CHAPITRE

DROIT DE PUISSANCE DANS L’iNTÉRÊT DU FILS.

Le caractère essentiellement désintéressé de la puissance paternelle, la prédominance, que doit avoir dans le gouvernement du père, l’intérêt de l’enfant sur l'intérêt du père, n’a jamais été aperçue parles législateurs et les jurisconsultes de Rome. Il n’appartenait qu’au christianisme, en commandant aux enfants une obéissance plus grande et fondée sur des motifs plus élevés, de montrer aux pères en première ligne les graves obligations qui leur incombent et de les ramener à l’exécution complète de leurs devoirs, antérieurs à leurs droits. L’intérêt des enfants n’a tout au plus été considéré dans la législation romaine qu’à une époque assez avancée, et seulement pour modérer les droits du père, nullement pour lui imposer des devoirs positifs, ni même pour lui reconnaître les droits correspondant à ces devoirs. Tout au plus voyons-nous apparaître assez tard un droit aux aliments réciproque entre le père et les enfants. A côté de cela nous ne voyons établir ni le devoir ni le droit d’éducation, si important pourtant ; ni le devoir ni le droit général d’assister l’enfant encore incapable dans ses actes judiriques. Il n’y a pas de tutelle ni rien d’analogue sur les enfants mineurs; il est vrai que cela s’explique jusqu’à un certain point par l’incapacité du fils de famille, qui ne pouvait acquérir

ou conserver aucun droit pour lui- même, mais comme il était capable de faire les actes juridiques, sauf à faire acquérir à son père le profit de ses actes, il pouvait se présenter des cas, où un pouvoir tutélaire du père eut été utile, si l’on avait tenu compte de l’intérêt du fils. U n’y a d'exception à ces règles que pour un seul cas, pour le mariage du fils : voilà un acte fort important pour l’enfant, que l’enfant est capable de faire et pour lequel la protection du père vient s’exercer par la nécessité pour l’enfant d’obtenir son consentement. Et encore faut-il dire que nous présentons la chose ainsi pour nous conformer aux principes rationnels, et par suite du parti que nous avons pris de montrer l’application des vrais principes dans les législations positives, même à l'insu de leurs auteurs. Car pour les Romains la chose se présentait tout autrement : ils étaient dominés uniquement, au moins dans le principe, par la pensée du pouvoir absolu du père, du droit entier de gouvernement et de dispositfon qu’il avait sur sa famille, du contrôle suprême qu’il devait exercer sur tous ses membres et sur tout ce qui.pouvail l’augmenter ou la diminuer. Cela était tellement dans les idées des Romains que dans le commencement le père pouvait môme forcer ses enfants au divorce. Etudions avec quelque détail ce droit de consentement au mariage.

D’abord la nécessité du consentement de l’enfant a toujours été reconnue, et est établie par une foule de textes (I) avec autant de force que la nécessité du consentement du père: Nuptice consistere nonpossunt, nisi

(I) Ulp- rcg. S, 2 ; — L. 3, De rilunupt. I) 23, 3, — L. 16, §2, L. S < , ibid. — L. 12, 14 De nupliis, C. 8, 4.

rnnsenliant omîtes ; id est qui coeunt quorumquc in potestate xunt ; nous dit Paul dans la L. 2, De ritu nupiiarum, D. 25, 2. Toute la question qui pouvait être agitée était celle de savoir quel degré de liberté pouvait et devait avoir le consentement de l’enfant. A cet égard il semble qu’il fallait distinguer entre le fils et la fille: le fils ne pouvait jamais être forcé légalement à consentir (1); seulement, s'il consentait, quand même il l’aurait fait sous l’empire de la crainte et même de la contrainte, si paire cogente durit u.vorem, le mariage était valable; le consentement paraissait suflisant, maluisse hoc videtur (2). A l’égard de la fille, on regardait son consentement comme suflisant, si elle ne se refusait pas à la volonté de son père (3); et, qui plus est, on ne lui permettait de s’y refuser que si l’époux qu’on lui proposait était indignas moribus ou turpis (4). Ainsi la fille doit consentir, mais son consentement peut être contraint, sauf dans un seul cas ; la différence sur ce point entre le fils et la fille est clairement manifestée par l’opposition des termes entre la L. 12, § 1, De spons. D, et la L. 13, au même titre, qui suit immédiatement; la première relative à la fille, la seconde an fils. La L. 20, De nupt. C. 5, 4, paraît aller plus loin et n'exiger le consentement de la fille que si elle est sui juris , c’est-à-dire dans un cas où la nécessité du consentement du père a été plus difficilement et plus tard-admise.

Quant à la nécessité du consentement du père elle est

(I) L. 43, De sponsalibus, D. 23, 4.

(*) L. 22, De rilu nupt., D. 23. 2.

(3) L. 12, pr. De spoosalibu*. D. 23, I

(4) 42. § 4 . De sponsalibus, I). 23. 1 .

établie par une foule de textes (i);tous s’accordent à reconnaître au père la plus grande latitude, sur ce point; sa décision a toujours été absolue et sans appel. Nous ne trouvons à ce pouvoir qu'une seule restriction établie par Auguste dans la loi Julia: c’est que le père ne pouvait pas se refuserd’unemanièregénéraleàmarierses enfants, et qu’il pouvait être forcé à le faire, par les présidents des provinces et les proconsuls (2). Ainsi sa volonté était toujours entièrement libre sur le choix d’un époux; ce qu’il ne pouvait pas, c’était de se refuser à tout mariage de son enfant.il est probable pourtant que s’il se refusait absolument à faire un choix, il fallait bien que le choix fût fait par le magistrat; autrement la disposition de la loi Julia eût été illusoire. On entendait même largement la disposition de la loi Julia, et l’on considérait comme un refus de marier, la négligence à chercher un parti.

Les Institutes nous disent que le consentement du père doit précéder le mariage, in tantum ut jussus parentis prœcedere debeat. Ainsi le consentement donné au mariage après coup ne pourrait pas effacer le vice résultant du défaut de consentement pour le passé, il validerait seulement le mariage pour l’avenir, à partir du moment même où le consentement serait donné. Les enfants conçus avant ne seraient pas légitimé concepti.

11 y a un texte qui pourrait sembler contraire à cette doctrine, c’est la L. 5, Denuptiis, C. 5,4 : si ( utproponis ) pater quondam mariti lui, in cujus fuit potestate, co-

(<) Les principaux sont : Inst. 4, <0, pr.; — Ulp. reg. jur. 5. î Paul. Sent. î, 19, î. — L. ï, 36, De ritu nupt, D. Î3, ï.

(S) L. 19, De ritu nupl. D.13,t.

gnitis nuptiis vestris, non contradixit : vereri non debos x ne nepotem mum non agnoscat. 11 semble bien eu s’en tenant aux termes de la loi que le consentement tacite a été donné après coup : après avoir connu le mariage le père n’a pas protesté; et le texte reconnaît néanmoins sans distinction de temps la validité de ce mariage, il ne faut pas néanmoins admettre facilement une antinomie, il est probable que, dans l’espèce proposée à la décision impériale, se trouvait un élément qui n’a pas été reproduit dans la réponse: soit que le père eût connu le mariage d’avance, ou au moment même de la célébration, parce qu’il y était, mais sans donner un consentement formel; soit qu’il fût absent au moment du mariage, comme nous le verrons tout à l’heure; soit enfin que l’enfant, à propos duquel la question est posée, ne fût né qu’après la connaissanceque son grandpère avait eue du mariage de ses parents.

Du reste nous voyons qu’aucune forme, aucune solennité n’était exigée pour le consentement du père, lequel pouvait fort bien être tacite : Si nuptiis pater tuus comensü, nonoberit tibi, quod instrumenta ad matrimonium pertinenti non subscripsit (1).

On peut se demanderai un consentement général du père au mariage de son enfant, sans désignation du conjoint, pouvait suffire. Cette question parait au premier abord résolue négativement par la L. 34 Deritu nuptiarum D. 23. 2 : Generali mandata quœrendi mariti fitice f ami lias, non fierinuptias rationis est. Itaque personam ejus patri demomtrari , qui malrimonto consenserit, ut tiuptiœ contrahantur necesse est. Ainsi le mandat

(t) L. î, De nuptiis, C. 5, 4.

général donné à la lille de se chercher un mari ne la dispense pas de demander à son père un consentement » spécial pour le mari qu’elle aura trouvé. Mais il faut faire attention à la teneur du mandat, c'est seulement de se chercher un mari. Mais si le père avait dit ut cui vellet nuberet, nous ne serions plus dans la même hypothèse, la volonté du père serait beaucoup plus formelle, et la précision du langage des jurisconsultes est assez grande habituellement pour que nous ne soyons pas autorisés àconclure de la première espèce à la seconde. N'ayant donc aucun texte sur le consentement général donné par le père, il faut résoudre la question d’après les principes ; et, comme la nécessité du consentement du père 'était fondée essentiellement, non sur une idée de protection, mais sur l'idée de sa puissance, il est probable qu’il lui était permis de renoncer simplement au contrôle qu’il pouvait exercer sur le mariage de sa tille. C’est la solution qu’adopte Cujas sur la loi qui nous occupe.

Si le père était dans l’impossibilité de consentir; s’il était fou ou absent, on avait hésité longtemps entre le respect pour l’autorité paternelle, et le désir de voir les enfants se marier. A l’époque des jurisconsultes, relativement au père absent, il parait que l’on s’accordait unanimement pour admettre qu’au bout de trois ans d’absence proprement dite du père, c’est-à-dire trois ans de non-présence jointe à l’incertitude de l’existence, le fils ou la fille pouvaient se marier sans le consentement du père absent (1), et l’on donnait la même solution pour le père captif chez l’ennemi (2). Julien même allait

(4) L. 40, De ritunupt., D. 23, 2.

(2) L. 9, § t, Do ritu nupt., D. 23, 2.

plus loin, il admettait la validité du mariage contracté même avant l’expiration des trois années (1), pourvu seulement que le choix de l’enfant fût de nature à ne pas être réprouvé par le père, s’il était présent. Cette différence d’opinion entre Julien et les autres jurisconsultes n’a rien d’étonnant en elle-même; mais on peut se demander ce que signifie l’insertion simultanée au Digeste dans deux fragments consécutifs de deux opinions qui paraissent opposées. 11 ne peut pas y avoir là une antinomie causée par une inadvertance des compilateurs. On pourrait être tenté de concilier les deux textes en disant que l’empêchement résultant de l’absencedn père pendant les trois premières années était purement prohibitif, mais non dirimant, car Julien ne dit pas que le mariage est permis, mais que s’il a été fait il sera valable. Mais je ne pense pas qu’il faille tirer une conséquence aussi importante d’une simple différence de rédaction qui ne parait pas faite exprès;* la distinction des empêchements prohibitifs et dirimants n’était pas faite en droit romain. Faire du défaut de consentement en ce cas un empêchement purement prohibitif est contraire aux habitudes etauxûdées romaines, attendu que le consentement était fondé sur la puissance du père qui était absolue, et n’admettait pas de moyen terme. Enfin pour un empêchement purement prohibitif il faut une autre sanction puisqu’il n’y a pas la nullité, et nous ne trouvons nulle part cette sanction. Non, il faut dire, je crois, tout simplement que l’opinion des jurisconsultes a été relatée par Justinien uniquement comme renseignement historique ; et d’ailleurs les deux

(I) L. 11, De ritu nupl., I) Î3, t.

opinions ne sont pas contraires si l’on n’argumente pas. a contrario de la première : la première dit « on peut se marier après les trois années; * la seconde dit « on peut se marier même avant les trois années. » Il faut prendre ces deux opinions dans ce qu’elles ont de positif et écarter ce qu’elles ont de négatif.

Quant au cas où le père est fou, on avait admis assez facilement que la fille pourrait se mariersans consentement; mais pour le fils on hésitait à cause de la plus grande gravité de son mariage qui donnait à son père des nouveaux héritiers siens,' sans sa volonté. Justinien tranche la controverse et admet le mariage du fils comme de la fille sans consentement, moyennant certaines formalités pour faire déterminer la dot ou la donation propter nuptias, d’une manière convenable, et sans frais (1) .

Quant à la sanction de l’obligation d’obtenir le conseittement du père, tous les textes sont unanimes pour nous dire que le mariage contracté sans ce consentement est nul, n’existe pas comme mariage romain ; Ainsi Paul dit formellement dans la L. 2, De ritu nupt. D. 23, 2, Nuptiœ ctmsistere non possunt nisi consenliant omnes. Et celte nullité est une nullité absolue ;xela résulte du principium du titre de nuptiis aux Jnstitutes,qui exige que le consentement du père précède le mariage; ce qui prouve que le père ne peut pas ratifier le mariage contracté sans son consentement, de manière à lui faire produire des eifets dans le passé et à sa date. L’ombre d'un doute ne serait pas possible sans un passage des

(1) Inst. 1.10. pr.; — L. Î5, Do nupt. C. 6, 4 ; — L. S8, Üc episcopali audient. C. 1, 4.

Sentences de Paul, dont une fausse interprétation a tiré une contradiction à tous les principes exposés ci-dessus. Voici le texte : Eorum qui in potestate patris sunt, sine voluntate ejus matrimonia jure non conlrahuntur, sed contracta non solvuntur (1). Le sens naturel et véritable de ces derniers mots, c’est qu’un mariage jure contractura, contracté avec le consentement du père, ne peut pas être dissous par la volonté de celui-ci. Et cela était utile à dire parce que dans le principe le père avait pu forcer son fils au divorce; cette faculté avait été abolie à bon droit par la raison de justice absolue et d’intérét social qui demande la stabilité des mariages ; comme dit Paul : Contemplatio enim publicœ utilitatis privatorum commodis prœfertur. Au lieu d’entendre la chose ainsi, on a voulu conclure des mots, sed contracta non solvuntur, que le mariage conclu sans le consentement du père ne pouvait pas être annulé. Mais cette opinion, contraire à tous les textes, et reposant sur une fausse intelligence du mot contracta, puisqu’on l’entend du cas précisément pour lequel Paul vient de dire, non conlrahuntur, paraît généralement abandonnée maintenant et nous n’entrerons pas dans toutes les subtilités par lesquelles Cujas essaie de la soutenir.

Si l’enfant qui se mariait avait encore plusieurs ascendants paternels, c’était celui sous la puissance duquel il était, dont il devait obtenir le consentement; et, s’il s'agissait d’une fille, ce consentement suffisait. Mais, si c’était un fils, il devait obtenir en outre le consentement de tous ceux, sous la puissance de qui il devait retomber à la mort de son aïeul (2) ; le motif

(1 ) Paul. Scnl.î, «9. 2.

lî) L. 16, § 1, De ritu nupt., ü. Î3, ï.

était qu’on ne voulait pas qu’il pussent avoir de nouveaux héritiers siens, dans les enfants du fds, sans y avoir consenti : Ne ei invilo suus hères agnascatur (i). Pour la fille ce motif-là n’exislait pas; car ses enfants ne devaientjamais retomber sous la puissance de leur aïeul maternel.

Cette nécessité du consentement du père, découle uniquement de la puissance paternelle ; aussi ne voit-on jamais exiger le consentement de la mère qui n'avait pas de puissance. On finit pourtant par exiger le consentement, soit du père s’il existait, soit de la mère et des proches à défaut du père, pour le mariage de toutes les filles sut juris, mineures de 25 ans (2). Cette règle ne dérivait plus de l’idée de puissance, c’était un acheminement vers les idées modernes de protection pour les enfants encore peu capables à raison de l’âge. Aussi le lien de puissance n’était-il plus considéré dans cette matière; le père, même lorsqu’il existe, n’a plusun droit de décision absolu ; en cas de dissentiment avec sa fille, le juge doit prononcer après avoir consulté les proches parents. C’était là un droit tout à fait nouveau et anomal dans la législation romaine.

A la même idée de puissance paternelle exercée dans l’intérêt de l’enfant, on peut rattacher le droit pour le père de nommer, par testament, un tuteur à ceux de ses enfants qui vont en avoir besoin à sa mort, c’est-à-dire à ses enfants impubères, qui vont devenir sui juris (3) ; et de plus à ses filles même pubères, du moins pendant toute la période où a duré la tutelle perpétuelle des

(l)Inst. 4, 1 1, §7.

(ï) L. 4, <8, De nupliia, (\ 35, 4.

(3) Inst., I, <3, 3. — L. <,sq , De lestamcnlariatutela, U. 36, 3.

femmes (1). Ce droit dans toute sa latitude était inhérent à la puissance paternelle. — 11 fut accordé, mais avec moins d’extension au père sur ses enfants émancipés, à la mère et même à d’autres personnes qui avaient droit, sous certaines conditions, de désigner un tuteur, mais sans lui conférer eux-mêmes le pouvoir : le tuteur désigné par eux devait être confirmé par le magistrat avec ou sans une enquête, et ses pouvoirs ne commençaient qu’à la date de cette confirmation (2).

Enfin, une troisième institution que nous rangerons sous le même chef, est le droit, pour le père, de faire d’avance, en même temps que le sien, le testament de son fils pour le cas où celui-ci mourrait après lui, encore impubère; c’est ce qu’on appelle la substitution pupillaire (3). Ce droit était encore une conséquence de la puissance paternelle, car il ne pouvait être exercé que par le père sui juris pour les enfants qu’il avait en sa puissance.

(1) Gaius, Connu. 4; 4 U.

(2) L. 4, sq,, De coiilirmando tulorc, U. t6, 3.

(3) lnsl. S, 16.

TITRE III