La Constituante, par la loi des 16-24 Août

Premières 1 790 (Titre II-Art. 1 3), déclare « Les fonctions applications <l judiciaires sont distinctes et demeureront dn <L toujours séparées des fonctions administra-

principe. 4L tives >.

Elle ne s'est guère inspirée pourtant de TEsprit des lois. Aucun livre ne fut en France plus impopulaire en 1789 que le chef d'œuvre de Montesquieu. Rousseau passionnait alors tous les esprits. Mais déjà en 1789 la division des pouvoirs était généralement admise comme Tun des dogmes de la science politique.

Les théoriciens anglais y avaient [adhéré. Les premières constitutions Américaines avaient sanctionné le principe, qui pénétra également dans la constitution fédérale des Etats- Unis ; et c'est dans celle-ci principalement que la Constituante française le trouva. Elle le formula dans un des articles de la déclaration des Droits de l'homme et l'organisa plus ou moins par la Constitution de 1791, d'où le principe a passé dans la plupart des constitutions modernes.

Origines doctrinales du principe de division,

Barthélémy St-HilairCy dans l'introduction 312. qu'il met en tète de sa traduction de la Poli- Doctrine tique (18) prétend que la tliéorie des S pouantique, voirs appartient toute entière à Aristote. Aristote. Aristote, dit-il, distingue dans la puissance publique trois modes suivants lesquels elle s'exerce ; pouvoir législatif, pouvoir exécutif et pouvoir judiciaire.

Il traite séparément de chacun d'eux, comme pour indiquer (?) combien il est nécessaire au bon ordre que ces pouvoirs soient distincts et ne soient jamais remis aux mêmes mains. Suivant lui, il n'est pas une question dont le légis-

(18) édition de 1848, pagre 74.

lateur doive s'occuper avec plus de soins que de celle là :^.

Nous ne partageons pas cette opinion de M. Barthélémy S*^Hilaire.

La théorie des pouvoirs consiste à analyser Fidée de Souveraineté, à la décomposer en déterminant les diverses fonctions qu'elle implique et à démontrer l'utilité qu'il y a de confier à des mains différentes l'exercice de ces diverses fonctions. Cette théorie se trouve-t-elle dans Aristote ? Nous n'hésitons pas à répondre négativement (19).

Aristote critique d'abord la théorie des classes, imaginée par Platon, et insiste vivement sur la nécessité d'admettre une classe d'individus qui rendent la justice, une classe de ceux qui décident des intérêts généraux, puis celle des citoyens qui se consacrent aux magistratures. Mais il ajoute que « ces fondions peuvent être cumulées ; il n'y a que la » pauvreté et la richesse qui ne puissent être réunies dans :^ les mêmes mains >.

Après avoir parlé des diverses formes de gouvernement, il distingue trois choses dont dépendent la bonne organisation et la diversité des États: l'assemblée générale délibérant sur les affaires publiques (to (iovlevonivov tcbql rwy xoiviav) ; les magistratures : %o nsqt zaç oqxccç ; enfin le corps judiciaire : TO âixa^ov.

Aristote parle d'abord de l'assemblée délibérante, qui est le véritable souverain de l'Etat : Il lui assigne pour fonctions : la paix, la guerre et les traités, la confection des lois, le contrôle des magistratures, enfin les condamnations les plus graves.

Aristote parle ensuite du corps des magistrats. Il admet que € chaque emploi est mieux rempli, quand la sollicitude du magistrat est limitée à un seul objet, au lieu de s'étendre

(19) Palma 1, p.l79.— Bluntschli I p. 467.— Vainder Rest. Les oommenoements de la science politique (thèse) p. 481 — Henri Francotte : Les formes mixtes de jsroaTemement d'après Aristote (mémoire présenté an Congrès international des catholiques. BmzeUes 1895).-

à une foule d'objets divers. Mais, dans les petits Etats, on doit bien réunir dans les mêmes mains de multiples fonctions. Nulle part il n'est question, dans ce chapitre, de la division àes pouvoirs, mais seulement des attributions des magistrats et de leur répartition entreplusieurs. Cette répartition doit-elle se régler sur les choses ou sur les personnes?Faut-il établir un fonctionnaire pour la surveillance des enfants, des femmes ? Faut-il établir un fonctionnaire pour la police urbaine tout entière? Faut-il établir un magistrat pour la surveillance du marché public? Aristote termine ainsi : « Les attributions » des magistratures peuvent être fort diverses ; depuis le

> commandement des armées jusqu'à la juridiction des con-

> trats passés sur le marché public >. Nouvelle allusion au mélange des fonctions administratives et des fonctions judiciaires.

En troisième lieu, Aristote parle des tribunaux. Il insiste sur l'utilité d'instituer des tribunaux spéciaux pour chaque spécialité d'affaires, mais il ne dit mot de la distinction entre la justice et les autres pouvoirs.

Les tribunaux, dont Aristote s'occupe, sont chargés d'attributions déterminées, en dehors desquelles demeurent une foule de procès, dont Aristote ne parle pas en ce chapitre, et qui, dès lors, relèvent des corps délibérants et des fonctionnaires.

Il est donc hors de doute qu'Aristote n'a pas connu le principe de division des pouvoirs, et que Montesquieu a pu dire, avec infiniment de raison, dans le chapitre qu'il intitule, <L Manière de penser d'Aristote » : « Les anciens ne con-

> naissaient pas la distribution des trois pouvoirs dans le y gouvernement d'un seul »•

C'est à Montesquieu que revient le mérite d'avoir enseigné qu'à la distinction objective des fonctions de l'Etat devait correspondre une division subjective des organes exerçant ces fonctions (20).

(20) JBlunttchlL I p. 457.

Aristote n a pas même saisi la simple distinction des powvoirs. Son assemblée délibérante ne correspond nullement à nos parlements législatifs ; elle exerce des fonctions complexes, elle vote les lois, mais elle juge aussi les procès criminels et décide les plus graves questions, même celles qui, dans le Droit moderne,relèvent du gouvernement.

Il ne parle pas du pouvoir exécutif ; il se borne à traiter des magistratures ou des fonctions publiques,de leur nombre, de leur répartition, de leur organisation. Loin de distinguer les fonctions administratives des fonctions judiciaires, il enseigne que les attributions des fonctions peuvent être fort variées, et peuvent s'étendre au jugement de certaines afifaires. Rien n'est dit à propos de la mission du pouvoir judiciaire ; il n'est fait allusion qu'à l'organisation des tribunaux. Bref, tout se réduit, dans la Politique d* Aristote, à un simple exposé de faits. Décrivant les Etats et les comparant, Aristote se contente de dire qu'il y a trois choses à considérer dans chacun : V assemblée délibérante, les magistratures et les tribunaux. Comme le dit fort bien Palma, Aristote ne connaît pas la distinction des fonctions de l'Etat; il aperçoit seulement qu'il y a dans l'Etat divers organes. Encore ne recherche-t-il pas les causes, les raisons de cette diversité.

Il n'y a dans la Politique qu'une distinction vague entre les divers éléments à considérer dans chaque pays pour se faire une idée de sa constitution propre : l'assemblée des citoyens, — les fonctions publiques, — la justice.

<L Chez Aristote comme chez tous les écrivains antérieurs » à Montesquieu, dit Sf'-Oirons (22), la distinction des trois pouvoirs se combine avec le maintien de leur confusion».

(22) Essai sur la séparation des pouToirs, p. 17.

Après Aristote, nous devons franchir 213. vingt siècles, pour rencontrer dans la science XYjme giècle politique un publiciste qui s'occupe de la Bodln Division des pouvoirs.

Ce publiciste est Bodin, Il est contemporain de Henri IV. Il publie en 1576 son Traité des livres sur la Répvhlique, ouvrage remarquable, qui ne tarde pas à être traduit dans toutes les langues (23). Ce traité ne s'occupe pas du Régime républicain, comme pourrait le faire croire son titre. Le mot République est pris par Bodin dans le sens du mot latin Respublica, qui signifie simplement TEtat. Le livre de Bodin est consacré à la défense du principe monarchique. Bodin veut que Tautorité suprême soit confiée à un prince héréditaire, à un Roi. Il cherche des garanties contre l'arbitraire du monarque, et parmi ces garanties il signale l'indépendance des juges.

Mais il s'arrête là. Lui et son école s'attachent 'à montrer l'indivisibilité de la souveraineté, qu'ils dotent de cinq ou six attributs, et font rentrer dans le pouvoir législatif,comprenant tout les autres.

Il y a lieu toutefois de noter les considérations énergiques, que Bodin énonce en faveur de l'autonomie du pouvoir judiciaire. Bluntschli les résume ainsi : « Le prince doit > renoncer à rendre la justice en personne, et en laisser le » soin à des juges indépendants. La vue du roi rendant la » justice exerce une saine influence, mais des motifs plus » graves veulent qu'il s'abstienne. — Etre à la fois législa- » teur et juge, c'est mêler la justice et la grâce, la loi et Uar- » bitraire, et par suite corrompre le Droit

« Comme juge criminel, le prince peut être terrible ; « pour peu qu'il ait des tendances cruelles, son tribunal na- « géra dans le sang.

(23) Sur Bodin. V. Correspondant 1855-1856. p. 849 et b. — Bluntschli I p. 456. — Baudrillart.J, Bodin et son temps. Ilancke, Uodin, ein stadie ûber den Begrriff der Soaverainetat. — Esmem. Eléments de Droit Constitutionnel... p. 270. — P. JaneU Histoire de la scienoe politique. Second yolume.

« Comme jugre civil/û serait inconvenant de le voir juger

> en sa propre cause. La haute autorité du prince éblouit

> les parties et leur enlève leur libre allure ».

A la fin du XVII* siècle, Locke 8 occupe de 314. la théorie des pouvoirs dans son Essai sur le

Locke gouvernement civil. Cet essai est de 1690. Il 1690. a le caractère d'un plaidoyer en faveur de la Révolution d'Angleterre. C'est à la fois un traité philosophique et un livre de parti.X'J&ssai sur le gouvernement civil a beaucoup servi à Montesquieu et à J. J. Rousseau.

Suivant Locke, la Société, une fois constituée, est munie des divers pouvoirs essentiels à son existence et à sa conservation :

V le pouvoir législatif, dont le pouvoir judiciaire semble une dépendance ;

2® le pouvoir exécutif, pouvoir d'exécuter les lois et de faire ce qui est convenable pour la protection des intérêts particuliers et publics \ et

3® le pouvoir confédératif, uni ordinairement à V exécutif ; c'est le pouvoir de faire la paix et la guerre.

De ces trois pouvoirs, c'est le pouvoir législatif qui est le pouvoir suprême et souverain. C'est lui qui prescrit des règles pour toutes les actions et c'est à lui qu'appartient le pouvoir de punir.

Le pouvoir législatif ne doit point décider par des décrets particuliers et instantanés, mais par des lois générales.

Locke s'applique surtout à faire comprendre les rapports entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif dans les Institutions anglaises. Il met aussi en relief la distinction entre ces deux pouvoirs, et c'est en cela qu'il mérite d'être signalé comme ayant ouvert la voie dans laquelle est entré Montesquieu.

Il enseigne, en effet, que le pouvoir législatif et le pouvoir

(24) V. rEssai, § 148.

exécutif doivent être séparés,placés dans des mains différentes; et voici ses raisons (25). <L Les lois peuvent être

» faites en peu de temps il n'est pas nécessaire que le

» (pouvoir) législatif soit toujours en activité....

» D autre part, pour la fragilité humaine la tentation de » porter la main sur le pouvoir serait trop grande, si les » mêmes personnes chargées de faire les lois avaient aussi » entre leurs mains le pouvoir de les exécuter ; car, elles > pourraient alors se dispenser d'obéir aux lois qu'elles » font et accommoder la loi à leur avantage privé...Dans les » républiques bien ordonnées.... le pouvoir législatif est remis » aux mains de diverses personnes, qui, dûment assemblées, » ont, par elles mêmes ou conjointement avec d'autres, le » pouvoir de faire les lois ; et lorsqu'elles les ont faites, elles » se séparent de nouveau et sont elles-mêmes soumises aux » lois qu'elles ont faites : c'est un lien nouveau et étroit, qui » les retient et les rend soigneuses de faire les lois pour le » bien public. Mais, comme les lois, qui sont faites une fois » pour toutes et en peu de temps, ont une force constante » et durable, et demandent une exécution perpétuelle ou » une surveillance à cet effet, il est par suite nécessaire » qu'il y ait un pouvoir toujours en activité, qui veille à » l'exécution des lois en vigueur. Et ainsi, le pouvoir légis- » latif et le pouvoir exécutif arrivent souvent à être » séparés ».

Cette dernière phrase démontre bien que Locke ne vise pas à créer une théorie ; il ne fait qu'indiquer les traits qu'il constate dans le Droit public de son pays; il appartenait à Montesquieu de transformer les éléments fournis par le philosophe anglais (25) et d'en faire un système complet.

(25) Esmein, page 272.