REX
La clause de remploi était en contradiction formelle avec les principes de la communauté primitive. Elle élait née de celte préoccupation que nous avons signalée de sauvegarder, dans la mesure du possible, la fortune personnelle de la femme. Il y était süpulé que « la dot de la femme et le remploi de ses propres seraient pris sur les biens du mari en cas d'insuffisance des biens communs ». Pendant longtemps le prix de tout propre aliéné était tombé en communauté. Maisles ventes étaient si rares que le besoin du « remploi » ne se faisait pas sentir, Ce ne fut qu'avec le développement du commerce et des fortunes mobilières que pareille stipulation apparut dans les contrats de mariage. On la constate pour la première fois à Paris au XVF siècle, et ce fut de là qu'elle fut admise au duché de Bourgogne, vers la même époque, pour y passer de style rapidement et finir par être sous-entendue comme principe général du droit des gens mariés.
En 1608, à l’époque où Loysel écrivait ses Institutes coutumières, elle devait encore être expressément sti-
pulée puisque le vieux jurisconsulte conseille au mari
dont la femme n'avait pas exigé l'insertion de cette clause dans son contrat de mariage «€ de se lever trois fois la nuit pour vendre les biens de son épouse ».
Mais nous avons deux certificats délivrés par des avocats du parlement de Dijon, l'un du 12 février 1684, l'autre du 12 mars 1688 où nous constatons qu'à la fin du XVIE siècle le remploi n'avait plus besoin d'être stipulé (4). « L'usage est général dans toute la province de Bourgogne, où les mariés sont communs en meubles etacquets, qu'après la dissolution du mariage, les remplacements des biens anciens de la femme se font sur les biens de la communauté si elle est utile, et si elle ne l'est pas les remplacements des dits anciens de la femme aliénés pendant le mariage se font sur les biens propres du mari. »
En examinant les effets de la renonciation de la femme à la communauté conjugale nous en avons montré les conséquences fâcheuses qui lui interdisaient de réclamer son douaire aussi bien que les libéralités mêmes qu'elle avait obtenues de son défunt mari. Cette situalion de l'épouse était des plus précaires sous notre Coutume, en compararaison de la situation faite aux femmes renonçantes dans la plupart des autres pays coutumiers. Le contrat de mariage permettait heureusement de remédier à cet inconvénient. Les femmes pre-
naient la précaution de stipuler que, malgré leur renon-
(1) Taisand, p. 255.
clalion à tous leurs droits d'épouses communes en biens, elles n'en recueilleraient pas moins leurs douaires, et pourraient reprendre € franchement et quittement tout ce qu'elles avaient apporté », mème ce qu'elles avaient ameubli. C'était la clause de « renoncer et reprendre », appelée plus vulgairement, au duché de Bourgogne, clause parisienne, comme étant destinée à introduire dans notre province en usage constant sous la coutume de Paris. Ge ne fut, d’ailleurs que très tard que cette stipulation fut admise au parlement de Dijon, et, en 1735 Raviot écrivait qu'il n'y avait pas plus de cinquante ans qu'elle était devenue « familière » en Bourgogne (1).
Mais tandis qu'à Paris, alors que la future épouse avait pris de semblables précautions contre son mari, la coutume permettait à celui-ci de retenir une certaine somme d'argent, pour frais de noces et autres, si le mariage venait à être dissous dans un nombre d'années déterminé, il lui était impossible, au duché de Bourgogne, de réclamer cette indemnité si légitime. Aussi, les notaires cherchaient-ils à restreindre les effets de cette clause dans l'intérêt même des maris par trop sacrifié. À la fin du siècle dernier, on supprimait le mot € tout » dans le libellé de la clause qui avait compris jusqu'alors l'ameublissement dont le remboursement était toujours trop onéreux pour le mari, et on restreignait les reprises de la femme à ses propres anciens.
(1) Raviot, 660.
La clause de renoncer et reprendre n'offrait, dès lors, rien d'injuste et ce fut avec cette étendue restreinte qu'elle fut insérée jusqu'au Code civil, dans tous les
contrats de mariage.
Une autre stipulation. non moins fréquente que celle dont nous venons de parler, était la clause en vertu de laquelle il était permis aux héritiers de la femme de renoncer à la communauté conjugale. «Le privilège de la renonciation est personnel et tellement propre à la femme que, si elle meurt avant son mari, ses héritiers ne sont point recevables à renoncer à la communauté d’entre elle et son mari, et s'ils veulent être déchargés des dettes communes il faut qu'ils abandonnent entièrement la succession de la femme (1). » Il en fut ainsi jusqu'au Code civil, au duché de Bourgogne, contrairement à ce qui se passait dans la plupart des autres provinces. Pour que les héritiers de la femme pussent invoquer cette faveur, il fallait un contrat, et une clause spéciale de ce contrat la leur réservant expressément. Pendant longtemps même, les enfants à naître du mariage furent seuls appelés à en jouir, et ce ne fut qu'au XVIT siècle que la jurisprudence bourguignonne permit de généraliser cette dérogation à la Coutume.
C'était encore pour que la femme put conserver en
(1) Arrèt 9 mars 1665. — Taisand, p. 272,
propre le montant d'une libéralité en biens meubles qu'elle tenait de son fiancé qu'il fut permis d'insérer, dans les contrats de mariage, la clause spéciale d'après laquelle les « bagues et joyaux » seraient pris sur les propres du mari et ne compleraient plus parmi les biens communs. Ces « bagues et joyaux » étaient des présents donnés par le futur à sa fiancée avant le mariage et à l'occasion des noces. Sous le nom de € joyaux » on entendait les bijoux et pierreries, et, plus généralement, tous les cadeaux précieux, tandisque le mot « bagues » désignait « les habits et autres nippes » de moindre valeur.
Dans certaines provinces, ces libéralités étaient obligaloires et devaient ètre proporlionnelles à la dot de la femme. C'est ainsi que dans ous les pays de droit écrit du ressort du parlement de Paris, comme dans ceux du ressort du parlement de Dijon, dans la Bresse et le Bugey, elles étaient fixées à l'égard des nobles au dixième de la dot et au vingtième pour les roturières (1). ;
Elles n'étaient pas dues de plein droit au duché de Bourgogne. Mais l'usage de ces bagues et joyaux était à tel point passé dans les mœurs que tout « honneste » fiancé devait se soumettre à cette exigence. C'était,
d'ailleurs, une très vieille coutume que celle qui con-
(4) On peut comparer ces « bagues et joyaux » à nos « corbeilles de noce », el l’usage ancien de calculer le montant de la corbeille sur celui de la dot doit venir de cette proportionnalité entre les bagues et
joyaux et la dot.
136 TITRE IL. —— CHAPITRE Il
sistait, pour le futur époux, à consentir gracieusement quelques dons à sa future épouse. Nous l'avons constatée dans les lois burgondes. Nous l'avons suivie au Moyen-Age, et c'est de cette coutume d'où nous avons vu sortir le douaire de la veuve et la communauté conjugale. Des contrats de mariage des XV° et XVI siècles que nous rapporte Bouhier nous parlent déjà de ces € bagues et joyaux ». Dans un de ces contrats, de l’année 1454, ilest dit que « le futur époux donne à sa future épouse deux cents saluts d’or pour ses bagues et joyaux », et, dans un autre de 1528, que « la future épouse sera jouellée jusqu'à trois cents 6cus d'or (1) ».
La coutume « d’enjoueller » ainsi sa femme était donc absolument générale dans notre province.
Mais, sous Je régime de la communauté des meubles et conquets, les bagues et joyaux, biens mobiliers, tombaient, du chef de la femme, dans la communauté conjugale, et celle-ci n'en pouvait jamais réclamer qu'une moitié, à condition mème qu'elle se portàt acceplante. Au cas de renonciation, ils restaient la propriété du mari.
Il était naturel, dans ces conditions, que l’on cherchât le moyen de laisser à la femme la propriété d'objets qui lui avaient été donnés personnellement et auxquels s’attachaient pour elle de si nombreux souvenirs.
On stipula donc, dans les contrats de mariage, que la
(1) Bouhier, I, p. 449.
femme prélèverait, avant out partage, « ses nippes, bijoux, bagues et joyaux » où une certaine somme d'argent à leur place. I en fut ainsi pendant très longtemps, et, ces slipulations passant peu à peu en coutume, on finit par les sous-entendre ef établir en règle coutumière que les bagues el joyaux se prélèveraient sur la communauté, « soit, nous dit Bouhier, que nous ayons voulu gratifier les femmes plus qu'on ne le fait dans le reste du royaume, soit que la fréquence de ces conventions les ait enfin converties en droit commun (1) ».
Mais pour jouir de cetavantage, la femme devait accepter la communauté(2). Il étaitnécessaire de lui permettre
(4) Bouhier, I, p. 450.
(2) Cahiers de réformation, art. 187: « El perdent celles qui ont ainsi renoncé non seulement leur douaire divis ou coulumier, mais aussi les joyaux, acquets el autres profils malrimoniaux, el se doivent contenter de remporter leur dot seulement qui doil sortir nature d’ancien. » — « Par les arrêls de ce Parlement, il a été perpéluellement jugé que les bagues et joyaux, ainsi que le préciput, se doivent prendre par forme de prélèvement sur les eflets de la communauté ; bien entendu que quand la femme y renonce, elle perd cel avantage. » Bouhier, [, 450. Arrêts {1 janvier 1549, 18 décembre 1593. 21 novembre 1637, 2 juillet 4653. — Cf. un certificat du Parlement de Dijon du 26 mai 1663 : « … L'usance est telle en Bourgogne, qu'après le décès du mari, la dot de la femme se rélablit sur les effets de Ja communauté conjugale, et après la reprise de la dot de la femme, les anciens du mari sont repris sur les effets de ladite communauté. Desquels rétablissements faits, s’il reste quelque chose, sa femme prend ses bagues el joyaux, son carrosse, sa chambre garnie el ses convenlions matrimoniales, et si ladite communauté ne se trouve ulile, les dites précipuités ne se prennent sur les anciens du mari, à la réserve du douaire, lequel se prend toujours sur les propres du mari. »
de conserver le montant de ces libéralités, dans léventualité d'une renonciation à laquelle elle se trouverait contrainte.
Dans ce but, on inséra dans les contrats cette clause que les bagues et joyaux seraient pris sur les propres du mari et non plus seulement prélevés sur la communaulé, au cas de renonciation comme à celui d'acceptation. « Cette stipulation est devenue si fréquente que les pauvres maris n'osent plus s'y opposer, non plus qu'à beaucoup d’autres injustices de cette nature qui, depuis quelque temps, se pratiquent dans les contrats de mariage. »
On usait encore d’autres moyens. On stipulait, mais moins fréquemment, que les bagues et joyaux seraient propres à la femme et n’entreraient pas en communauté (arrèt du 23 mars 1633), ou bien qu'ils se prendraient sur les propres du mari au cas où la communaulé ne serait pas utile. Les deux premières de ces clauses pouvaient produire effet que la femme acceptat ou non sa part des biens communs ; avec la dernière,
elle devait nécessairement se porter acceptante.
Le contrat de mariage pouvait contenir encore une slipulation très favorable aux femmes, celle qui consistait, de la part des père et mère à rappeler à leur succession la fille qu'ils avaient dotée et que la Coutume, par ce fait, privait de tous ses droits successoraux.
€ Femme mariée de père et de mère par mariage di-
vis, vivans ses père el mère, et à laquelle est constitué dot et mariage divis par sesdits père et mère, on par ledit père seulement, vivant ladite mère, ne retourne point à succession de sesdits père et mère, ne les descendants d'elle, tant qu'il y ait fils ou enfant mâle descendant dudit fils, S'il ne lui est expressément réservé par ledit traité : et n'entend-on point par ce priver la femme de succession collatérale, ne d'autre donation que ses père el mère lui voudront faire sans titre d'hoirie (4). »
En étudiant les origines des institutions du droit des gens mariés, nous avons essayé d'indiquer celles de cette vieille coutume que les textes primitifs rapportés par Giraud et le président Bouhier nous montrent existant déjà au XI siècle (2). « Filles mariées de père et de mère, et pour mariage divis ne viennent point à succession de père ni de mère, ne de collatéraux, avec les males ou les lois des mâles se il ne leur fut réservé, en elle mariant, qu'elles y peussent venir, en rapportant ce qu'elles en auront porté (3). »
Il y avait déjà une différence de traitement en faveur de la fille dotée entre ce vieux texte et l’article 79 de la coutume de 1459. Ce dernier l’admettait expressément aux successions collatérales dont elle était exclue selon les usages des XIE et XEVE siècles. Ce mou-
(4) Art. LXXIX de la Coutume.
(2) Cf. Titre [, page 41.
(3) Bouhier, p. 162. — Ancienne coutume, art. 235. — Cf. Giraud, Ancienne coutume, art. 12,
140 TITRE I. — CHAPITRE NH
vement d'idées favorables aux femmes devaient se continuer sous le régime de la Coutume de 1459 et faire admettre, dans les contrats de mariage, la clause dont nous parlons en ce moment. Mais jusqu'au Code civil, cette exclusion des filles fut de droit commun au duché de Bourgogne.
Plusieurs conditions devaient être réunies pour qu'il y ait selon les termes de l'article 79 : « mariage divis » :
La fille devait être dotée par ses père et mère ou par son père seul, mais du vivant de sa mère (1) :
La dot devait ètre déterminée et liquide, en fonds ou en argent;
Et le mariage devait être célébré du vivant des père et mère donateurs (2). ;
Celle dot tenait lieu de légitime, nous disent les auteurs Hourguignons, en ajoutant à cela « que la fille ne pouvait espérer un établissement plus avantageux que celui du mariage quand les père et mère avaient fait choix pour elle d'un mari tel que raisonnablement elle pouvait le souhaiter et qui avait témoigné être content de la dot qui avait 616 constituée à sa future épouse (3) ».
(1) Arrêts des 9 janvier 1612. 22 mars 1635, 145 mars 1649 confirmant des lettres de restitution obtenues contre une renonciation faite par contrat de mariage à la succession à échoir du père el à celle échue de la mère. — Taisant, p. 492.
(2) Arrêt du 11 janvier 1641, par lequel le parlement de Dijon recouvrait les droits d’une fille dotée par mariage divis, mais mariée après le décès de son père. — Taisant, p. 492.
(3) La fille ainsi mariée, nous dit Baviot, p. 84, n’est plus de la famille «instar mortuæ vel religionem professæ ».
Mais il est à croire que ces mariages de raison laissaient, sur le bonheur futur de leurs filles. des doutes sérieux dans l’esprit des parents, car l'usage de la clause qui nous occupe était des plus fréquents au siècle dernier, dans notre duché de Bourgogne.
