CHAPITRE I

Xotion du Droit Constitutionnel.

La division du Droit en public et privé est 3. Droit pu- fondamentale; elle domine la science juribllc et Droit dique. Ulpien, dans un texte resté classique (1) privé. semble lui donner pour base la distinction entre

l'intérêt général et Tintérêt particulier.

Il est pourtant certain que le Droit privé contient d'innombrables dispositions inspirées par des moti& d'utilité sociale (2), et que d'autre part on rencontre dans le Droit public (3) des dispositions édictées en vue de sauvegarder des intérêts particuliers (4).

(1) Hujuê ttudii duœ tutit potitiones, publicum etprivatum ; puhlieum juê est quod ad itatum rei Bomanœ gpeetat, prinatum quod ad tingulorum utUitotem : sunt enim qiugdam publiée utUia, quœdam pHvatim,

(2) Art. 6, tont le premier livre, les art. 898 et 900 du Gode civil.

(3) L*art. 11 de la Gonstitutioiif les exemptions de mîlioe.

(4) En 1898 a para à St-Pétersbonrgr la 6"^ édition d*on Oours de théorie générale du Droite ayant pour antenr un professeur de TUniversité de Mofloon, M, Korkou7iov,%tdi<mt la traduction Française vient de paraître (Paris, librairie Giard et Brière). L'on y trouve la critique de la définition d'TJlpien. c Les intérêts ne peuvent être opposés suivant qu'ils sont publics » on privés ; ils n'existent, en effet, nulle part ailleurs que chez l'homme et » tout intérêt général n'est pas autre chose qu'une réunion d'intérêts indi-

• yidaels. On peut dire, en un certain sens que tout le droit est créé pour la » protection des intérêts individuels, c'est-à-dire d'intérêts privés.

» D'autre part la protection juridique n'est accordée qu'à ceux de ces

> intérêts individuels, qui ont une portée drénérale plus ou moins gnmde....

» Dans ce sens, on peut dire que le droit ne protègre que les intérêts gêné-

» ranx. On peut distinguer encore parmi les intérêts publics et les diviser à

» leur tour; mais... pareille distinction ne répond pas à ce qui existe réelle-

• ment : on ne peut pas établir comme règle que le Droit public s'occupe 9 d'intérêts plus généraux et le Droit privé d'intérêts qui le sont moins.

• Les fautes commises, au cours d'une campagne, par un entrepreneur de » fournitures, fautes qui peuvent amener la famine dans tout un corps j» d'armée et entraîner la défaite, ont un intérêt beaucoup plus général que 9 réleotion d'un membre à un conseil municipal quelconque. Et cependant » dajis le premier cas le marché des fournitures relève du Droit civil et dans

La théorie qui prend Tiiitérêt général comme principe du Droit public est d ailleurs périlleuse ; elle fait de cet intérêt la suprême raison d'Etat ; elle érige en maxime fondamentale la règle païenne : Salua popvZi suprema lex eato ; elle rinvoque pour justifier les mesures les plus injustes, les actes les plus arbitraires, la dictature, la suspension de la Constitution et des lois, l'établissement de tribunaux extraordinaires. Pour rendre raison des droits de l'Etat, de son autorité, de ses pré^gatives, il faut s'élever à une notion plus haute que l'intérêt général, reconnaître en l'Etat une institution nécessaire, imposée aux sociétés humaines ; et pour atteindre cette idée, étudier l'homme et la société politique dans leur nature et dans leurs rapports essentiels.

La division du Droit en public et privé résulte de la diversité même des choses, dont ces deux branches du Droit s'occupent.

L'objet des règles juridiques est de réglementer les rapports et d'oiganiser les groupements ou éléments sociaux en vue de réaliser l'ordre et le progrès.

Or, il y a des groupements dont les membres de la société font partie, et des rapports dans lesquels ils sont impUqués en tant qu'individus, abstraction faite de leur qualité de citoyens ; groupements et rapports totalement étrangers à ceux auxquels donnent lieu la formation et l'activité de la puissance publique. Les familles et les relations d'autorité, d'obéissance et de parenté qui en dérivent, les propriétés et les rapports contractuels ou non auxquels elles donnent naissance sont les éléments et les rapports constitutifs de la vie privée ou civile, opposée à la vie publique ou politique.

L'Etat, c'est-à-dire la puissance ou l'autorité publique est dans la Société un élément tout spécial, une institution naturelle et nécessaire sans doute, mais qu'il faut organiser,

> le second la Domination d'nn fonctionnaire relève du Droit public. De

> même encore l'organisation d'un ministère présente un intérêt inoompa- • rablement moins grand et moins général que le règlement de la transmis- » sion des immeubles ou du louage de services, et cependant dans le premier I» cas, nous sommes dans le domaine du Droit public, et dans le seoond cas, » dans celui du Droit privé. »

HOTION DU DROIT COySTITUriONNEL, 7

dont il faut régler Texistence et le fonctionDement, et qui donne lieu par ses contacts avec d'autres Etats et dans chacun avec la société, à des relations, dans lesquelles l'homme est impliqué comme citoyen, relations qui sont étrangères à sa vie privée, qui constituent plutôt la vie de l'Etat ou la vie politique, et nécessitent l'élaboration de règles juridiques spéciales.

Le Droit privé organise et réglemente les relations individuelles, c'est-à-dire les relations de £amille, les questions de fortune et les rapports d'intérêt auxquels donne lieu la vie privée.

Le Droit publie ne pourvoit pas aux exigences des relations individuelles ; il ne s'occupe des personnes que pour régler leur participation à la vie de l'Etat et déterminer leurs droits et obligations par rapport à lui. L'organisation des pouvoirs, la définition de leurs prérogatives vis-à-vis de la société, c'est-à-dire vis-à-vis des citoyens et des groupements de citoyens qui la composent : tel est son objet. On peut le définir : cette partie du Droit qui a pou/r mission de régler Varga/nisation et Vexerdce de la puissance publique.

Les peuples forment une vaste société, dont les Etats sont les membres.

Nombreuses et complexes sont les relations

^® 8 • internationales: elles ne peuvent échapper aux prescriptions morales et juridiques. La partie du Droit qui organise et réglemente la société internationale et les relations inter gentes ne relève certes pas du Droit piivé. — L'on a voulu en faire une partie du Droit public sous le nom de Droit pvhlic international (5) ou Droit public externe. Il paraît préférable d'en faire une branche indépendante sous le nom plus exact de : Droit des gens (Jus gentinm).

(6) NoQ^ aTonsdit ailleurs (^JEncyclopédU du Drmt, n*" 340 80.) qne la partie du Droit connue bous le nom de Droit international priée est mal dénommée; eUe s'identifie a^ec la théorie deê c&nflitt des lois, qui relève dunt chaque pays des lois et des traités.

L'un de nos prédécesseurs (6) disait excellemment qu'à raison de la diversité de leurs objets, de leurs buts, de leurs sources et de leurs principes, le Droit public et le Droit des gens devaient être traités comme sciences séparées, non comme divisions d'une science unique. Sans doute il y a entre eux un point de contact : FEtat, terme et point d appui des rapports dont Tun et l'autre s'occupent. Mais tout le reste diffère. — Le Droit public et le Droit des gens, disait-il, ne forment pas deux routes parallèles, mais une bifurcation, dont partent des chemins menant vers des directions opposées.

(Test donc au Droit national ou interne

5. Codlftea- que noua restreignons V expression Droit putton partielle hlic. Nous avons défini ce Droit par une fordu Droit pu- mule très large, assez ample pour comblle. prendre tout ce qui concerne Toiganisation

et le fonctionnement des pouvoirs, les relations des citoyens et groupements de citoyens avec les autorités, en un mot toutes les matières juridiques étrangères au domaine de la vie privée. — Le Droit public ainsi entendu s étend notamment aux lois d'organisation, de compétence et de procédure, au Droit notarial (7), au Droit fiscal, au Droit criminel ou répressif, aux innombrables lois et règlements administratifs.

Cette vaste partie du Droit n'est guère codifiée ; le Droit privé au contraire est écrit et codifié à peu près complètement. — Comment expliquer ce fait ? Pourquoi le Droit privé s'est-il assez tôt constitué ? Pourquoi le Droit public est-il resté à l'état en quelque sorte inorganique ?

— La rédaction du Droit privé, peut-on dire, a été préparée par de lumineux travaux, dont la trace se poursuit à travers les siècles, depuis les grands jurisconsultes de Rome, jusqu'aux rédacteurs du Code Napoléon ; au contraire les

(6) M. SfaooTB. — Cours manascrite 1860-1861 et 1883-1884.

(7) Le notariat est nne fonction publique.

NOTION DU DROIT t OXSTITUTIOXEL. 9

concepts fondamentaux du Droit public manquent encore de détermination précise et sa terminologie n'est rien moins que fixée d'une manière rigoureuse et universelle (8).

L'on peut ajouter que les rapports de la vie privée sont plus simples, plus immédiats, plus fréquents surtout que les rapports de la vie politique, réclament dès lors plus impérieusement des règles, dont l'élaboration est facilitée par le renouvellement des mêmes situations, qui ne sont d'ailleurs que l'application aux circonstances usuelles de la vie des principes d'équité naturelle et ne consistent souvent qu'on dispositions interprétatives des intentions, ne liant qu'à défaut d'expression de volontés contraires.

La vie politique implique au contraire des contacts moins immédiats et plus rares ; elle ne comporte que des prescriptions, dont le caractère impératif et souverain rend l'élaboration d'autant plus délicate qu'elles concernent fréquemment des situations plus complexes, des conflits plus profonds.

Au surplus, pour que le Droit public, le Droit de l'Etat (Staaisrecht) pût se former, il fallait que l'Etat lui-même fût constitué, qu'il cessât d'être absolu, qu'il fût limité dans son omnipotence originaire par des règles de forme et de fond, et qu'enfin la science vînt s'appliquer à l'étude des gouvernements et formulât des conclusions préparatoires au travail de rédaction des textes juridiques.

Or, l'antiquité gémit sous le joug du pouvoir absolu. L'Etat sommeille sous la période Féodale. Les rois, au sortir du moyen âge, ne se relèvent de leur abaissement que pour redevenir trop tôt, dans les temps modernes, les héritiers des Césars.

Mais au XVII"'' siècle la révolution d'Angleterre apporte aux publicistes un sujet fécond d'études et provoque au XVIII"" l'éclosion d'une littérature politique, qui fait surgir les réformes et prélude aux rédactions constitutionnelles.

(8). y. Stein, Die VerwaltaogfBlelire — Oerber, Gmndzûg'e des deutBohen StaterechtB. — Orlando, Frinoipii di diietto Gostituzionale. Introdnotione.

Aussi, que constate-t-on depuis cette époque ? Parcourez rhistoire des 125 dernières années.

Dans un grand nombre d'Etats, l'on cherche et Ton réussit bientôt à codifier les dispositions fondamentales du Droit public, que Ton promulgue solennellement sous le nom de Constitution — Charte — ou Loi Fondamentale.

Les premières Constitutions furent celles que se donnèrent à partir de 1776, certaines colonies Anglaises de l'Amérique du Nord après s'être déclarées indépendantes. Puis vint la Constitution fédérale des Etats-Unis, rédigée en 1787, mise en vigueur en 1789. La France inaugura le mouvement en Europe ; la première Constitution Française est la Constitution monarchique de 1791, suivie de tant d'autres. Aujourd'hui tous les Etats Américains ont des Constitutions Républicaines. En Europe, à part Y Angleterre et la Hongrie, tous les Etats ont renoncé au Droit public coutumier pour se placer sous le régime des Constitutions écrites (9).

^ T\ ^«* ^^^ Une subdivision du Droit public en fût la €• Droit con- i, ^ t .

otltntionni'l conséquence toute naturelle. On distmgua

j. T\^^t4. ^A désormais dans cette branche du Droit une et Droit ad- .,. , ,.^^

i \ tr i\f P^^^® codifiée et une partie non codifiée, une partie fondamentale et une partie formée de dispositions d'application et de détail (10). A cette double justification historique et rationnelle de la distinction, se peut ajouter une troisième, d'ordre politique.

L'expérience et l'histoire permettent d'affirmer que la rédaction d'une Constitution est un excellent moyen d'éducation nationale (11); et qu'au surplus l'inscription des règles essentielles du Droit public dans une Loi fondamentale inviolable pour les organes ordinaires du pouvoir, apparaît comme une sauvegarde efficace des droits et libertés communes.

(9) r. Etmein. Eléments de Droit Comtitntionnel, 1* édition, p. 371.

(10) C'eat le seul fondement de la sabdivision dans les pays déponrvuscomme en Angleterre de Constitution écrite.

(11) Eêniein, Eté menti de Droit Cbrutitutionnel, page 370.