L'on peut, croyons-nous, diviser en trois

Théories étapes, ou si l'on veut, ramener à trois systè-

individualis- mes (car les délimitations chronologiques font

tes. défaut), les diverses théories auxquelles le

concept de souveraineté a donné lieu.

(21) Le Droit politique contemporain paires 311 à 241. (25) II le considère comme l'arbitre supérieur des conflits sociaux et politiques.

244 THEORIES FONU AMENTALES,

Le premier système se caractérise par Tattribution de la souveraineté à titre de droit personnel, soit à un ou à plusieurs, soit à tous les individus. Les théories appartenant à ce système sont essentiellement individualistes. En font partie, non seulement toutes les doctrines ignorant la notion de personnalité de TEtat (sensu lato) ou de l'Etat (sensu stricto), les théories féodales faisant de la souveraineté un droit patrimonial, une chose de droit privé,mais aussi la théorie de J.-J. Rousseau, connue aujourd'hui sous les noms divers de théorie révolutionnaire, jacobine ou radicale,

Ouizot.àsina un texte que cite d!Eichthal(26)f8ivlQ de l'ancienne croyance d'après laquelle la souveraineté appartiendrait de droit, tantôt à un citoyen, tantôt à plusieurs, tantôt à tous. Il fait allusion aux théories individualistes, aux doctrines rentmnt dans le premier système.

Il n'est plus guère question aujourd'hui de l'attribution individuelle de la souveraineté à un monarque ou à une aristocratie. (Test V attribution de la souveraineté à Vuniversalité des individus, qui est prônée à titre de dogme philosophique.

J. J. Rousseau est considéré,à juste titre, comme le représentant le plus notable de la doctrine de la souveraineté populaire ou universelle. Sa doctrine continue de dominer les esprits (27), mais débarrassée des éléments chimériques que Rousseau y avait joints : l'hypothèse de l'état de nature et la fiction du contrat social.

Elle n'apparaît toutefois que comme une pure affirmation, sans fondement solide, sans valeur pratique. Sans doute, il est exact qu'aucun citoyen, aucune famille, aucune classe no peut revendiquer à titre de droit propre le gouvernement d'un peuple, et c'est la seule part de vérité que peut contenir la doctrine do la Souveraineté populaire; elle n'a qu'une portée indirecte ou négative. Mais en tunt quelle accorde à

(2f>) Souveraineté du peuple et gfouveraement, psgo À.

{21) Ea A néi' qn-i, Y. Pomeroy ^Colc y. {olté^r Maloom-PIabb paye 25).

r ÉTAT-POUVOIR. 246

tous les individus une égide fraction de souveraineté et fait delà loi V expression de la volonté générale^ de telle sorte que nul ne pourrait être tenu d'obéir aux lois qu'il n'aurait pas consenties, cette théorie tombe sous les objections les plus graves :

r Elle est incompatible avec la notion de l'Etat (sensu lato). Cette notion implique dans tout Etat l'existence d'un élément gouvernant et d'un élément gouverné, du souverain d'une part, des sujets d'autre part (28): Si tout le monde est souverain, il n'j a plus de souverain; où il n'y aplus de sujets, l'Etat disparaît.

Dira-t-on que la majorité — agissant directement ou représentée par des députés — fait la loi et comme telle est souveraine, tous les individus, y compris les législateurs euxmêmes, demeurant les sujets de la souveraineté ainsi exercée?

Mais ce n'est plus alors la souveraineté universelle, la souveraineté fractionnée entre tous ; ce sera tout au plus la souveraineté reconnue à la masse des hommes faits,ou plutôt à la majorité seulement de ceux-ci.

Car il serait puéril de soutenir que le peuple tout entier, que l'universalité des sujets, y compris les minorités gouvernées, les citoyens non actifs et les incapables, sont et demeurent souverains, parce qu'ils garderaient le droit permanent de désobéir aux lois et le droit do changer de gouvernement, c-à-d. le droit perpétuel et inaliénable de révolution.Soutenir cette thèse,ce serait soumettre les gouvernants aux gouvernés, le souverain aux sujets. Ce serait, comme dit Bluntschli, « renverser le corps de l'Etat, donner aux pieds la place de la <L tête ». Ce serait anéantir l'Etat, abolir toute souveraineté, faire de la démocratie,selon la définition de de Maîstre (28^^*) « une association d'hommes sans souveraineté » (29).

(28) Palma, p. 146, d*£ichta1, p. 7 — Maloom Platt.

(28 bi8)y . rétnde but la sonTeraineté dans le Tolnme de ses œnyreB inédites. Passage o:té p-^r d'Moktal^ page 8.

(29) c La doctrine de la sonveraineté du peuple est pleine de dangers^dit c le marquis de VareiUes Sommières Elle encourage, elle autorise les

2'» La souveraineté universelle ou populaire est radicalement impraticable, absolument en désaccord avec les £ûts, irrémédiablement inadaptable aux réalités sociales.

Oùdonca-t-on vu, où donc serait-il possible de voir en exercice la souveraineté directe de tous les individus formant un peuple?Rousseau lui même ne croit pas à cette possibilité, sauf peut-être dans de petites cités.La souveraineté du peuple, écrit d'Eichtal (p. 6), ne pourrait exister « dans le sens pro- 4L pre et absolu de ce mot,qu'avec l'unanimité toujours subsis- <L tante et toujours constatée des citoyens,ce qui est impossi-

c émeatee, les révolntions : le peuple soiiTerain n'a-t-il pas le droit de c changer, quand il lui plait, les oommis, auxquels il est oenaé avoir c donné le mandat révocable d'administration des affaires ? Et comme c le peuple est un être mal déterminé,aux contours vagues et mobiles, comme c il est partout et nulle part, tout ambitieux, tout mécontent peut s'écrier: < Je suis le peuple i,6t à la tête d'une minorité turbulente.renverser le pouc voir établi. La théorie de la souveraineté du peuple tend à ravir aux nations c la paix, la stabilité. Tordre, par conséquent, le travail, le bonheur, tons les c bienfaits de la société civile. Il est peu d'erreurs plus funestes au repos c de rhumanité 'b. Principes fondamentaux de Droit, pages 331 as.

Léon XITI dans TEncyclique Immortale Dei, enseigne : t Quant à la souc veraineté ...que l'on dit résider de droit naturel dans le peuple, si eUe c est éminemment propre à flatter et à enflammer une foule de passions, elle « ne repaie iur aue%m fondement solide et ne saurait avoir assez de force pour c garantir la sécurité publique et le maintien possible de l'ordre.

c En effet, sous l'empire de ces dootrines,les principes ont fléchi à ce point c que, pour beaucoup, c'est une loi imprescriptible, un droit politique, que de c pouvoir légitimement soulever des séditions. Car l'opinion prévaut que les c chefs du gouvernement ne sont plus que des délégués, chargés d'exécuter c la volonté du peuple : d'où cette conséquence néce8saire,que tout peut égaf lement changer au gré du peuple.et qu'il y a toujours à craindre des tronc blés 3».

Bluntschli ajoute : « Prétendre que le peuple, distingué des gouverf nants, ou même une masse populaire quelconque, ait le droit de remercier c arbitrairement le gouvernement et de briser la constitution, c'est soutenir c un principe absolument faux,inoonciliable avec le Droit public démocratic que »... Il dit ailleurs: c L'attribution de la souveraineté à la somme des c individus réunis dans TBtat est en contradiction absolue avec Texiac tence même de l'Etat, base de la oommunauté.EUe ne peut s'accorder avec c aucune institution, pas même avec la démocratie absolue, qu'eUe prétend f ionder. Là aussi, c'est rassemblée ordonnée .de la nation, qui exerce la c puissance, et non la/mr^d atomisée.

r ÉTAT-POUVOIR, 247

4 sible moralement et matériellement. Une pareille unani-

< mité n'a jamais existé, et si elle a existé pendant un mo*

< ment fuyant (?), elle n'a pas subsisté.Pour s'assurer qu'elle

< subsiste, il faudrait d'ailleurs une sorte de vote perpétuel, € qui n'est pas praticable. Il annulerait la vie nationale en iL voulant à tout instant en scruter les éléments. >

Aussi,n'est ce pas directement que la souveraineté de tous s'exerce ; elle ne peut,dît-on, fonctionner que par délégation ; le régime normal et naturel auquel les peuples ont droit, c'est la démocratie indirecte ou représentative, caractérisée par la remise du pouvoir aux mains de représentants élus par lui tous les quatre ou cinq ans.

Mais alors où est la souveraineté ?

Continuera-t-on donc à la reconnaître à tous, même aux non -électeurs, car l'électorat quoiqu'on fasse n'est jamais universel ?

L'attribuera-t-on aux électeurs seulement, aux seuls citoyens actifs, ou plutôt à la majorité d'entre eux ? Oui, sans doute.

Mais cette majorité d'électeurs ne représente elle-même qu'une minorité dans la masse totale de la population.

Et cette minorité, on la qualifierait de souveraine, parce que tous les quatre ans,elle est appelée à désigner les membres de la législature ? Ce choix périodique mérite- 1 -il le nom de souveraineté ? Celle-ci ne suppose-t-elle pas un pouvoir régulier, permanent, ne comportant aucune intermittence ?

Toujours est- il <L qu'après l'élection et jusqu'à l'expiration i de la Législature, dit le marquis de Vareilles Sommières « fp. 317), les représentants commandent et le peuple obéit ;

< ils sont souverains et il est sujet. Être le souverain et élire « le souverain même périodiquement, sont deux choses dif- 4L férentes ».

Rousseau pourrait bien théoriquement avoir raison, lorsqu'il écrit : € A l'instant qu'un peuple se donne des représen-

4 tants, il n'est plus libre, il n*est plus ; sitôt qu'ils sont élus, -€ il est esclave, il n'est rien (Contrat social, L III. ckXV) ».

Dès lors le peuple perd la souveraineté, lorsqu'il la délègue >à des députés.

Admettons, du moins, que l'électorat n'implique qu'une participation lointaine au fonctionnement de la puissance publique, à la conduite de l'Etat ; mais cette participation, bien qu'indirecte et intermittente, constitue un pouvoir si considérable, et un droit si régulièrement établi et garanti, qu'il convient vraiment de voir dans l'électorat un mode d'exercice médiat de la souveraineté, et dans le corps électoral l'un des organes incarnant d'une certaine manière le souverain.

Mais, que l'on ne se paie pas de mots. C'est bien moins aux électeurs, si nombreux soient-ils, et dont le rôle se réduit à un acte passager,à un choix à faire,qu'il peut être permis de reconnaître une part de souveraineté, qu'aux législateurs et aux gouvernants, qui en sont les organes directs, auxquels appartient d'une manière réelle et effective l'exercice du pouvoir, la mission de légiférer et d'imposer l'obéissance.

163, Attrlbu- Le second système se caractérise par l'attion de la sou- tribution de la souveraineté à la nation elle- Tcratneté à la même, considérée comme un tout organisé, eommunauté comme un ensemble de forces collectives, ou nationale or- comme un corps moral, une personnalité

ganisée. juridique.

Dans l'antiquité déjà, prévalait l'idée que la souveraineté n'est pas l'attribut de la foule inorganique, mais appartient au peuple délibérant dans des assemblées régulières et représenté par des magistrats et fonctionnaires de tout ordre (Palma, I, p. 138).

Au fond, elle était le privilège d'une minorité monopolisant le titre de citoyens et formant une sorte d'organisme incarnant la puissance publique : car l'esclavage s'étendait à la plus grande partie de la population.

L'ETA T'PO U VOIB. 249

Au Moyen -âge, la nation est incarnée dans certaines collectivités : les Etats, les ordres. Il n'y a que des fractions privilégiées du peuple qui paraissent souveraines, et leur rôle «e réduit à une participation fort restreinte au pouvoir 43auf en certains pays, tels que l'Angleterre et le Pays de .Liège.

Plus tard, la nation est individualisée, incorporée, et c'est ^omme individualité juridique qu'elle est proclamée souveraine. On trouvera des linéaments de cette doctrine dans Bousseau. La souveraineté devient alors l'âme de la nation personnifiée: elle serait pour elle ce que la raison et la liberté fiont pour l'individu.

Cette opinion a rallié beaucoup d'esprits. Lun de nos prédécesseurs à la chaire de Droit public, M. G. Macors, défon- Hiait cette théorie. Elle fait l'objet d'un discours rectoral, prononcé jadis par M. Callier à l'Université de Gand. Elle est séduisante, à raison des développements faciles et intéressants auxquels elle se prête, et de la force de résistance -qu'elle présente vis-à-vis, tant du principe de souveraineté populaire, jugé périlleux, que de la théorie doctrinaire, dépouillant la souveraineté de tout caractère personnel. Nous la répudions néanmoins. Elle se heurte, en effet, à des 'objections,qu'il ne paraît pas possible d'écarter.

1«* Et tout d'abord, la personnalité juridique, nous le verrons bientôt, n'est qu'un mot qu'une simple formule qu'une métaphore. Il ne faut pas abuser des fictions juridiques: il convient de n'y recourir qu'en cas de nécessité. Qu est-il •donc besoin d'individualiser la nation, d'en faire un corps, une personne ? Si la fiction (?) offre de rutilité,lorsqu'il s'agit de l'Etat (pouvoir), elle n'a pas de raison d'être pour l'Etat (sensu lato), c'est-à-dire pour la nation tout entière. Nous |)8nsons, avec M. de Laveleye (30), que < les métaphores de cette espèce sont périlleuses, séduisent et trompent. La société n'implique qu'un ensemble de rapports entre les in-

Le gouvernement dans la Démocratie, I, page 26.

dividus qui la constituent. Dos rapports ne sont pas une personne. Ces analogies sont nécessairement fausses et elles portent à sacrifier les individus à ce que Ton croit être le bien du corps social ».

2*» Cette théorie, comme la première, heurte les faits, est inadaptable aux réalités, ne constitue qu'une pure formule insuffisante pour satisfaire des esprits sérieux, préoccupés de voir les choses d'une manière objective et de ne pas se contenter de mots vides de sens.

Et (ïabord, les partisans de Tattribution de la souveraineté à la nation individualisée, n'arrivent pas à s'entendre sur la notion même de souveraineté. Beaucoup l'identifient avec le droit de révolution, lequel en est précisément la négation.

D'autres la confondent avec le droit d'élire ou de ne pasréélire les dépositaires du pouvoir, droit dans lequel l'on ne peut voir tout au plus qu'une participation intermittente et indirecte à l'exercice de la souveraineté.

Le Vicomte Combes de Lestrade (p. 224) ne fait intervenir la nation souveraine qu'une fois par siècle pour établir ou modifier les règles de sa vie collective.

Saint Oirons n'admet pas que la souveraineté soit le droit de commander; déléguable aux pouvoirs publics. Il n'est pas exact que ceux-ci exercent une autorité qui appartient à la nation ou qui vient d'elle... « La souveraineté n'est pas lOt < source du pouvoir; elle est plutôt le droit de nétre corni mandé qv^ suivant la justice et l'intérêt national,,. ; c'est « le droit imprescriptible d'être bien gouverné. » Ajoutons : c est le droit d'exiger des garanties de bon gouvernement. Cette formule,selon nous,ne définit pas la souveraineté; mais elledonue l'explication du caractère national qu'elle doitavoir.

Au même ordre d'idées appartient la formule des auteursqui voient dans la souveraineté le droit suprême de la nation de surveiller le pouvoir et de peser sur lui par l'exercice dea droits politiques et par l'usage des libertés publiques.

Tel est bien l'avis à'Esmein, qui la réduit 4: à la nécessité

rÉTAT'POUVOIB. 251

« do donner pour base aux gouvernements Tadhésion de <L Topinion publique. Celle-ci doit être pourvue de moyens « et d'organes par lesquels elle s'exprime .... Reconnaître, « organiser et respecter la souveraineté nationale, c'est don* € ner à l'opinion publique, force supérieure, une expression « précise, une valeur juridique, une autorité légale. »

D'autre part, l'inadaptation de la théorie aux faits, les difficultés d'application sont encore plus saillantes, quand les partisans de l'attribution de la souveraineté à la nation personnifiée, s'ingénient pratiquement à en régler l'exercice. Ils ne peuvent échapper au problème, et leurs solutions mettent en vive lumière le désaccord entre leurs formules et les réalités. ^

A peu près tous soDt hostiles à l'extension de l'électorat, au développement des droits politiques. Les régîmes électoraux,suivant eux, — et ils ont raison, — dépendent du degré de civilisation et de l'évolution de l'esprit public. « Les sociétés, ^ disait M. Macors, se dirigent à cet égard par la conscience « qu'elles ont de leur développement intellectuel ». On retombe ainsi quelque peu dans l'idéologie doctrinaire: la souveraineté nationale c'est la conscience publique, c'est l'âme nationale. Mais quand il s'agit d'incarner cette conscience, de donner un corps à cette âme, on l'incarne dans une minorité politique privilégiée, on l'incorpore dans un corps électoral plus ou moins restreint. Aussi bien, dans les démocraties les plus larges,la puissance suprême ne peut jamais pratiquement appartenir qu'à un nombre plus ou moins grand de citoyens( électeurs — élus — chef de l'Etat — fonctionnaires et magistrats), dont la masse, si considérable soit-elle, ne représente jamais la majorité de la population. Comment dès lors parler d'attribution de la souveraineté à l'ensemble du peuple, organisé et individualisé ?

163. Attribution Ceat à la définition de VEtat (sensv. lato) de la soureral- qu*il faut se tenir. Celui-ci se carac-

neté à TEtat térise essentiellement par la répartition { sensu stricto ) de tous ses membres en deux classes : ineamé dans les les gouvernants et les gouvernés, TEtatpossesseurs du pouvoir souverain, et les sujets tenus pouvoir. à Tobéissance. La souveraineté c'est le lot du pouvoir, et non le lot des subordonnés du pouvoir. Mais, par suite du caractère national, qu'elle a pris en raison des faits et des principes, elle s'incarne aujourd'hui dans un personnel nombreux et variable : les électeurs et les gouvernants ; elle est représentée par une classe de citoyens, qu'on peut à certains égards qualifier d'élifce, et qui comprend parfois la majorité des hommes faits. C'est à eux qu'est confié le pouvoir, et c'est au pouvoir qu'ils exercent qu'appartient l'attribut de souveraineté.

Rechercher où réside la souveraineté, c'est rechercher où réside le pouvoir, c'est déterminer les titulaires qui l'exercent, quels en sont les possesseurs.

C'est toujours une question de fait. En définitive « en fait de souveraineté, possession vaut titre ». Le pouvoir établi c'est le pouvoir souverain, et ceux qui l'incarnent en sont les titulaires.

Mais il a paru utile de les considérer en masse comme un organisme un et indivisible, se succédant à lui même, perpétuel et continu : cet ordre d'idées a donné naissance à la notion de la personnalité de l'Etat-pouvoir, lequel serait alors titulaire du droit de souveraineté appartenant au fond à la masse gouvernante. Que faut-il penser de cette fiction ? Nous en traiterons ci-après, quand nous nous serons fait une idée plus nette de la notion même de la souveraineté.

154, Avant d'aborder ce sujet, écartons quelques

Objections, objections. Nous rencontrons d'abord une critique de Palma (I.p. 149). Après avoir adhéré au fond à la thèse que la souveraineté est un attribut de

r ÉTAT-POUVOIR. 25a

TËtat, il exprime la crainte que la notion d'Etat soit mal comprise, et qu'en certain cas la souveraineté ne puisse être reconnue de droit à des gouvernements despotiques.

Il n y r. là, croyons-nous, qu'un simple scrupule sans valeur scientifique. Nul gouvernement n a le droit d'être despotique, et ce n'est pas l'attribution à un gouvernement quelconque de la qualification de souverain, qui pourrait l'autoriser à outrer ses pouvoirs et l'investir de droits nouveaux.

Orlando voit, dans l'affirmation de la souveraineté de l'Etat une pure tautologie, une formule inutile. Il se trompe. C'est une tâche digne de la science du Droit public de mettre en relief les attributs essentiels de l'Etat-pouvoir, de caractériser ce genre d'autorité sociale. La souveraineté apparaît bien comme l'une de ces notions qu'il importe de préciser, pour se faire une idée de ce qu'est le pouvoir dirigeant et gouvehiant dans les sociétés parfaites, et spécialement dans la société politique.

L'opinion qui fait de la souveraineté un attribut des possesseurs du pouvoir juridiquement considérés comme formant une individualité unique peut invoquer en sa faveur :

1* l'impossibilité de justifier et de défendre les deux autres opinions proposées ;

2** l'enseignement conforme de la plupart des écrivains de tous les temps et de tous les pays. Mais cet enseignement est rarement précis et explicite ; les opinions sont inexactement exprimées; le scrupule de Palma est partagé ; et surtout, l'on ne distingue pas suffisamment l'Etat nation (sensu lato) et l'Etat-pouvoir (sensu stricto). Tel est le cas pour la plupart des écrivains allemands : Bluntschli, par exemple, attribue la souveraineté à l'Etat, mais l'Etat paraît être pour lui la nation incarnée.

De Laveleye rejette la théorie de l'individualisation de la nation ; d'autre part, dans aucun des chapitres de son beau livre, il ne fait allusion à la fiction juridique de la personnar

lité de TEtat-pouvoir. Pourtant, quand on va au fond des choses pour se rendre compte attentivement de sa doctrine, on peut voir qu'il repousse la souveraineté nationale (I. p. 16), qu'il critique énergiquement Tidée d ériger la société en organisme personnel, et qu'il répudie cette grave erreur de considérer la loi comme Texpression de la volonté générale. Son opinion est donc la nôtre quant aux deux premières manières d'entendre la souveraineté. Puis, dans un passage caractéristique (I, p. 9) il distingue le souverain de fait et le souverain de droit : n'est-ce pas reconnaître la souveraineté aux possesseurs du pouvoir, en faire un attribut de l'Etat (wnev, stricto) ?

Définition de la Souveraineté.