultés qui s'offrent à résoudre.

En conséquence, il y aura lieu de distinguer les cas ou ces individus agissent personnellement, privativement, et les cas où ils agiront en qualité d'organes, ea; oj^io, c'est-à-dire dans l'exercice des droits d'autorité, des pouvoirs de gestion qui leur appartiennent.

Quand les individus-organes, pour exercer ces droits et ces pouvoirs, ont à se réunir et à délibérer, l'on dit que l'organe a une forme collégiale (62) ; c'est la volonté de la majorité qui l'emporte, qui devient la volonté de l'organe collégial lui-même et par conséquent de la personne morale, imaginée pour mieux expliquer le rôle joué par ce groupe de citoyens et marquer la nature des droits, dont ils sont titulaires.

Ces principes serviront à résoudre les problèmes de responsabilité. (Voir notre tome II).

(62) Michovd, I,p. 145. — Généralement on ne penonnifle pas Toigane colléffial. On ne dit pas 'lae le ooneeil oommnnal est une personne, mais un organe de la commune individualisée. Pourtant la législation anglaise procède différemment : elle affirme plutôt la capacité de certains collèges.

M, Michoud (63), admet qu'il peut y avoir plusieurs organes d'une même individualité juridique, et qu'il peut y avoir entre eux, non seulement diversité d'attributions, mais Aussi rapports de subordination et de hiérarchie. C'est d'évidence. Retournons les choses : il y a des citoyens hiérarchiquement subordonnés et pourvus de fonctions diverses ; ils ■doivent exercer leurs fonctions et leurs pouvoirs, comme s'ils n'étaient qu'un, car le commandement ne comporte ni contradiction, ni division. C'est précisément pour marquer <îette indispensable unité dans le commandement, que Ton individualise la puissance unique de l'Etat et qu'on lui -donne abstractivement pour membres ou pour organes, les citoyens et collèges de citoyens, chargés d'en exercer harmoniquement les attributions multiples et diverses,

Remarquons que M. Michoud (64) n'hésite 270. pas à reconnaître aux électeurs non seule- Droit ment la quaUté d'organes, mais le droit indià la qualité viduel à cette qualité.

d^organe. Il n'admet pourtant pas l'existence juridique de la nation, ni l'idée d'une nation personne, distincte de l'Etat, déléguant sa souveraineté, ni «davantage la qualification d'organe pour la nation ellemême. Il regarde le droit électoral comme un véritable droit des citoyens parce qu'il leur est reconnu € dans leur

> propre intérêt, pout qu'ils puissent faire triompher dans

> le gouvernement leurs idées et leurs désirs >. Cette opinion de M. Michoud ne nous déplaît pas. Nous aurons l'occasion de revenir sur ce sujet (tome II), et notre conclusion sera en faveur de la nature mixte du droit de suffrage, auquel il est impossible dans notre civilisation de refuser le double caractère de droit personnel et de fonction sociale.

<64) lapersonmalité mwrale, I, p. 287.