XIV

Il va sans dire que chez les Francs les libéralités testamentaires ou entre- vifs étaient faites , comme chez tous les peuples, par les motifs les plus divers. Mais il n'est pas sans intérêt de relever ceux qui touchent directement aux institutions du temps. Le plus souvent les donations et les legs avaient lieu sous l'influence de l'Église , pro peccatis nostris , pro redemptione animarum, etc. Cette cause reparaît à chaque

(4 ) Loi des But g ondes , lit. I , § 2 ; tit. 24 , § 5 ; th. 5 1 , §§ 1 et 2 .

(2) Rozière, Form. 160, p. 209 et Form. 172, p. 220.

(3) Rozière, Form. 160 et suiv., 172, 169 et suiv., p. 238.

instant dans tous les recueils de formules et dans les testaments de l'époque parvenus jusqu'à nous.

D'autres fois, la libéralité a pour objet de déroger à la succession ab intestat y parce qu'elle est considérée comme contraire aux affections naturelles. Ainsi nous savons par une célèbre formule de Marculfe , que parfois un père appelait sa fille en concours avec ses fils sur la terre salique ; cette formule qualifie l'exclusion de la fille de diuturna sed impia consuetudo (1). De même d'autres fois le père sachant que d'après la loi des successions ab intestat , les petits-fils d'un fils (ou d'une fille) prédécédé , ne pourront pas venir par représentation de leur père, en concours avec ses autres fils , institue ses petits-fils pour les appeler à sa succession (2). Dans ces deux cas, comme on le voit, la libéralité a pour objet un véritable rappel à succession. De même encore, par l'usage des donations et des testaments, les époux réparaient l'oubli des lois civiles qui n'admettaient pas de droits de succession entre mari et femme. Dans d'autres circonstances, la libéralité avait pour objet d'assurer la conservation des biens dans les familles. Ainsi la loi lombarde de Rotharis ne se borne pas à décider que les filles sont exclues par les fils ; elle ajoute en outre que toute fille dotée est , par cela même , exclue de la succession paternelle , de telle sorte que la succession se partagera seulement entre les filles non mariées restées in casa patris (3). Les autres lois barbares sont muettes sur cette question, mais on verra plus tard le droit coutumier prononcer l'exclusion de la succession paternelle contre les filles dotées.

Dans d'autres circonstances , la libéralité entre-vifs ou testamentaire a pour objet d'attribuer à un héritier, pour une cause ou pour une autre , et par exemple à raison de services rendus, une part supérieure à celle que lui reconnaît la loi;

(1) Marculfe, liv. II, Form. 12; Rozière,Form. 136, p. 174.

(2) Marculfe, liv. II, Form. 10; Sirmond, Form. 22; Lindenbrog, Form. 55; Rozière, Form. 131, 132, 133, 134.

(3) Lois de Rotharis, chap. 153 et 181. La loi de Luitprand ne faisait pas cette distinction , et admettait toutes les Ailes à défaut de fils, sans rechercher si elles étaient ou non mariées ou dotées. Loi de Luitprand, liv. I, chap. 1 et 2.

les libéralités par préciput rentrent évidemment dans cette catégorie (1) et les formules nous en donnent quelques exemples, soit directs, soit indirects. Une formule de Marculfe nous apprend que le père a le droit de déclarer, dans une donation faite à l'un de ses enfants, qu'elle aura lieu extra partent (2)- Dans la formule où un aïeul rappelle ses petits-fils d'un fils prédécédé à sa succession, pour les faire venir en concours avec ses autres fils, il déclare qu'ils devront imputer, sur leur part héréditaire, ce que leur mère avait autrefois reçu de lui (3). Quelques textes de loi nous parlent même d'un véritable préciput légal ou , en d'autres termes , de libéralités dispensées du rapport. Ainsi , d'après le titre \ 4 des Capita extravagantia de la loi salique, lorsqu'un père donne quelqu'objet à sa fille en la mariant , celle-ci peut plus tard venir à sa succession, tout en laissant les objets de cette libéralité extra partent. Il en était de même de la libéralité faite par un père à son fils dans la fête de famille qu'on appelait la coupe des cheveux , capillatoriœ. Il est probable que ces libéralités étaient peu importantes; elles dépendaient de la fortune du père et comme elles étaient faites à presque tous les enfants, elles ne rompaient pas à vrai dire l'égalité entre eux.

Mais cette faculté de disposer à titre gratuit au profit de quelques-uns des héritiers, ou même au profit d'étrangers, comportait-elle des limites (4) ? Fort souvent , les auteurs ont été portés à admettre, d'une manière générale, l'existence d'une réserve chez les Barbares au profit de certains héritiers, le plus souvent au profit des descendants. Pour éviter toute chance de confusion et d'erreur, il est essentiel de distinguer entre les lois des Romains et celles des Barbares, puis de mettre à part, parmi ces dernières , celles qui ont été faites à l'usage des Romains. Il est évident qu'à l'époque où les Ger-

(1) Y. Loi de Luitprand, chap. 113 ; Form. de Marculfe, liv. II, Form. 11.

(2) Marculfe, liv. II, form. 11.

(3) Marculfe, liv. II, form. 10 et form. 35 de l'appendice; Bignon, form. 9; Sirmond, form. 22; Lindenbrog, form. 57; Mabillon, form. 36.

(4) Voy. sur cette question : Zimmerle , Stammgutssystem ; Lewis , De origine facultatis hxredibus in jure germanico concerne prohibendi alienationem rerum inmobUium, Berol., 1852. Voy. un article de Schrôder dans la Zeittchrift fur Rechtsgeechichte , IX, p. 410. C. Fipper, Dos BeUpruchsrecht nach altsàchsischen liée ht. Breslau , 1879.

mains ne connaissaient pas le testament, toute la succession était par cela même indisponible à cause de mort. Elle était nécessairement réservée aux héritiers àb intestat. C'était le système absolument inverse de celui qu'avait proclamé la loi des Douze Tables dans cette formule célèbre : Uti paterfamilias super pecunia tutelave legassit, ita jus esto. Mais dans la suite, sous l'influence des jurisconsultes , cette liberté absolue de tester fut restreinte : certains parents eurent droit à une légitime et toutes les fois qu'on ne la leur avait pas accordée, ils pouvaient attaquer le testament, à l'aide de la querela inofficiosi testamenti, s'ils n'avaient aucun autre moyen de venir à la succession. Ces parents légitimaires étaient les descendants , les ascendants , les frères et sœurs , mais ces derniers seulement si on leur avait préféré des personnes viles.

Il va sans dire que les Romains restèrent soumis à cette loi , à moins qu'il n'y eût été dérogé par un des codes faits à leur usage. Le Papien, tit. 1 er , permit au testateur de disposer des trois quarts de sa fortune ; mais le surplus dut être réservé à ses descendants ; c'est la légitime que l'on appelle Falcidie dans les lois de cette époque. L'Édit de Théodoric et le Bréviaire d'Alaric veulent aussi que les testaments soient nuls si les descendants n'ont pas reçu leur quarte falcidie. Ils accordent aussi à la mère omise la querela inofficiosi testamenti; mais les frères et sœurs en sont privés (1). On remarquera que dans ces lois romaines des Barbares , les applications de la réserve ont été sérieusement restreintes. Ces modifications ont été très probablement introduites sous l'influence des clercs : la réserve était une gêne apportée à la liberté des testaments et c'était surtout l'Église qui profitait de cette liberté.

On ne s'explique pas autrement un second fait qui, au premier abord , peut paraître extraordinaire. Il semble qu'en acceptant le testament, les Barbares auraient dû l'adopter avec les restrictions que comportait déjà en droit romain la liberté de disposer. Cela eût été d'autant plus naturel , que ces restrictions étaient conformes au principe de la copropriété familiale et qu'elles assuraient la conservation des

(!) Édit de Théodoric , tit. X, § 5 à 7.

biens dans les familles. Il n'en est cependant rien et les lois barbares ont passé d'un régime absolu d'indisponibilité à un régime souvent absolu de liberté. Auparavant l'absence de testament faisait de la succession tout entière une véritable réserve; désormais cette réserve disparut presque complètement. Ce changement s'est bien certainement accompli, lui aussi , sous l'influence de l'Église : celle-ci a fait adopter le testament, mais elle a eu le soin d'en écarter les dispositions qui limitaient la liberté testamentaire, parce qu'elles étaient de nature à empêcher un grand nombre de libéralités à son profit.

Elle ne parvint cependant pas à faire adopter par certaines lois la liberté absolue de disposer aux dépens des enfants. Il ne fut plus question de légitime au profit des ascendants , au profit des frères et sœurs, mais dans certaines lois le défunt dut toujours laisser une partie de sa fortune à ses descendants. C'est qu'en effet, sur ce point, les usages germaniques étaient dans une certaine mesure conformes aux lois romaines ; l'Église essaya peut-être de combattre les uns et les autres , mais en général elle ne put pas triompher. Exhéréder entièrement ses enfants, c'eût été, par cela même, prendre un étranger pour héritier. Or, entre-vifs, cette institution d'héritier sous forme d'adoption, affatomie, n'était permise qu'aux personnes sans enfants ; c'est ce que dit formellement la loi des Ripuaires (tit. 48) et ce que suppose la loi salique (tit. 46). Était-il possible de permettre par testament ce qui était interdit entre-vifs? Sans doute les libéralités testamentaires étaient autorisées et c'était déjà beaucoup, mais sous la restriction qu'elles ne pourraient pas écarter les descendants de la succession.

Cependant l'Église parvint, dans certaines lois, à supprimer ou tout au moins à restreindre, la légitime des enfants, lorsqu'il s'agissait de libéralités faites à son profit. La loi des Yisigoths est celle qui a le plus directement subi l'influence romaine. Elle proclame la liberté testamentaire pour celui qui n'a pas de descendants; s'il y a des enfants, le père peut disposer d'un tiers en faveur de l'un d'eux (meliorare filium) et en outre, d'un cinquième en faveur d'un

étranger ou de l'Église (1). Toutefois le père a le droit d'exhéréder complètement son descendant indigne de lui succéder, comme il peut aussi le rappeler à succession s'il est venu à rescipiscence (2). D'ailleurs la loi des Yisigoths n'établit aucune faveur spéciale au profit du fisc.

Les lois lombardes s'occupent avec beaucoup de détails des libéralités préciputaires qui peuvent être faites au profit d'un descendant. Un fils peut obtenir à ce titre une seconde part. Le même avantage est permis au profit de la fille s'il n'y a pas de fils et en outre , les filles non mariées peuvent être appelées à un quart des biens concurremment avec les enfants mâles (3). Quant à la quotité disponible au profit des étrangers , elle n'est fixée que pour le cas où le défunt laisse des filles : elle est des deux tiers en présence d'une seule fille et d'une moitié en présence de deux (4). La loi garde le silence pour le cas où il existerait des fils. Il semble bien dès lors que toute la fortune leur soit réservée. Ce qui est certain, c'est qu'il n'y a, pas plus que dans la loi des Visigoths, d'autres réservataires que les descendants. Comme celle-ci , la loi lombarde de Rotharis permet aussi d'exhéréder les enfants indignes de succéder (5). Mais les lois lombardes sont bien plus favorables à l'Église que celles des Visigoths : elles ordonnent aux héritiers de respecter les dons faits aux loca venerabilia sans aucune restriction. Il semble bien dès lors, que la réserve n'existait pas au profit des descendants vis-à-vis de l'Église (6).

La loi des Burgondes porte que si un père a donné tous ses biens à un étranger, sans laisser à ses enfants la portio debita, la libéralité est nulle pour le tout. Mais la loi ajoutant que le père peut donner librement ses acquêts, on admet généralement que la réserve porte seulement sur les biens de famille (7). Dans tous les cas, il est certain que le droit

(1) Loi des Visigoths, liv. IV, tit. 2, § 20, et liv. 4, tit. 5, § 1.

(2) Loi des Visigoths, liv. IV, tit. 5, § 1.

(3) Loi de Luitprand, liv. VI, chap. 46 et 60.

(4) Loi de Luitprand, liv. VI, chap. 11.

(5) Loi de Rotharis, chap. 166 et suiv. Cpr. Loi de Luitprand, liv. I, chap. 5.

(6) Loi de Luitprand, liv. VI, chap. 72.

(7) Loi des Burgondes, tit. 51.

de donner les acquêts est illimité au profit de l'Église (1). D'ailleurs, la loi bourguignonne ne dit rien de l'exhérédation. Le même silence est gardé par la plupart des lois germaniques ; la loi des Alamans seule permet l'exhérédation contre l'enfant qui s'est rendu indigne de sa famille. Cette même loi a soin de n'établir aucune limite aux libéralités faites en faveur des églises. En pareil cas donc, l'enfant peut être exhérédé sans cause légitime (2). La même faveur reparaît dans la loi des Saxons. Cette loi interdit le testament et sous ce rapport, on peut dire qu'elle a, mieux que toute autre, conservé les vieilles traditions germaniques. La défense du testament entraîne tout naturellement l'impossibilité d'exhéréder; mais, par exception, la loi des Saxons permet le testament et autorise formellement l'exhérédation des enfants si la libéralité est faite en faveur du roi ou de l'Église (3).

De toutes les lois barbares, celle des Saliens et celle des Ripuaires sont peut-être les plus incomplètes sur ces questions. Elles ne contiennent aucune disposition relative aux libéralités pieuses ; elles ne disent rien de l'exhérédation. La loi salique est même muette sur le droit des enfants à une réserve. Elle ne parle même pas de testament. La loi des Ripuaires contient seule deux dispositions précises : la première interdit, comme nous l'avons vu, l'adoption in hœredem à ceux qui ont des enfants ; la seconde fixe la réserve des enfants à une légitime minima de douze sous (4). M. Pardessus conjecture que cette réserve a été plus tard augmentée, mais il ne peut citer aucun texte en sa faveur. Le silence de la loi salique ouvre encore plus largement la porte aux conjectures. Il n'est pas possible de soutenir que les Francs saliens soient restés étrangers aux testaments ; mais lorsqu'ils l'ont adopté , ont-ils continué à considérer la succession comme une réserve au profit des descendants , de sorte que le testament aurait été seulement permis à défaut d'enfants? Ou bien se sont-ils prononcés pour la liberté absolue de tester? Ou enfin avait-on admis au profit des enfants la légitime du droit romain? Il est

(1) Loi des Burgondes, tit. 1, § 1.

(2) Loi des Alamans, tit. i, §§ 1 et 2.

(3) Loi des Saxons, tit. 16, § 2.

(4) Loi des Ripuaires , tit. 59, § 9.

o2 LE DROIT DE SUCCESSION

impossible de donner une solution certaine. Sans doute, quelques chartes ou formules parlent de dispositions portant sur tous les biens , mais il est possible qu'elles aient été faites par des personnes sans enfants. D'autres formules mentionnent la Falcidie dans des termes assez vagues, mais n'ont-elles pas été écrites pour des Romains et non pour des Francs (1)? Ce qui est certain , c'est que dans les actes de donations faites à des étrangers ou à des églises , le gratifiant avait le soin d'insérer des clauses pénales pour en garantir l'exécution. Mais ces clauses pénales n'avaient pas pour objet, comme on l'a dit parfois à tort , d'obliger les héritiers à respecter les lois sur la réserve , encore moins d'autoriser le donateur à les violer. Elles étaient insérées dans les donations comme dans tous les autres contrats, par un pur effet de l'usage et étaient dirigées aussi bien contre le donateur lui-même que contre ses héritiers (2).

La législation des capitulaires est également fort incomplète sur ce sujet. Nous savons seulement, par un capitulaire, que si des enfants se plaignent d'avoir été injustement exhérédés par leur père ou par leur mère, ils doivent être entendus et protégés par le juge (3). Un autre nous apprend que si un héritier ne respecte pas les volontés du testateur, il doit être privé de la succession comme indigne (4).

On a aussi soutenu que certains biens , plus particulièrement les biens de famille, sont indisponibles dans l'intérêt de la perpétuité de la famille. Les auteurs les plus considérables ont pensé que le chef de famille ne peut pas valablement aliéner, d'une manière quelconque, entre-vifs, à titre onéreux ou gratuit , par vente , échange ou donation , sans le consentement ou tout au moins le concours de ses enfants et, à leur défaut, de ses plus proches parents (5). Mais cette opinion nous paraît inexacte. Il n'est pas , en effet, un seul texte

(1) Rozière, Form. 128 et 147.

(2) Voy. par exemple de Rozière, Form. 167, 172, 199, 201 et suiv.

(3) Anségise, liv. II, chap. 31.

(4) Anségise, liv. VII, chap. 320.

(5) Voyez Pardessus, Loi salique, p. 721. — Klimrath, 1. 1, p. 380-383. — Le Huèrou, Histoire des institutions carolingiennes, p. 55. — Laboulaye» De la propriété foncière en Occident, p. 172 et Condition des femmes, p. 104-

de loi germanique qui parle de cette nécessité du consentement des héritiers présomptifs , même pour l'aliénation des propres. Les textes extraits de formules, de chartes, de diplômes, qui parlent de la présence des héritiers , sont très vagues et peuvent s'entendre d'une assistance destinée seulement à donner plus de solennité à l'aliénation et à en assurer la preuve dans l'avenir (1). Un seul texte est formel, c'est celui de la loi saxonne : l'aliénation de Yhœreditas n'est permise qu'en cas de nécessité absolue et même en pareil cas , il faut commencer par l'offrir au plus proche parent; sur son refus au tuteur et à leur défaut seulement, la vente est permise au profit d'une personne quelconque (2).

De ce qui précède , il résulte qu'on ne trouve pas dans le droit germanique ni dans les lois barbares, quoi qu'on ait dit , l'origine certaine du retrait lignager, ni celle des réserves coutumières. Les lois barbares ne contiennent aucune trace de ce droit de préemption des parents qui apparaît seulement au xi e siècle. Il n'y a rien non plus de semblable à la réserve coutumière. On la rapprocherait à tort de la légitime dont parlent la plupart des lois barbares, au profit des descendants , sur toute la succession de leur père ou mère. La réserve coutumière, en effet, ne portait que sur les propres et existait au profit de tous les lignager s. Elle était fondée sur le désir de conserver les biens dans les familles, tandis que la légitime des lois barbares avait pour objet d'assurer le sort des enfants. Ce fait prouve bien que la notion de la copropriété de famille s'était sensiblement affaiblie dans les derniers temps qui suivirent les invasions , et c'est seulement sous l'in-

(1) Voy. les textes dans les auteurs précités. Il faut aussi écarter les textes où il s'agit manifestement de la réserve dont nous avons parlé plus haut et nullement de la question qui nous occupe en ce moment. Voy. par exemple Loi des Bavarois, I, 1 ; Loi des Ripuaires, tit. 48.

(2) Loi des Saxons, tit. LXII : « Nulli liceat traditionem hmreditatis sux facere prxter ad Ecclesiam vel régi ut heredem suum exhxredem faciat, nisi forte famis necessitate coactus ut ab Mo qui hos acceperit sustentetur mancipia liceat illi dore ac tendere. » Tit. LXIV : ce Liber homo qui sub tutela nobilis eujuslibet erat qui jam in exilium missus est , si hxreditatem suam necessitate coactus vendere voluerit, o/ferat eam primo proximo suo; si Me eam emere noluefit, o/ferat, tutori suo vel ex qui tune a rege super ipsis res constitutus est; si nec Me voluerit, vendet eam cuicutnque libuerit. »

fluence d'une noblesse toute nouvelle qu'elle reparut avec une grande énergie au temps de la décadence des Mérovingiens (1).

(1) Dans le Miroir de Saxe, lorsqu'un propriétaire aliène sans le consentement de son héritier, celui-ci a le droit d'agir en restitution du vivant même de l'aliénatear. Miroir de Saxe, liv. I, tit. 52, § 1.

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