CHAPITRE HI

C'est encore une disposition toute particulière au duché de Bourgogne que celle que nous allons trouver dans notre Coutume, en ce qui concerne les Hbéralités entre époux.

Les donalions avant le mariage étaient absolument libres : on ne pouvait invoquer contre elles aucun des arguments qui furent opposés par les jurisconsultes pour prohiber les dons au cours du mariage. Mais les libéralités consenties entre « mari et femme » étaient interdites, en règle générale, dans la plupart des pays coutumiers de l’ancienne France. Le duché de Bourgogne n'échappait pas à cette règle.

€ Le mari et la femme ne peuvent faire traité, donations, confession, n'autres contrats constant leur mariage, par lestament, n'ordonnance de dernière volonté, n'autrement au profit lun de l'autre... » ainsi S EXprime l'article 26 de la Coutume.

C'était l'application de la règle romaine qui regardait comme inexistante les hbéralités de ce genre. Mais

c'élait une application étendue et développée des prin-

cipes romains qui considéraient comme valables les dispositions à cause de mort et par testament, et mème, depuis l<oratio » Antonini, les dispositions entre vifs qui n'avaient pas été révoquées par l'époux donateur avant sa mort. Toutes les libéralités entre époux quelles qu’elles fussent élaient interdites, et Guy Coquille trouvait cette règle « pleine d'honneur, à ce qu'il ne semble que l'amitié, concorde et gracieux traitement soit à vendre el pour faire connaitre qu'au cœur est la vraye amour et non à l'extérieur (1) ».

Une seule exceplion élait admise à ces principes dans certaines coutumes et pour certains biens: le « don mutuel » entre mari et femme, espèce d'avantage où tout devait ètre de part et d'autre, égal et mutuel et qui, par ce motif, avait été déclaré irrévocable, cette mutualilé même ayant paru écarter suffisamment les dangers de la caplation (2).

Cette exception n’était pas admise au duché de Bourgogne. Mais il en existait deux autres, spéciales à la législation de notre province, et qui donnaient en somme aux époux pleine et entière liberté de se consentir toutes les libéralités qu'ils jugeraient à propos. Elles nous sont indiquées par la seconde partie de l’article 26 : «...…. SI ce n’est du consentement des plus prochains parens vi-

vants, qui devraient succéder au mari ou à la femme

(1) Coquille, Introduction au droil français. — Les gens mariés, p. 66.

(2) Cf. Pothier, Introduetion au litre XV de la Coutume d'Orléans, no 419 et suiv.

qui feraient lesdits traités, donations ou contrats, supposé que lesdits contrats ayent été vallés par serment, si autrement par traité de mariage 1l n'était entre eux convenu. »

Si, pendant le mariage, lun des époux obtenait Île consentement de ses plus proches parents, de ses successibles. à supposer qu'il n'ait pas d'enfant, il pouvait donner à son conjoint la totalité de ses biens. Mais 1l ne semble pas que ce premier moyen de se soustraire au droit commun ait été mis souvent en pratique. Il était trop contraire à l'intérèt des parents successibles d’accorder ainsi leur consentement à leur propre dépossession pour qu'ils le donnent facilement; et, dans l'intérêt de l'époux lui-même, le fait de divulguer ainsi ses intentions pouvait avoir des inconvénients sérieux (1).

La seconde exception étaitde pratique constante. Par une convention expresse, avant les noces, contenue ou non dans le contrat de mariage (2). les époux se réservaient la faculté de se donner lun à l’autre comme bon leur semblerait. tout ou partie de leurs fortunes personnelles. « Quod est valde captiosum ad recludendam dis-

positionem juris communis et consuetudinis ; et certe

(4) Au cas de plusieurs parents successibles au même degré, si les uns accordaient el les autres refusaient leur consentement, les libéralités élaient valables dans la mesure de la part successorale de ceux qui avaient consenti.

(2) Nous lisons cependant dans le projet de réformation à Ja fin du nouvel arlicle sur les donalions entre époux — « et ne peuvent, de leur consentement, déroger à ladite prohibition, hors ledit traité de mariage... »

licentiosa hæc conventio non debet passim adinitti », nous dit Dumoulin (1). Mais celle appréciation du grand jurisconsulte sur celte disposition originale de notre coutume n'a jamais arrèlé le Parlement de Dijon. Tous les auteurs bourguignons, et detrès nombreux arrèts le confirment, nous disent qu'il y avait rien de si commun en Bourgogne que de disposer entre mari et femme en vertu de cette clause particulière toujours insérée dans les contrats de mariage. « Cette liberté de se donner entre mari et femme, quand on s’en est réservé le pouvoir, écrit Taisand, parait très raisonnable : car, S'il en élait autrement, leur condition serait pire que celle de l'étranger auquel on peut donner tous ses biens, en exceptant néanmoins la légitime due aux enfants (2). »

Il était inutile que cette réserve fut réciproque ou égale (3), mais il ne fallait pas que ce défaut de réeiprocilé, ou cette inégalité constituat une fraude quelconque, et, lorsqu'elle avait été valablement faite, les époux étaient entièrement libres dans les limites mêmes qu'ils s'étaient fixées. S'ils s'étaient réservés le

pouvoir de se consentir un don mutuel, cette donation

(4) Dumoulin, Notes sur les coutumes — sur l’art. VII, de la Coutume de Bourgogne.

(2) Taisand, p. 233.

(3) Arrêt du 47 juillet 1592. — Il était impossible à celui des époux qui ne s’élait pas réservé pour lui-même le droit de disposer de ses biens en faveur de son conjoint de consentir ces sortes de dons. Marlin, 407.

146 TITRE 11. — CHAPITRE Il

particulière était seule possible : s'ils avaient limité létendue de leurs libéralités futures au liers, au quart ou à une parlie déterminée quelconque de leurs biens, ils ne pouvaient se donner que conformément à celle réserve.

Consenties, en général, pour le cas où il n'y aurait pas d'enfant du mariage c'élait, selon un usage à peu près constant, sur les meubles et acquets et sur lusufruit des anciens seuls que pouvaient porter les donalions entre époux.

Mais aux cas ou cette réserve de disposer avait été oubliée, il élait impossible aux époux de se consentir l'un à l'autre la moindre bbéralité, à l'exception des présents d'usage, et cette prohibition: donnait lieu à des fraudes fréquentes dontla principalese dissimulait sous une donation par personne interposée. « Ces sortes de mesures sont bien criminelles, nous dit Bannelier, puisqu'elles violent les conventions faites entre les familles... C’est vol criant, car nous ne sommes maitres du bien qu'on nous à donné qu'en gardant les conditions sous lesquelles il nous a été donné (1). » Ces fraudes, réprimées sévèrement, entrainaient bien la nullité de ces donations, mais il était difficile de les découvrir: « ce mystère d'iniquité se consomme dans le secret, il dépend du serment des parties qui se font sur ce chef une

conscience favorable à leurs convoitises ».

(1) Bannelier sur Davot, VIF, p. 49.

Le don mutuel bourguignon n’était pas soumis à toutes les exigences des autres coutumes en pareille matière. I n'y avait mème pas positivement de don mutuel au duché de Bourgogne. Il y avait bien une libéralité réciproque el mutuelle, mais dépourvue de tous les caractères distinctifs du don mutuel des pays coutumiers. € Quand la réserve est faite, en Bourgogne de se pouvoir donner réciproquement, elle se doit entendre des portions et quotité des biens, pour dire que l'on ne peut donner si au réciproque l'autre ne donne aussi et n'a de quoi donner. Mais que cette réciprocité s’étende à l’état des personnes et que si l'un est malade, l’autre en santé, ils ne se puissent donner mutuellement, cela est hors de raison puisqu il n’est pas aux termes d’une prohibition du Droit ou du Statut, de se donner en maladie ou en santé non plus qu'entre vifs ou à cause de mort (1). » Dans le dernier état du droit, sous la coutume de Paris, le don mutuel était une libéralité réciproque et égale, faite en usufruit sur une quotité de biens communs, entre époux d’un àge égal, tous deux en bonne santé et n'ayant pas d'enfant (2).

(4) B. Martin, Notes, p. 649.

(2) Paris. art. 280 : « Homme et femme conjoints par mariage eslant en santé, peuvent et leur loist faire donation mutuelle lun à lautre également, de tous leurs biens meubles el conquets immeubles faits durant et constant leur mariage, et qui sont {rouvés à eux appartenir et estre communs entre eux à l'heure du (répas du premier mou-

Ces conditions n'étaient pas exigées dans notre Coutume. Puisque les époux avaient, par contrat de mariage, limité au don mutuel la facullé la plus large de se donner entre eux qu'ils auraient pu consentir, 1l était nécessaire que celte, libéralité fut vraiment mutuelle et réciproque, mais il était inutile qu'elle ait été soumise à des exigences contraires à cet esprit large que nous constatons à chaque pas dans la législation bourguignone. C'élait une donation mutuelle mais aussi valable comme donation simple que comme telle. Pourvu qu'il n'y ait eu aucune fraude de part ni d'autre, labsence d'enfant, l'égalité absolue d'âge ou de fortune n'étaient pas exigées (1).

La donation mutuelle était de plus essentiellement révocable dans notre province contrairement aux principes coutumiers sur la matière. Chacun des époux jouissait d’une entière liberté et pouvait révoquer à son gré la libéralité qu'il avait faite : mais cette révocation élait soumise à certaines conditions dont l'absence la rendait nulle et non avenue. C'est ainsi qu'elle ne devait pas être faite en l'état de maladie sérieuse, et qu'elle devait être signifiée à la personne même du donataire.

rant desdits conjoints: pour en jouir par le survivant d'iceux conjoints sa vie durant seulement, en baïllant par luy caution suffisante de restiluer lesdits biens après son trépas : pourveu qu'il n’y ait enfans soit des deux conjoints, ou de l’un d’eux, lors du décez du premier mourant. »

(1) « Fut-ce même une vieille hors d'âge de faire enfants qui épousal un jeune honme. »

D'ailleurs, 1l était d'usage d'insérer dans les contrats, à côté de la réserve de cette faculté de pouvoir se consenür une donation mutuelle, une mention spéciale portant que la révocation ne pourrait être faite « qu’en état de bonne santé et deux témoins signants etnon suspects (D) ».

Le don mutuel était la seule libéralité qui put être révoquée. Les donations simples entre époux étaient irrévocables aussi bien que les donations entre personnes étrangères l’une à l’autre, suivant l'application stricte de la règle « donner et retenir ne vaut (2) ». « Quand en Bourgogne, il y a réserve de se pouvoir donner et avantager l'un l’autre, les mariés n'ont pas seulement le même pouvoir qui leur est attribué de droit, mais plus grand encore, en ce que les donations étant faites, /pso momento qu'elles sont faites, sortent leur entière perfection, et ne faut pas attendre la mort survenant pour les confirmer, et, jusque là, ne sont pas sujettes à révocalion de la part du donnant. Par le Droit, fes donations pures et simples d’une part, c'est-à-dire qui sont faites par l’un dés mariés seulement à l’autre sans réciprocité, non valent, sed morte confirmantur, et n'est pas nécessaire qu'elles soient mutuelles (3). »

Au début de ce chapitre, nous avons fait remarquer

que la Coutume du duché de Bourgogne, conforme en

(1) Bannelier sur Davot VIT, p. 262.

(2) Bouhier, I, p. 764.

(3) B. Martin, p. 649.

cela au droit commun de la plupart des provinces coutumières, allait jusqu'à interdire entre époux les libéralités à cause de mort et testamentaires. Le texte de l’article 26 était, d’ailleurs, assez clair pour qu'il ny eut sur ce point aucun doute et le Parlement de Dijon ne se laissa jamais aller à une interprétation contraire. Il fut cependant fortement sollicité en ce sens par quelques jurisconsultes, au nombre desquels nous comptons Bernard Martin. Dans l'esprit de ces personnages, qui tous ont eu leur heure de célébrité, les rédacteurs de la Coutume n'avaient nullement entendu prohiber les testaments ni les dispositions de dernière volonté entre mari et femme. Ils n'avaient visé que les dons entre vifs et les contrats. Ces mots « par testament, ne ordonnance de dernière volonté ne autrement » de l'article 26 n'auraient voulu rien dire autre, suivant eux, sinon, que « la Coutume avait entendu tellement prohiber toutes sortes d'avantages faits entre les vifs qu'elle avait même voulu exclure ceux faits par testament « siquidem etiam contractus fieri possunt in testamento (1) ». Le but de cette théorie qui était de rendre aux époux la liberté de se laisser l’un à l’autre, à la veille d’une séparalion éternelle, un peu de cette fortune personnelle qui avait contribué pour une grande part, peut-être, au bonheur commun, était sans doute des plus louables. Mais, en ce moment même, nous avons sous les yeux

.un exemple frappant que toutes les réformes ou les

(1) B. Martin, p. 249,

interprétations plus sages de la loi qui peuvent ètre tentés par un magistrat aux idées souvent justes et conformes à une morale supérieure mais trop neuves encore, se heurtent inévitablement aux textes eux-mèmes, précis et inflexibles. Loin de nous un regret quelconque à l'adresse des savants conseillers de la cour d'Amiens ou des dispositions de nos lois. La loi doit suivre les mœurs et doit donc être forcément toujours en retard sur elles, mais il est, cependant, certain que son inflexibilité même, gage de toutes les libertés, doit, de temps en temps, se plier aux conditions nouvelles de la vie sociale qui se modifient sans cesse dans le cours des siècles.

Bernard-Martin eut beau s’emporter contre « l’usance commune el invétérée » et dire bien haut € qu'il n'était pas raisonnable de vieillir en l'erreur et de croupir toujours dans l'injustice quoique bien reconnue et avérée », ilne parvint pas à entrainer [a jurisprudence à une interprétation certainement fausse de la Coutume mais assurément plus conforme à l'équité.

Le Parlement de Dijon avait, cependant, bien compris que ces exigences des textes, fondées 1l est vrai sur de sages précautions, n'étaient pas en rapport avec les mœurs. La Coutume elle-même avait à peine posé ce principe de l'interdiction des dons entre époux qu'elle lui avait apporté immédiatement deux restrictions beaucoup plus souvent invoquées que la règle elle-même en pratique. Aussi, élait-ce avec l'esprit le plus large

que les magistrats interprétaient celte réserve de dispo-

ser entre eux à titre gratuit que les futurs époux oubliaient bien rarement dans leurs contrats de mariage. Nous en avons la preuve dans de nombreux arrêts où 1l s'agissait, pour les juges, de défendre des libéralités faites au survivant contre les attaques des héritiers du défunt, et où gain de cause était ordinairement donné à l'époux donataire (1). Mais la jurisprudence ne pouvait elle-même modifier les textes de la Coutume, et, lorsqu'il n°y avait pas eu de contrat de mariage, lorsque les futurs mariés n'avaient fait aucune réserve avant leurs noces, 11 était inpossible de considérer comme valable une libéralité qui avait été faite contrairement aux volontés expresses de la loi.

Malgré ces deux exceptions importantes à l’interdiction des dons entre époux que nous venons de signaler, la liberté de se donner entre mari et femme élait considérablement réduite au cas de secondes noces.

(1) Arrêts du 27 novembre 1603, 17 décembre 1609, 30 juillet 1619, etc., dans Martin, p. 249. — L'un de ces arrêts rendu sur un appel d’un jugement donné à Charolles le 15 février 1624 est particulièrement explicite. Entre Pierre Quarté et la demoiselle Françoise Bouillet, sa femme, il existait un contrat de mariage aux lermes duquel « les mariés se pourraient faire donation de telle part de leurs biens que bon leur semblerait ». Françoise Bouillet avait fait un testament en faveur de son mari. Ses hériliers altaquent ce testament sur ce que « la voie de donation ayant été précisément choisie et exprimée dans Je contrat, il fallait demeurer en ces termes, sans pouvoir recourir à une autre voie, mêmement différente en sa forme el en sa substance comme le testament. Ils furent déboutés par arrêt du parlement de Dijon. — Martin, p. 649.

Jusqu'au milieu du XVE siècle, on semble n'avoir fait aucune dhfférence sur ce point entre les premières et les secondes noces (1). Ce ne fut guère qu'à dater de l'édit de François IE, rendu au mois de juillet 1560 dans le but de supprimer les abus scandaleux dont certaines veuves se rendaient coupables, qu'on interdit aux femmes d'abord, et bientôt après aux veufs eux-mêmes, aussi peu raisonnables que les veuves, de consentir à leur époux des libéralités incompatibles avec les intérèts des enfants du premier lit. « Quoniam sœæpe eveniret ut € ineuntes secundas nuplias el irruentes amore obser- € vante pectus, nullam haberent rationem liberorum € prioris matrimonii (2). »

Cet édit de 1560 développé par la Jurisprudence des parlements distinguait trois sortes de biens dans la fortune de l'époux survivant :

Les biens à lui personnels ;

Les biens acquis par libéralité du défunt ;

Les conquets à la première communauté.

Des biens qur lui appartenaient en propre, le survi-

(1) Plusieurs arrêts du parlement du commencement du XVIIe siècle nous montrent que ces restrictions élaient toutes nouvelles. Entre autres arrêt du 12 août 1628 dans Taisand, p. 534, absolvant une femme remariée, arrèl qui se termine par ces paroles: «el néanmoins a déclaré et déclare les femmes qui se remarieront à l'avenir dans l'an de deuil, déchues el privées de tous droits el libéralités qu'elles pourraient prélendre de leurs dits maris, el en conséquence de leur mariage. » Il s’agit d'une veuve remariée dans l’année de la mort de son mari, mais c’est là un cas particulier qui ne devait pas faire exception à une règle générale sur les secondes noces.

(2) Cité par Taisand, p. 322.

vant qui convolait en secondes noces, ne pouvait disposer que d’une part d'enfant légitime le moins prenant, en faveur de son second époux. Défense absolue lui était faite d’aliéner la plus petite partie des biens acquis par libéralité de son conjoint défunt : ils étaient réservés aux enfants du premier lil par une véritable substitution légale. Quant aux conquets de la première communauté, il lui était, de mème, interdit d'en « disposer » à litre gratuit.

Mais il n'y avait rien de particulier, au duché de Bourgogne, dans cette législation spéciale aux secondes noces. C'était le droit commun qui s’appliquait sans aucune restriction dans notre province,

L'originalité de notre coutume ne portait donc que sur ces deux curieuses exceptions à la règle générale admise en Bourgogne qui interdisait d'une façon absolue les libéralités entre époux, uniques, à notre connaissance, dans l’ancien droit coutumier. La coutume de 1459 semblait se soumettre à regret aux idées romaines nouvellement introduites. Elle n'avait pas osé proclamer la liberté des dons entre vifs entre gens mariés, comme les coutumes voisines du Bourbonnais et du Nivernais(1) : elle avait cru devoir se soumettre aux règles romaines avec les coutumes de Paris, d'Orléans et la plupart des

autres, allant plus loin que ces règles même puisqu'elle

(1) Cout, du Bourbonnais, art, 226 ; du Nivernais, ch. XXII, art, 27.

interdisait jusqu'aux dispositions de dernière volonté. mais elle s'était inclinée devant la volonté des futurs époux qui jugeaient inutiles, entre eux, ces prohibitions si contraires à leur amour conjugal. C'était là, peut-être, la disposition la plus sage de notre ancienne législation sur celle matière si délicate des donations entre gens mariés.