DROIT DE PUISSANCE DANS L’INTÉRÊT DU PÈRE

Le père pouvait tirer parti de la personne de son fils de plusieurs manières, qui ne sont pas toutes également légitimes en raison, et qui ne furent pas toutes également approuvées par les lois. Nous examinerons successivement les cinq suivantes :

1“ Droit d’employer directement les services de l’enfant;

2“ Droit de louer ces services ;

3° Droitde vente;

i° Abandon noxal;

5° Mise en gage du fils.

§ 1” — Droit tu ■ertlee* du AI».

Le père a toujours eu à Rome le pouvoir le plus large pour employer sonfilsaux travaux, qu’il lui plaisait de lui imposer. Jamais ce pouvoir ne fut réglementé; jamais la loi ne vint se placer entre le fils et le père pour modérer l’exercice du droit de celui-ci. Aussi pouvaitil employer son fils aux plus rudes travaux des esclaves ; sous ce rapport.il n’y avait dans les lois aucune différence entre le fils et l’esclave. Nous trouvons de nombreuses traces de l’emploi des fils de famille pour des services d’un ordre plus élevé, quoiqu’ils leur fussent aussi communs avec les esclaves ; c’est dans les textes relatifs aux actions eæereitoria, institoria, t/ttod j assit . Nous* y

voyons que le père employait ses fils aussi bien que ses esclaves et ses affranchis pour faire le commerce de terre ou de mer ou d’autres opérations civiles. Ainsi par exemple, t’interdit relatif à l’action exercitoire dit, d’une manière générale : Siis, qui navem exercuerit in aliéna poteslate erit... (1).

Certes cette fonction de la puissance paternelle était la plus importante, la plus usuelle, celle qui était en jeu tous les jours et presque à chaque instant de la journée, et qui comportait une infinité d’applications aussi bien aux choses les plus ordinaires et les plus légères qu’aux plus graves et aux plus pénibles pour le fils. La variété même de ces applications, la grande latitude qui doit rester aux pères, et en outre la disparition fréquente du caractère juridique de ces rapports, font que ce droit du père échappa à la réglementation des lois, comme il y échappera toujours tant qu’il ne donnera pas lieu à des abus trop grands ou que les lois ne seront pas arrivées à un très-haut degré de perfection.

ü 3. — liouafe des services des enfants.

Paul nous dit (2) en parlant des enfants: Opéra tamen eorum locari possunt. Ce droit de location est, après le droit d’employer les services de l'enfant, le plus naturel et le plus légitime du père, en supposant qu’il soit exercé avec une juste mesure, c’est-à-dire de manière à ne pas compromettre les grands intérêts de l’enfant; et dans un but légitime, étranger à toute idée d’une basse spéculation ou d’une avarice dénaturée. Le droit romain

(I) L. 4, § (9, De exerciloria actione, D. 14, 1 .

(î) Sentent. 5, 1,4, in fin.

est sur ce point, comme sur beaucoup de cette matière, caractérisé par l’absence de réglementation. Je ne connais pas d’autre texte relatif à ce droit après celui que nous avons cité . Sans doute on avait cru pouvoir se fier à la tendresse naturelle des pères pour no faire ce contrat de location que dans des conditions favorables à leurs enfants. De plus les rapports créés par ce louage de service sont naturellement temporaires. Autrement il y aurait eu vente de l’enfant, et quand même les parties auraient qualifié leur contrat de location, on aurait su démêler son vrai caractère et lui appliquer les règles de la vente. Il ne pouvait pas être question non plus de cesoperœ officiales, de ces promesses de services très-étendus et requérables à volonté, que les affranchis promettaient à leurs patrons; ces services avaient un caractère tout spécial et ne pouvaient pas être l’objet d’une location de droit commun, faite moyennant un prix à un étranger. Les services des enfants que le père pouvait louer étaient des services ou des travaux déterminés d’avance, et qui par conséquent ne sont pas un enchaînement étroit pour la liberté, qui respectent complètement la dignité de la personne humaine. Ce louage de service rentre donc parfaitement dans les limites delà puissance paternelle. Ce qu'il y a seulement d’exorbitant dans la législation romaine, c’est que .le droit du père subsistait, sans variation, sans restriction aucune, toute la vie du fils, quel que fêt son Age, quels que fussent l’intérêt et la capacité qu’il eut pourchoisir lui-même des travaux en rapport avec ses goûts et ses facultés.

■ § 3. — Orolt de Tente.

Les textes, qui établissent l’existence du droi^ de vente du père sur ses enfants dès les premiers temps, sont les mêmes que ceux qui établissent le droit de vie et de mort. C’est d’abord le texte de Denys d’Halicarnasse, déjà cité (1), qui fait remonter ces deux droits à une institution expresse de Romulus. Il parait seulement que Nunia avait excepté de ce droit les enfants mariés du consentement de leur père (2). C’est ensuite le texte des XII Tables également cité : Endo liberisjus vilœttecisque venumdandique / mtestas ei esto. — Il faut y joindre un autre texte des XII Tables qui établit le même droit au moins implicitement : Si pater filium ter vénumdnit, fllius a paire liber esto (3). J’observe que ce texte, que l’on regarde ordinairement comme renfermant une extension considérable du droit du père, paraît plutôt conçu dans une forme restrictive. Il ne dit pas que le père pourra jusqu’à trois fois vendre son fils, mais que s’il le vend trois fois il perd sa puissance sur lui, il en est déchu. Je crois qu’en effet, dans l’esprit des rédacteurs de la loi des XII Tables, la chose se présente ainsi : la vente n’est pas en elle-même une aliénation du droit du père; ce droit est essentiellement intransmissible, et le père en vendant son fils n’a pas la pensée de donner à l’acheteur les droits d’un père sur son fils, ni l'acheteur la pensée d’acquérir ces droits; ce que veulent faire les parties, c’est de transmettre ou d’acquérir un droit très-

(t) Denys d'Ilal. Archæologia, 2, 26.

(2) Denys d'Hal. ibid .

(3) Vid. Ulp. reg. tO, I. — Gaius, IJoimn. ♦, 132.

large aux services de l’enfant, le droit qu’on avait sur un individu libre in mancipio. Aussi la vente n’entraine pas nécessairement la perle de la puissance paternelle; seulement l’exercice de celle-ci est suspendu en fait tant que dure le droit de l’acheteur; car la convention consentie par le père l’oblige à respecter ce droit, tant qu'il dure, et la coexistence de deux puissances, aussi larges quela puissance paternelle le et mancipium, n’est pas possible. Ainsi donc la puissance paternelle était suspendue pendant la durée du mancipium, mais après cela il n’y avait plus aucune raison pour l’empêcher de reparaître dans son intégrité; aucune raison, dis-je, si ce n’est la considération de l'obus de celte puissance. Or dans l’état des mœurs et vu les quelques protections qui entouraient l’individu in mancipio, on pouvait considérer que la vente du fils n’était pas en elle-même abusive; en tenant compte delà tendresse du père qui devait reculer autant que possible devant cette mesure, et des nécessités de la vie qui pouvaient l’obliger à retirer des services de son fils tout le prix possible. La vente du fils fut donc permise une première fois. Même par un grand respect pour les droits du père, et parce que dans certains cas cela pouvait se justifier, on permit une seconde vente. Mais si le père venait à vendre encore une troisième fois son fils; ou dut considérer cela comme un abus manifeste; on reconnut là que le père ne savait pas tirer un sage parti du droit qui lui était donné, ou qu’il spéculait sur son fils, puisque deux ventes successives n’avaient pas suffi pour satisfaire à ses besoins; et on déclara le père déchu de sa puissance: si pater filium ter venum duit fi~ lias a pâtre liber esto. Je crois que c’est bien là le vrai sens de celte disposition. Et cela nous montre (ce que

nous avons déjà fait observer) que le législateur, en se fondant sur les mœurs, sous-enlendait dans les lois bien des tempéraments qui n’y étaient pas exprimés: ainsi, bien que le droit de vente fût absolu, il était bien entendu que le père no l’emploierait qu’en cas d’un besoin extrême à moins que ce ne fitt comme punition du bis; c’est en effet seulement alors que la vente pouvait se jusliber.

Plus tard, les idées avaient encore marché, et l’interprétation du droit civil, sentant combien ce droit devait être restreint, et argumentant du silence dos XII Tables qui ne parlaient que du Ris, admit qu’une seule vente ferait perdre la puissance paternelle sur les biles et les petits-enfants des deux sexes. Ainsi le père ne pouvait vendre ses biles et ses pelils-enfanis qu’en renonçant par là a tous ses droits de père sur eux. La vente était permise, mais restreinte, comme on le voit, par unesanctionfort grave. On comprend du reste que la vente des biles qui pouvait être fort dangereuse pour leur moralité fut regardée avec bien plus de défaveur que celle des fils; et que pour les petits-enfants on jugeât qu’il y avait aussi abus à les vendre lorsqu’on avait pu vendre jusqu’à deux fois leurs pères impunément ; peut-être aussi protégeait-on instinctivement, par celte menace, l’intérêt du bis qui devait les avoir un jour sous sa puissance.

La vente des enfants se faisait par la mancipation ou vente solennelle per œs et libram (1). Cette vente des enfants ou de la femme in manu par le chef de famille, plaçait ces personnes dans un état tout à fait spécial à

(l)Gaiup, Comni. I, Ml sq.

elles que l’on appelait manctpii causa et qui tenait le milieu entre l’esclavage et la puissance paternelle. Le mancipium tenait à ces deux institutions par les points qui leur étaient communs : l'obligation de faire pour le maître tous les travaux qu’il lui plaisait d’imposer avec la plus grande latitude; et le droit de vente. Seulement ici la vente était bien comme celle de l'esclave la transmission du droit môme qu’avait le vendeur, et non la création d’un droit nouveau sensiblement différent, comme dans la vente des enfants par leur père. Le mancipium se rapprochait beaucoup de l’esclavage; Gaius nous dit des maneipés : Servorum loco constituuntur (Comm. 1, 1 23) ; nam et is servi loco est (Comm . 3, 1 1 i). 11 en différait en ce qu’il n’enlevait pas la liberté, ne préjudiciait pas à l’ingénuité : Libertaii a majoribus tantum impensum est, nous dit Constantin (1), ut patribus quibus jus vitœ in liberos, necisque potestas olim cratpermissa, libertatem eripere non liceret. On pouvait dire que l’individu in mancipio était in servitute, mais n’était pas sen:us,-le mancipium était un état de fait qui suspendait bien l’exercice des droits, mais qui n’en faisait pas perdre la capacité ; ils restaient intacts en eux-mêmes et étaient recouvrés dans leur intégrité à la cessation du mancipium. Ainsi l’individu in mancipio conservait à la fois la jouissance du commereium et du connubium ; il en perdait seulement l’exercice actuel. La perte de l’exercice actuel du commereium faisait qu’il ne pouvait agir en droit que comme représentant la personne du maitre, et par conséquent uniquement pour ce qui pouvait profiter à celui-ci ; c’est pourquoi son adslipulalion était

(O L. 10, De pal. pot. C.8, 47.

nulle (l)et il faut très-probablement en dire autant des dettes contractées par lui. Il est probable aussi que l’individu in mancipio ne pouvait pas contracter valablement un justurn matrimonium pendant qu’il était en cet état ; cela est indiqué par les analogies des divers textes qui le placent, quant à l’exercice du droit, dans la même position qu’un esclave. Mais comme il conservait la jouissance de ce droit, son mariage antérieurement contracté restait valable, et était un juste titre d’acquisition de la puissance paternelle, sur les enfants conçus alors, soit pour lui-même, soit pour son père, suivant qu’il devait ou non à la fin du mancipiutn devenir sut juris (2). Le mancipé ne pouvait aussi recevoir par testament que si on lui donnait la liberté par le même testament (5), et il était héritier sien et nécessaire (4). Pourtant il différait encore de l’esclave et se rapprochait du fils de famille en ce qu’il n'avait pas seulement le bénéfice de la séparation des patrimoines, mais pouvait éviter l’infamie, résultant de la vente des biens héréditaires sous son nom, au moyen du jus abstinendi (5). Enfin le mancipé fut protégé plus tôt que l’esclave contre les mauvais traitements ; déjà, du temps de Gaius, il était défendu de le maltraiter outre mesure sous peine d’être poursuivi par l’action d’injure : In summa admonendi sumus advenus eos quos in mancipio habemus,

(I) Gaius, Comm. 3, <14.

(t) Gaius, Comm. 1, 135 : Si le père devait devenir sut juris, tant qu’il était in mancipio, l'état de ses cnlauts était en suspens. Ün n’avait pas admis l’opinion de Labéon qui voulait que les enfants lussent sous le mémo mancipium que le père.

(3) Gaius, Comm . 1 , 1 S3 .

(4) Gaius, Comm. 3, 160.

(8) Gaius, ibid.

nihil nobis contumeliose facere licere ; alioquin injuria rum actione tenebimur (i).

Lemancipium finissait en général parles mêmes modes que l’esclavage; notamment vindicta, censu, testamenlo (2); mais avec celtedilTérence que les prohibitions de la loi Ælia Sentia, relatives à l’âge du manumissor et del’ affranchi, et cellesdelaloi FuriaCaninia, relatives au nombre des afiranchissemenls , ne s’appliquaient pas ici(3).En outrelemancipéavait le droitde se faire affranchir censu, en se faisantinscriresurles livresdu cens, malgré mêmela volonté du maitrefi). De la sorte ildevait, ce semble, arriver que tous les cinq ans, tous les individus in mancipio redevenaient libres, et que le mancipium ne durait pas en général plus de cinq ans. 11 est probable alors que dans les mancipations sérieuses le prix était calculé en tenant compte de cette probabilité d’affranchissement forcé au plus prochain cens. Cela parait aussi résulter de la fin du paragraphe où Gains nous parle de ce mode d’affranchissement : il y avait deux cas où il ne pouvait avoir lieu, d’abord lorsque le père avait stipulé que son fils lui serait remancipé ; ensuite lorsque la mancipation n’avait été faite que comme abandon noxal. Pour ce dernier cas, Gaius nous explique l’exception en disant : Nam hune pro pecunia habet. Il semble que celui qui a acheté l’enfant n’en a aussi que pour son argent, à moins que le prix ne fût calculé en tenant compte de cette éventualité ; en cas d’abandon noxal on comprend qu’on n’ait pas admis cet affranchissement

(1) Gaius, 4, 4 44 .

(S) Gaius, 4, 438.

(3) Gaius, 4, 439.

(4) Gaius, 4, 440.

forcé parce que le dommage causé pouvait être bien audessus de la valeur des services de l’enfant, même pendant toute sa vie, et que la partie lésée souffrait déjà assez de voir restreindre ses dommages et intérêts à cet abandon du fils; en effet le père ne faisait, sans doute, cet abandon que s’il y trouvait un grand avantage.

Le maître conservait sur le mancipé affranchi les mêmes droits de successiou ab intestat que le patron sur l'affranchi ; c’est-à-dire qu’il venait à la place des agnats après les héritiers siens. Plus tard seulement le prêteur lui préféra d’autres parents du mancipé affranchi, par la bonorum possessio unde deeem pcrsonce (1). Mais les stipulations d’operœ, qui avaient lieu lors de l’affranchissement des esclaves, ne paraissent pas avoir été admises ici, puisqu’on refuse toute validité à celles faites par le pèro émancipateur, dont la position était pourtant plut? favorable que celle de Vextrancus manumissor (2).

Voilà quelle était la portée du droit de vente du père pendant toute la durée de la république. Nous pouvons supposer que les mœurs empêchaient qu’on ne l’employât hors des cas de nécessité extrême chez le père ou d’une faute du fils ; mais nous n’avons aucun renseignement sur ce point, et il est à peu près certain en tout cas qu’il n’y eut aucune restriction dans les lois. Au temps des jurisconsultes nous ne trouvons pas non plus de restriction légale; mais nous trouvons des indications sur les limites mises par les mœurs au droit de vente. Gaius (3) nous dit que la vente n'était plus en général sérieuse de son temps, mais qu’on l’employait seulement

(1) Inst. 3, 9, 3.

(2) L. i. Sia par. quis manumigsus. D. 37, 12.

(3) Comm. 1, 118».

pourarriverà la mancipation : Plerumque solumaparentibus mancipantur, quum velint parentes suo jure easpersonas dimittere. Paul nous indique les cas où la vente était pratiquée, mais sans nous marquer qu’elle fut interdite adsolument dans les autres cas : Qui conlemplatione extremce necessitatis aut alimenlorum gratia filios suos vendiderint, statui ingenuitalis eorum non prœjudicant : homo enini liber nullo pretio œstimatur (1 ).

Sous Justinien, le mancipium , déjà peu usité sous Gains, est complètement tombé en désuétude, et il n’en est plus aucunement question dans les compilations de ce prince, même pour l’abroger. Cette désuétude du mancipium paraît môme remonter assez Iqiut. De la sorte, il se trouva qu'il n’y eut plus de différence essentielle entre la vente d’un liomme libre et la vente des enfants par leur père. ïit en effet, il nous parait qu’elles furent à peu près assimilées jusqu’à Constantin. La liberté et l'ingénuité étant essentiellement inaliénables, comme Paul vient de nous le dire, et comme Constantin le marque encore à propos des enfants dans la L. 10, De pat. pot., C. 8, 47 ; il s’en suit que la vente ne peut pas donner un droit de maître sur les enfants vendus et qu’au moyen de la liberalis causa, ouverte à toute personne, on peut toujours les ramener à la liberté de fait. C’est ce que dit la L. 1, De liberali causa. C. 7, 16 : Item quidem illicitam et inhonestam admisisse te confiteris, quia proponis filios ingenuos a te venumdatos. Sed quia factum tuum filiis obesse non debet, adi competentem ju~ dicem, si vis, ut causa agalur secundum ordinem juris. On pourrait s’étonner que cette constitution soit d’An-

(I) Paul. Sent., 5, t, t .

tonin, c’est-à-dire d’une époque où le mancipium existait encore, et où le droit de rente ne parait pas encore absolument aboli, puisqueGaius et Paul, qui sont postérieurs, en parlent comme existant encore. Mais il est très-possible que celte constitution ait été rendue dans une espèce où le père avait vendu ses fils comme étant des esclaves, à un acheteur de bonne foi, vente qui était certainement illicite. Les compilateurs de Justinien auront généralisé ses termes pour les accommoder à la législation alors en vigueur. Le même principe est posé de la manière la plus générale par la L. 1 , De patrib. qtti filios suos distraxerunl. C. 4, 43 : Libéras a parentibus nequc venditionis, neqve donationis titulo, neque pignoris jure, aut alio quolibet modo, nec sub prœtextu ignorant iæ accipientis in alium transferri posse manifestissi?ni juris est. Le même principe existait à l’égard de tout homme libre. Pourtant nous trouvons des textes (1) qui nous disent que la vente d'un homme libre, faite à un acheteur de bonne foi est valable . Cela parait contradictoire; néanmoins la conciliation est facile. Cette vente est valable seulement en ce sens qu’elle donne lieu à l’aclïo empti pour l’acheteur qui peut ainsi obtenir des dommages-intérêts pour l’éviction qu’il souffre : Qui liberum hominem sciens vel ignorons tanquam seruum vendat evictionis nomme tenetur. Quare etiam palersi /ilium suwn tanquam servum vendiderit evictionis nomine obligatur (2). Mais il fallait, bien entendu, que l’acheteur fûtde bonne foi, autrement la vente était nulle; comme portant sur un objet qui n’était pas in commer-

(1)L.4, *0, De coDUaheadaempt., D. 18, 1 .

(t) L. 39, § 3, De evict. D. ît, î.

cto. Tel fui l’état de la législation jusqu’à Constantin.

Constantin vint, en sens inverse de ce qui s’était fait jusque-là, permettre la vente des enfants, mais dans une hypothèse tout à fait restreinte, en cas d’extrôme misère et au moment même de leur naissance, pas après. Voici sa constitution qui forme la L. 2. Depatribus qui fil. distrax'. C. 4, 43 : Si quis propter nimiam pauperlatem egestatemquc, victus rausa, filium filiamve sanguinolents vendiderit, vendit ionc in hoc tantummodo casu valcnte, emploi' obtinendi jus sercitii habeat facultatem. Liceat autem ipsi, qui vendidit , vel qui alienatus est, aut cuilibet alii ad inegnuitatcm eumpropriam repetere : modo si aut pretium offerat, quod potest valere, aut mancipium pro ejusmodi præstet . 11 faut d'abord déterminer 'l’hypothèse où la permission est accordée : la loi exige d’abord que l’enfant soit vendu juste au moment de sa naissance, sortant du sein de sa mère, sanguinolentus ; ensuite il faut que le père soit dans une extrême pauvreté, et que la vente soit faite rictus causa. Ces derniers mots peuvent s’entendre : pour procurer des aliments soit au père, soit au fils; l’interprétation des Basiliques paraît plutôt favorable au second sens, car elle nous apprend que s’il y avait quelqu’un qui voulût bien se charger de l’éducation de l’enfant, la vente ne pouvait avoir lieu. Quoi qu’il en soit du sens de ces mots, la légitimité delà vente dans ce cas est manifeste, soit qu'elle ait lieu directement pour procurer des aliments à l’enfant, soit qu’elle ait lieu pour en procurer au père; car dans ce dernier cas, il est bien évident qu’ayant luimème besoin d’aliments il ne pourrait nourrir son enfant; dans les deux cas la vente a pour but de conserver la vie à l’enfant. Et la Constitution de Constantin parait

avoir été faite pour empêcher l’exposition en pareil cas. — Maintenant quelle était la portée de cette vente? Elle n’avait pas un effet complet et absolu; pourtant elle avait plus de portée que n’en avait auparavant la vente d’un enfant faite à un acheteur de bonne foi. Cette dernière vente était nulle à l’égard de tous autres que le vendeur, et encore à l’égard de celui-ci, elle produisait bien l'action de garantie, mais elle ne produisait pas l'exception de garantie : le vendeur pouvait sans restriction revendiquer en liberté l’enfant vendu, sauf à l’acheteur de lui demander des dommages et intérêts. Cela résulte évidemment de la L. 1, De liberali causa, C. 7, 10, citée plus haut. Dans le cas au contraire qui nous occupe, la vente même faite à un acheteur de mauvaise foi est valable à l’égard de tout le monde, et elle produit à l’égard de toute personne une sorte d’exception de garantie. Ce n’est pas sans doute une exception péremptoire : l’acheteur ne peut pas empêcher la vindicalio in libertatem en disant : Vous seriez tenu de m’indemniser, ne me causez donc pas le dommage ; il peut seulement exiger qu’on l'indemnise avant que l’enfant vendu ne soit rendu à la liberté. Et à cet égard la position du père vendeur lui-même est la même que celle de tous les autres; il n’est pas tenu même vis-àvis d’unacheteurde bonne foiàunegarantieplusétroite. On ne pourrait pas considérer le droit qui appartient à toute personne de provoquer la mise en liberté de l’enfant vendu, comme un droit do résolution de la vente; car le texte dit expressément que ce qui devra être payé en retour, ce n’est pas le prix de la vente, ce n’est pas non plus la valeur de l’enfant à ce moment-là ; mais la valeur au moment de la poursuite, et par cette valeur il

faut entendre la valeur d’un esclave de même âge et qualité, car un homme libre n’a pas par lui-même de valeur. Du reste on peut donner aussi un esclave en place.

Une autre question est celle de savoir quelle portée il faut attribuer aux mots l'enditione in hoc tantummodo casu valentc. Cujas y voit une abrogation de la législation antérieure relative à l’acheteur de bonne foi; d'après lui, la vente à un pareil acheteur hors des termes de la loi, ne lui donnerait même pas l’action empti pour se faire indemniser : Filius non potest emi ab ignorante, dit-il (t). Je ne sais pas si le texte a toute cette portée ; il peut vouloir dire seulement que la vente n’aura, que dans ce cas, l’effet plus large qu’il vient de lui attribuer ; l’Empereur n’a probablement pas pensé au cas de vente de bonne foi, et au faible effet qu’elle produisait; et d’ailleurs on ne voit pas pourquoi il aurait abrogé cette législation équitable; rien dans les circonstances, qui ont amené la loi ne provoquait cette abrogation.

Tel était l’état de la législation sous Justinien; car la Constitution de Constantin, abrogée par Théodose (2), avait été rétablie par Valentinien (3), pour empêcher l'exposition.

§ 4. — Abandon nanti.

L’abandon noxal se faisait de la même manière que la vente, par une mancipation (4), et la position de

(I) Comm. in 1. 18. lit. 1, lex. 4»q., D. — Ed. Neap. t., VII, c. 692, A.

(ï)Cod. Tliéodos. 111, 3,1.

(3) Cod. Théod. Nov. Valent. XI.

(4) Gaius, Comm. 1, 140; — 4, 79.

l’enlanf. abandonné en noxe était en général la môme que celle de l’enfant vendu, tous deux élaient in mancipio. Il y avait entre eux une seule différence que nous avons déjà signalée et dont nous avons donné l’explication, c’est que l’enfant abandonné en noxe ne pouvait passe faire affranchir ceiftu malgré son mailre, parce que celui-ci ne l’avait reçu qu’en l’acquit d’un droit antérieur qu’il avait, et qu’il avait déjà assez souffert de voir réduireà cet abandon des dommages-intérêts, peutêtre très-considérables, auxquels il avait droit (1).

Gaius (2) nous apprend qu’il y avait eu une discussion entre les Proculéiens elles Sabinienssurle point de savoir combien on devait faire de mancipations pour l’abandon noxal des fils. Les Proculéiens en voulaient trois, car, disaient-ils, sans cela le fils n’est pas affranchi de la puissance paternelle; les Sabiniens se contentaient d’une en soutenant que la disposition de la loi des XII Tables, à laquelle on faisait allusion, ne s’appliquait qu’aux mancipations volontaires. Il semble qu’il y avait une bien meilleure raison pour décider en faveur de l’opinion des Sabiniens : c’est que peu importait à celui qui avait le fils in mancipio, qu’il fût ou non affranchi de la puissance paternelle, puisque cette puissance était suspendue pendant toute la durée du mancipium et ne pouvait reparaître qu’après un affranchissement volontaire.

L’abandon noxal dura plus longtemps que la vente volontaire; il était encore en pleine vigueur du temps de Gaius (3). C’est que l’on tendait à exempter le père

(1 ) Gaius, Coin ni . ( , 140 .

(ï) Comm. 4. 79.

(H) Gaius, Comm. 1 . 4 40; — 4. 7(5, sq.

de la responsabilité des délits de ses enfants; Gains nous dit(1 ): Erat enim iniquum , nequitiam eorum ultra ipsorum corpora parentibus damnosam esse. Il semble qu’il était encore plus inique qu’une personne, qui avait souffert un très-grand dommage par la faute du (ils et au moins par la négligence du père, ne pût recevoir rien de plus que l’auteur même du dommage. Mais les romains ne fondaient pas la responsabilité du père sur la faute qu'il pouvait y avoir de sa part; mais uniquement sur sa qualité de maître; ils ne le regardaient comme tenu que propter rem. Ils ne pouvaient donc pas distinguer entre les cas où il y avait faute du père et les cas contraires ; et ils n’avaient d'autre alternative que de le rendre responsable de tous les faits dufils, quelsque fussent son âge, sa méchanceté, et quels que fussent les moyens employés par le père pour l'empècherdedélinquer;ou bien autrement de le décharger de toute responsabilité. Ce qu’il y avait d’onéreux pour le pèredans la première alternative, et la considération presque exclusive de l’intérêt du père dans le rapport de puissance paternelle poussaient naturellement vers la seconde. On y était complètement arrivé sous Justinien, qui nous dit dans ses Institutes (2) quel’abandon noxal était complètement tombé en désuétude. C’est alors par inadvertance que l’abandon noxal se trouve encore mentionné dans un texte du Digeste tiré d’Ulpien, la L. 3, g De libero homine eæhibendo, D. 43, 29. Justinien fait bien ressortir aux Institutes ce qu’il y avait dans l’abandon noxal de mauvais et do contraire à l’esprit de la puissance paternelle ; il était pire

(1) Gaius, Cumin. 4, 75.

(2) Inst, t, 8. 7.

que la vente, puisque la condition du fils mancipé dans ce cas était plus dure. Il ne pouvait pas non plus se justifier par le droit de correction sur le fils ; car il |iouvait être tout à fait disproportionné avec la faute commise. 11 n’avait pas le caractère essentiel des peines paternelles qui doit être l’amélioration de l’enfant. 11 pouvait souvent faire beaucoup de mal à l’enfant livré à la merci d’un maître, animé peut être de sentiments de vengeances. S’il s’agissait d’une fille, le danger était encore plus grand. La disparition de l’abandon noxal fut un grand progrès dans la législation ; seulement il amena celle conséquence que le père fût tout à fait irresponsable des faits de ses enfants; et qu’il ne resta à la partie lésée que la poursuite souvent illusoire ou indéfiniment différée de l’enfant lui-même pour ses délits.

§ 5. — Mise eu gage du Bla,

Les mêmes raisons qui firent proscrirel’abandonnoxal militaient avec encore plus de force contre la mise en gage de l’enfant. Sans doute du côté du père la mise en gage de l’enfant était un moyen, comme un autre, de tirer parti de la personne de son enfant. Mais ce moyen était très-dangereux pour l’enfant, ce qui devait le faire proscrire absolument: en effet la mise en gage de l’enfant n’était pas la même chose qu’un gage ordinaire. L’enfant peut souffrir et le créancier souvent animé de sentiments peu bienveillants en versson débiteur, et porté à employer tous les moyens possibles pour recouvrer sa Créance, ne se sentait que trop enclin à abuser delà possession de l’enfant pour torturer et l’enfant et le père par cela même. En outre dans un pareil gage la possibilité

de la vente à l’échéance n’était pas le principal objet du contrat, à cause des incertitudes qu’offrait la vente d’un homme libre et par suite de la vilité du prix que l'on aurait pu en obtenir; ce qu’on avait surtout en vue c’était précisément celte possession de l’enfant qui pouvait à chaque instant devenir si pénible pour l’enfant et pour le père; c’était aussi le profit à tirer de l’enfant dans l’intervalle, chose étrangère au gage ordinaire et dont le créancier pouvait aussi facilement abuser. II y avait une grande différence entre la vente et la mise en gage : dans la vente, le père voyait immédiatement la portée de son acte; la mise en gage est, au contraire, toujours plus dangereuse parce qu’on se fait illusion sur les facilités que l’on aura pour payer. De plus, dans la vente, l’acheteur a tout ce qu’il doit avoir, il n’a plus qu’à user sagement de l’enfant, il n’a plus, comme dans le gage à spéculer en quelque sorte sur la tendresse paternelle pour obtenir le plus qu’il peut. Toutes ces raisons devaient faire écarter la mise en gage de l’enfant. Aussi nous voyons que du lemps de Paul, à un moment' où la vente se pratiquait encore, où l’abandon noxal était en pleine vigueur, la mise en gage de l’enfant était déjà prohibée et sévèrement punie. Paul nous dit : Idem [/ièerij nec pignoriab his aut fiduciw dari possunt; exquo facto scienscreditor deportatur (1). Ce même texte est reproduit au Digeste: L. 5, Quœ res pignori (20, 3): Creditor quisciens filium familias a parente pignori accepit relegatur. (Paulus, 1. S, Sentent.). On le voit, la peine de la déportation a été remplacée sous Justinien par la peine plus douce de la rélégation, qui notamment

(I) Paul. Sent. 8, 1,1.

n’entraîne pas la perle de la cité. La prohibition du piyuus sur les enfants, se trouve encore dans la L. 1, De patrib. qui liberos , C. 4, 43. déjà citée, et dans la L. 6, Quœ res pignori... C. 8, 17. Enfin Justinien lui-même, dans laNovelle, 137, c. 7, renouvelle la prohibition et modifie la peine : le créancier qui reçoit sciemment un enfant en gage, avec ou sans un droit à ses services, non- seulement perd sa créance, mais encore doit rendre à l’enfant et à ses parents la même somme, sans préjudice de peines corporelles, qui lui seront infligées par le juge du lieu.