Une fois admise la personnalité de l'État

Théorie du il est tout naturel de rechercher quelles rela-

mandat tiens juridiques peuvent bien exister entre on de lui et les citoyens qui de fait en exercent les la représen droits et les attributions.

tiltion. L'idée du mandat ou de la représentation

s'est tout naturellement présentée à l'esprit pour éclaircir et expliquer cette situation. La lex regia n'impliquait -elle pas un mandat confié à César par le peuple, et vis-à-vis de César les agents de l'autorité étaient-ils autre chose que mandataires de l'empereur ? (48) Les Romains, juristes avant tout, avaient été, en effet.les premiers, à transporter dans le droit public, la théorie du mandat privé et le concept de représentation qui en dérive (49).

Cette notion disparaît au Moyen âge, sous l'influence des idées féodales, mais elle reparaît dès le XVI« siècle ; elle prévaut même pour expliquer les relations entre le chef de l'Etat et les officiers publics (50), et dans les rapports entre les électeurs et les députés aux Etats généraux.

Après 1789,malgrérimpitoyablologiquedeRousseau, c'est la nation personnifiée, qui est considérée comme donnant mandat aux dépositaires des pouvoirs de les exercer en son nom, et la Constituante ne refuse pas même le aaractère représentatif à Louis XVI, auquel elle impose le titre de roi des Français (51), ni au pouvoir judiciaire, qu'elle <Mégrw« à des juges élus.

L'Empire ne fut lui aussi qu'un gouvernement par représentation ; le plébiscite a le caractère d'un mandat donné à l'empereur par le peuple souverain.

Inutile de rappeler que, momentanément abandonné sous la Restauration, le même principe est nettement affir-

(48) Duguit II, p. 6 et

(49) Dugniit, II, p. 11.

(50)Dugait, II, p. 13 à 15.

(61) Duguit, II, p. 19 à 22.

FORMES ETORGAyES DELETAT. 457

mé dans la constitution républicaine de 1848 et n'a cessé depuis de prévaloir en Droit public positif.

Et pourtant, ce principe est faux et artificiel.

Le concept de représentation attaché à Vidée de mandat n'est d'abord qu'une fiction (52), utile et féconde sans doute en droitprivé, mais dont l'application éventuelle au Droit public devrait être justifié et théoriquement et politiquement: en droit positif, il est certain qu'elle y est inapplicable, car le Code civil n'a pas été fiait pour les autorités publiques.

B n'est pas vrai que la nation (?) soit souveraine, donne mandat (où et quand?) aux électeurs de former un corps représentatif, ou que, représentée (?) par les électeurs, elle nomme elle-même (?) les députés , avec mission à leur tour d'exercer sa souveraineté et de sous-déléguer à d'autres citoyens les pouvoirs exécutif et judiciaire.

Pour que la nation pût donner mandat à ceux qui deviennent les gouvernants, il faudrait qu'elle fût concevable •comme sujet de droit distinct, ayant volonté et capacité; il n'en est rien. Les organes primaires (Jellinek) de l'Etat <3'est-à-diré de la nation juridiquement organisée, ce sont les •électeurs; et ils sont appelés non pa-s adonner mandat, mais k désigner .par voie de sélection (53) les membres du Corps législatif.

Ceux ci, de leur côté, n'ont pas à déléguer des pouvoirs qu'ils ne possèdent point, à constituer des mandataires pour des fonctions qu'ils n'ont pas à exercer. La qualification de mandataires du parlement n'appartient ni au Chef de l'Etat, ni aux ministres, ni aux magistrats judiciaires.

C'est la qualité de fonctionnaires, ou d'agents subordonnés qu'il faut donner aux citoyens ayant accepté, à la suite d'une nomination gouvernementale, une fonction légale ou un emploi; ils exercent bien en définitive des attributions qui leur viennent de la Constitution ou de

(52) Duguit, II, pagre 8.

(53) Orlando. Revue de Droit pablic,t. III. 1895. p. 1 es.

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la loi, mais ils ne les reçoivent pas de rautoritc qui lesnomme; ils tiennent leur situation du pouvoir constituant» ou législatif : la nomination n'est qu'un &it juridique, un acte du pouvoir exécutif, qui conditionne l'application di> Droit constitutionnel ou légal (54).

Qu'on n'exagère point toutefois notre pensée.

Ce qui est vrai, et ce qu'il suffit d'affirmer, c'est que la situation juridique des citoyens exerçant les pouvoirs et le& fonctions n'est point régi par les principes du mandat en droit* civil: c'est une thèse que nous ne pourrions admettre même si nous acceptions comme réelle la personnalité de l'Etat.

Le langage populaire et traditionnel continuera néanmoins, d'employer en mille occasions les termes mandat et représentation pour caractériser la situation vis-à-vis du pays, ou dans leurs rapports mutuels, des divers organes de la puissance publique. Il nous est à nous-même impossible de nous passer de ces mots ; et comme tout le monde, nous ne saurions nous abstenir de parler, çà et là, des mandataires du peuple, du chef de l'Etat représentant la nation, des Ministres représentants du Roi auprès du parlement et du parlement auprès du roi, des fonctionnaires représentant l'autorité centrale et des délégués du gouvernement... eta... Il ne s'agit, dans toutes ces formules, que de marquer l'accord nécessaire qui doit régner entre les autorités, entre les organismes politiques, entre le gouvernement, la législature et le pays.

Nous avons développé la thèse que l'Etat doit avoir un caractère national (ci -dessus, n** 166 ss.); dans les développements donnés à ce sujet, c'est en somme l'idée représentative que nous avons mise en relief

Ajoutons même qu'à un certain point de vue — strictement juridique — l'autorité établie a une mission foncièrement représentative ; elle représente le public ; le pouvoir est mandataire ou procureur de tout le monde, en ce sens qu'il

(54) Duffuit, II, pages 430 et 432.

a qualité pour promettre ou stipuler au nom des citoyeus. Ceux ci peuvent se prévaloir des droits stipulés par lui en leur £Eiveur, comme ils peuvent être tenus d'obligations souscrites par lui à leur détriment. Un cahier de charges relatif à un service public contient d'ordinaire des clauses que les particuliers peuvent juridiquement invoquer, ou qui peuvent leur être opposées (ex.: cahier de charges d'une concession de chemin de fer).

Voyez l'art. 68 de la Constitution : il prévoit expressément la conclusion par le gouvernement,sous réserve de ratification par les Chambres, de traités pouvant lier individuellement les Belges.

Donc, si les organes de l'autorité ne sont pas les mandataires privés des citoyens, ils remplissent néanmoins une mission, qui peut comporter un pouvoir représentatif, le droit, on certain cas, de stipuler, et de promettre en leur nom.