AVANT-PROPOS

cessives par lesquelles ont dû passer en se transformant, avant d'arriver à leur état de perfection, les institutions du droit des gens mariés dans une région importante de l’ancienne France.

Dans un ütre préliminaire, nous nous trouverons au VE siècle, quelques années seulement après les grandes invasions, en face de deux législations distinctes auxquelles sont soumis deux peuples différents dans le même royaume de Burgondie: la législation romaine des derniers siècles de l'Empire et la législation barbare unifiée par le roi Gondebaud et ses successeurs immédiats. Sans nous arrèter au droit matrimonial du Bas-Empire, dont nous constalerons pus tard l'influence renaissante à parür du XIIT siècle, nous relèverons les décisions originales des lois burgondes sur le sujet qui nous occupe.

L'état juridique du futur duché de Bourgogne ainsi déterminé à ses origines, nous rechercherons, dans un tre [*, ce qui put subsister des institutions barbares et romaines pendant la tourmente féodale, du VIE au IX: siècle, et nous assisterons à la formation et au développement lent, mais non interrompu, sous des influences multiples et souvent contraires, des institutions du droit des gens mariés que nous étudierons sous un titre IT, dans le dernier état de la législation coutumière.

Plus de quarante ans avant Justinien, une de ces lois désignées sous le nom de « leges barbarorum », la € lex barbara Burgundionum » organise la famille dans une région des Gaules selon l’ordre de la nature. Il est intéressant de constater ce fait.

Le droit romain primitif qui prenait pour base de ses institutions les nécessités politiques, avait posé le principe de la prééminence de la famille civile sur la famille naturelle. Il aboutissait ainsi à des conséquences particulièrement choquantes, dont lexclusion des enfants émancipés de la succession de leur père à laquelle étaient admis les enfants adoptifs se trouvait être une des moindres. Le Préteur, d’abord, les Constitutions Impériales ensuite avaient cherché à amoindrir l'importance de ces antiques liens d’agnation et de gentilité pour donner plus de place aux liens du sang et des affections naturelles. Mais ce n’est que sous Justinien que nous trouvons la famille véritablement établie sur ses données naturelles, dans la législation civile, par la publication des recueils

composés sur l’ordre de ce prince, dont le premier, le « Code », date de l’année 529.

La «lex barbara Bugundionum » est des dernières années du V° siècle ou des premières du VI°.

Comme son nom l'indique, cette loi était destinée à l'une des nombreuses peuplades que le flot des invasions avait rejetées sur notre pays et qui commençaient, à cette époque, à se tailler chacune leur part dans les territoires de l’ancienne Préfecture des Gaules de l'empire romain d'Occident définitivement disloqué en 476, celle des Burgondes.

Originaires de Germanie, où Pline nous les montre vaguement au premier siècle, peut-être même de Scandinavie, les Burgondes occupaient au [V° siècle la région du Mein. Ce fut de là qu'ils partirent lorsque les Vandales, les Alains et les Suèves se jetèrent sur les Gaules, en les entraînant à leur suite. Ils s’arrètèrent sur les bords du Rhin, près de Worms, dans la Première Germanie et obtinrent la reconnaissance de leurs établissements par l'empereur Honorius, heureux d’opposer aux invasions de plus en plus menaçantes et dangereuses des peuples germains, un peuple, germain luimême, qui allait combattre sous ses drapeaux pour la défense de ses provinces déjà fortement entamées. Ce fut à cette époque que, les premiers des barbares, ils embrassèrent le christianisme, la religion arienne. Mais l'élernelle poussée des peuples de l’est à l’ouest devait leur faire franchir les frontières romaines. Ils tentèrent de pénétrer plus avant du côté de la Première Belgique.

De « milites romani », d’«auxiliarii », cette incursion les fit traiter comme rebelles parle gouvernement impérial. Battus dans plusieurs rencontres par Aétius de 435 à 437, ils abandonnèrent leurs projets de s'étendre vers la Meuse, demandèrent la paix et oblinrent du vainqueur de s'établir dans la « Sapendia » (Savoie). Redevenus pour toujours € auxiliari », nous les retrouvons aux côtés des légions romaines aux champs Catalauniques, et plus tard contre les Suèves et Les Visigoths.

L'empire tombé, les Burgondes restèrent les maitres d'une vaste contrée dont ils constituaient désormais les uniques défenseurs ; et les Gallo-Romains abandonnés de Rome se livrèrent entièrement à ces étrangers auxquels ils concédèrent une partie de leurs terres en échange de la protection qui leur était assurée. Leurs établissements, toujours limités sous la domination romaine, se multiplièrent rapidement dans le Sud-Est des Gaules, et, sous les plus illustres de leurs rois, Gondicaire et Gondebaud son fils, ils occupaient tous les pays des Vosges à la Durance et de l'Helvétie aux Cévennes. Ils étaient, à cette époque, définitivement installés dans cette région à laquelle ils laissèrent le nom de pays des Burgondes, de « Burgondie » ou « Bourgo-

gne » (1).

(4) Un concile national convoqué en 517 à Epône (aujourd'hui Yenne dans le Bugey) par Sigismond, fils et successeur de Gondebaud, et où assistèrent vingt-sepl évêques, nous permet de reconnaitre l’étendue qu'avait alors le royaume de Bourgogne. Voiciles noms des évèchés mentionnés: Mouliers en Tarentaise, Octodurum, Embrun,

Ce fut alors que se fit de plus en plus sentir le besoin d’une législation écrite pour ce peuple chrétien, le plus policé et le plus doux des peuples d'origine barbare, qui ne voulait pas abandonner ses anciennes coutumes pour se soumettre aux lois des nombreux Gallo-Romains que les invasions et les guerres sans fin de cette époque troublée n’avaient pas empêché de rester fidèles à la législation impériale. Les rois burgondes, pendant les migrations successives de leur peuple, avaient établi déjà plusieurs règles suivies et appliquées lorsque Gondebaud obtint la couronne à la mort de son père. Ce prince éclairé, que Grégoire de Tours nous représente, malgré ses crimes odieux sur les membres de sa famille, comme ami de la justice, veillant aux intérêts de son peuple et protégeant les habitants indigènes en but aux vexalions que parfois les guerriers burgondes leur faisaient subir, résolut de réunir toutes ces constitutions éparses (1). [les fit rédiger en un seul tout auquel les érudits du Moyen-Age donnèrent le nom de « lex gundebada ».

Il est difficile de préciser la date exacte de cette rédaction. La plupart des dispositions qui s'y trouvent

Vienne, Grenoble, Valence, Genève, Cavaillon, Avignon, Vaise, Carpentras, Orange, Die, Saint-Paul-Trois-Châteaux, Viviers, Sisteron, Apt, Gap, Lyon, Mâcon, Langres, Châlons-sur-Saône, Nevers, Besançon, Avenches, Windisch, Belley (d’après Valentin Smith sur la loi Gombelle). — Cf. Courtépée, Description du duché de Bourgogne. tome 1, p. 67 el suiv.

(1) « Burgundionibus leges miliores insliluit ne Romanos opprimerent. »

sont certainement antérieures à Gondebaud, et, par conséquent, de la fin du cinquième siècle. Valentin Smith, un savant magistrat qui consacra une partie de sa vie à l’étude des manuscrits de cette loi, nous dit qu'elle constitue le premier recueil des institutions barbares. Elle serait, d'après lui, dans sa majeure partie, antérieure à la loi Salique elle-même et au règne de Clovis. La rédaction qui nous à été transmise n’en serait donc pas le texte primitif, mais bien une édilion nouvelle, faite sous Gondebaud, refaite à nouveau sous Sigismond son fils, et à laquelle on fit snbir, chaque fois, des modifications nombreuses, en ajoutant aux dispositions premières quelques constitutions plus récentes de ces princes.

Quoiqu'il en soit, on peut établir d'une façon assez précise que, des cent dix-neuf titres qui nous sont parvenus, les quarante-cinq premiers ont été réunis et codifiés sous le consultat d'Aviénus en 501, c'est-à-dire sous le règne de Gondebaud (1), et les autres, sous le règne de Sigismond, vers 517 (2).

Dans les manuscrits des IX*et X° siècles qui nous l'ont tranmise, à la suite de la « lex barbara Burgundionum » nous trouvons un autre ensemble de titres connu sous le nom de « Papianus », le Papien, et regardé longtemps comme le commentaire d'un jurisconsulte de cette époque. Les travaux des savants modernes ont corrigé cette erreur, en établissant qu'il ne fallait voir autre chose,

(1) Titre XLIL.

(2) Titre LIT.

dans ce texte, que la loi promise par Gondebaud à ses sujets romains et rédigée peut-être sur son ordre, plus vraisemblablement sous le règne des princes ses successeurs. Cette « lex romana Burgundionum », à laquelle il est impossible de fixer une date approximative, suit, dans sa rédaction, l’ordre des titres de la « lex barbara », et, tout en comprenant quelques constitutions originales des rois burgondes spéciales à leurs sujets gallo-romains, est constituée dans sa majeure partie par une suite d'extraits des « Sentences de Paul », du « Code Théodosien » et des « Institutes de Gaïus ».

De toutes les « leges barbarorum » des peuples de l’ancienne Germanie, aucune plus que la loi Gombette ne nous montre mieux l'organisation de la famille et du mariage à cette époque reculée. Quelques-uns des principes posés par elle, développés sous l'influence du christianisme dès le V[® siècle et des études juridiques des lois romaines au XIIL°, ont traversé les siècles pour laisser leur empreinte dans nos lois modernes.

Notre puissance paternelle qui est bien moins un droit du père qu'une sorte particulière de tutelle fondée, comme les autres, sur l’intérèt de l'enfant, nous vient des mœurs germaniques, nous dit Klimrath (1); et le Code civil, en adoptant ces principes de « garde », la « maimbournie » du temps de Beaumanoir, que nous trouvons dans la loi Gombette et le droit coutu-

(4) Klimrath, Zatroduction à l'histoire du droit coutumier dans la Revue de législation (Wolowski), T. VI et VII.

mier, a réglé les rapports de la famille, à l'instar de ces usages primitifs, sur le besoin de protection du fable et sur la garantie que donnent l'affection et la tendresse des parents. C’est le Code Burgonde qui content la première loi écrite qui fasse mention de la puissance maritale sur les biens et la personne de l'épouse (1). Le mari était le protecteur et non le propriétaire de sa femme, compagne de ses travaux, ayant, elle aussi, sa personnalité et ses droits. Et la faveur dont cette loi « barbare » entourait les femmes se remarque encore dans les droits considérables qu’elle donnait à la veuve survivante sur la fortune de son époux, et surtout dans la tutelle légale qu'elle déférait à la mère.

Une étude succincte sur les droits des époux dans la loi Gombette est done un préliminaire indispensable à une étude plus spéciale sur le droit des gens mariés au duché de Bourgogne. Les travaux des anciens ne doivent pas être dédaignés par le jurisconsulte moderne et « l'étude des leges Barbarorum offre un particulier in- « térèt, puisque ces lois forment avec le droit romain « la première assise de notre législation nationale et « qu'elles ont servi de germe à ces coutumes qui se « sont développées au centre et dans le nord et sont

« restées en vigueur jusqu'au Code civil (2) ».

(4) Titre C.

(2) Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France.

Chez les Burgondes, et, pour parler plus généralement, chez les Germains, la famille reposait uniquement sur le mariage. Elle était fondée sur la communauté d'origine; sa constitution, ses obligations et ses droits dérivaient de la nature seule. Ces principes certains donnaient à la mère de famille un rôle important. Nous sommes loin, ici, des usages romains qui Considéraient la femme comme le premier des serviteurs soumis de cette sorte de demi-dieu qu'était le « pater familias ». La germaine est la compagne dévouée de son mari, respectée de lui, partageant avec lui les travaux et les périls, ayant sa place marquée dans l'assemblée de famille, et donnant son avis sur les affaires publiques (1). On ne rencontre pas encore, chez les Burgondes, ce préjugé d'infériorité de caractère et d'intelligence dont l'influence du droit romain renaissant et du droit canonique, puissamment aidés en cela par l’amour-propre et l’égoïsme masculins, n'allait pas tarder de gratifier la femme.

Tacite proclame bien haut le respect dont les Germains entouraient leurs femmes (2). Aussi, si nous considérons le rôle du père de famille, nous ne retrouvons pas le pouvoir absolu du « pater » romain. Le père ger-

main, administrateur général plutôt que souverain ab-

(1) Tacite, germ. XVII : « Laborum periculorumque sociam. » (2) Ibid.

LA CONDITION DES ÉPOUX DANS LES LOIS BURGONDES il

solu, est, avant tout, pour ne pas dire uniquement, le protecteur des êtres plus faibles que la nature lui à confiés. Ce droit de protection s'appelait le « mundium », mot qui, au point de vue étymologique, peutètre, peut avoir le mème sens que € manus », mais qui signifie fout autre chose. Ce n’était à qu'une simple tutelle, elle mari tuteur € mundualdus », défendait et représentait l'épouse dans ses intérêts comme le père représentait le fils jusqu'à sa puberté et la fille, pendant toute sa vie, lorsqu'elle renoncçait au mariage. Les Burgondes, comme tous les autres peuples de Germanie, praliquaientla monogamie. Le mariage était, pour eux, un acte essentiellement moral, aussi grave pour l'homme que pour la femme. Mais il est difficile de dire comment il était célébré, quelles étaient les formalités à remplir par le prétendant et les futurs. La loi Gombette n’en parle pas. On peut présumer, cependant, que l'union légitime résultait, comme chez tous les peuples primitifs, de la cohabitation aux vu et su de tous, après un échange de paroles et de présents dans une cérémonie de famille qui constituait les fiançailles et dès lesquelles homme et femme étaient liés l'un à l'autre pour toujours (1). Notre loi consacre un titre à cette matière des fiançailles et nous donne un exemple de la manière rigoureuse aveclaquelle ses dispositions étaient

appliquées (2).

(4) Tacite, XVII : «Intersunt parentes et propinqui ac numera probant » et la nécessité du consentement des parents d’après la loi Gombette. Lex romana, B., T. IX, et T. XXVII.

(2) Gombette, LIL.

A l’époque primitive, l'homme ravissait une femme dont il faisait sa compagne et qu'il associait à son existence. Peu à peu, ce rapt qui engendrait presque toujours des luttes sans fin entre les membres des familles différentes, fut consenti par le père et la famille de la femme moyennant un certain troc, plus tard une composition de rapt. Avec l'apparition d'idées un peu plus élevées ce ne fut plus pour le corps de sa future femme que le fiancé donna celte composition, mais bien pour compenser la perte de la puissance exercée sur sa fille par le père. Plus tard, encore, sous une influence qu'il serait difficile de déterminer, les mœurs primitives se modifièrent du tout au tout, perdant leur caractère originaire. Cette idée de composition versée au père disparut; et, ce que chez les Burgondes on appelait € wittemon », ce que les textes latins appellent improprement € pretium » ne désignait plus, aux premiers siècles de notre ère, que l'ensemble des présents donnés à la famille de la fiancée à l’occasion des noces (1).

Ce wittemon, désigné plutôt dans la loi Gombette sous les synonymes de « pretium nuptiale », de « donato nuptialis » (2), ne devait pas être fixe. Déterminé par l’usage, 11 variait suivant la condition du mari. Il parait, d'après le titre CE, avoir été de quinze sols d’or si le mari était de condition inférieure et de cinquante sols si le mari était noble ou de condition moyenne. Le

(4) Meynial, Le mariage au temps des invasions, dans la Nouvelle Revue historique de droit, années 1896-1897-1898. (2) Gombette, T. LXVI, LXII, LXIX, CI.

tre XLIV laisserait, ilest vrai, quelques doutes à cet égard (1).

Le wittemon était attribué aux membres de la famille de la fiancée suivant l'ordre des successions. Il revenait d'abord au père puis aux frères, et, selon un usage Consant que nous ne trouvons pas confirmé malheureusement d’une façon expresse dans le cas particulier où le wiltemon revenait au père ou aux frères, la fiancée en recevait le liers pour ses ornements. Le titre LXT nous montre qu'elle pouvait exiger ce tiers lorsque le « pretium nuptiale » passait à la mère, à l'oncle paternel, aux sœurs ou aux parents plus éloignés. En cas de secondes noces, le wittemon appartenait, sous la mème condition, aux parents du premier mari (2). Les secondes noces affranchissaient la femme de toute puissance autre que celle son nouvel époux. Si ce dernier venait à mourir el que sa femme, veuve de nouveau, consentit un troisième mariage, c'était à elle seule que devait ètre donné {out entier le prix nuptial.

(1) T. CI. De witlemon : « Quicumque Burgundio alicujus oplimatis ant medioeris sine ordinalione patris cum alicujus filia se copulaverit, jubemus ut {ripla solutione oplimalis lle qui fueril, palri ipsi cum cujus filia se copulavit, el cum antea scire non fecit, nec consilium petit, centum quinquaginta solidos cogalur exsolvere : et mullæ nomine solidos XXXVE — Leudis vero si hoc prœsumpserit facere, similiter in tripla solutione, hoc est solidos XLV solval : et multæ nomine solidos XII. »

(2) LXIX. De Willemon: « Mulier quæ ad secundas nuptias traditur witlemon ejus a prioris marili parentibus vindicelur. — Si vero tertium marilum accipere deliberat, wittemon quod maritus dederat, mulieri proficialt. »

L'acceptation du wittemon était la preuve du consentement exprès de la famille, et dès l'instant où il était donné, si le mariage n'était pas encore parfait, il n’en entrainait pas moins déjà tous les droits et obligations qui existent entre mari et femme (1). Toute infidélité était punie de mort. Et la loi Gombette insiste d'une facon toute spéciale sur ce point, en nous exposant les débats d'un procès curieux tranché par le roi lui même. IL s'agissait d’une plainte portée par l'écuyer Frédegisel contre sa fiancée Aunegilde qui, après avoir reçu le prix nuplial, avait, « libidinis ardore succensa », entretenu des relations criminelles avec un certain Balthamod. Ce ne fut que par une grâce toute spéciale (districtioni publicæ dierun reverentiam proponentes ») que les deux coupables, pour chacun desquels « non aliter {antum crimen tantumque dedecus hberlalis quam sanguinis sui effusione debuerat expiare » virent la peine de mort méritée par ce forfait, commuée en une composition de trois cents sols d’or pour Aunegilde et de cent cinquante pour Balthamod, au profit du délaissé Frédegisel (2). La peine élait dure. Mais n'était-elle pas légitime et juste puisque c'élaient les fiançailles, en somme, qui constituaient dans les mœurs burgondes le véritable mariage en tant que solennité ?

Le consentement de ses parents était nécessaire pour

* (4) T. LIL, etc., et lex romana B.,T. XXVII. (2) T. LIT. — L'époque sainte dont il est question est le temps de carème.

le mariage d’une fille. L'homme, affranchi de toute ‘puissance familiale dès l’âge où il était en état de porter les armes, pouvait se marier seul et à son gré. Mais toute union, contractée par la jeune fille sans l'avis favorable des siens, élait regardée comme nulle et ne liant en rien l'homme auquel elle s'était livrée (4). 1 parait, cependant, résuller de divers Utres de la loi burgonde qu'on n'était pas sur ce point d’une extrème rigueur el que le mariage, consommé sans celle condition, pouvait être regardé comme valable moyennant certaines compensalions au profit de la famille. S'il s'agissait d'une femme veuve « mulier », et non « puella », tous ses biens à elle propres tombaient sous la pleine disposition du mari. La jeune fille même « puella » qui avait négligé l'avis paternel pouvait voir valider son union si le jeune homme qu'elle avait choisi consentait à payer aux parents le triple du wittemon dû selon sa condition, plus une amende de trente-six ou de douze sols d’or au profit du fise (2).

Le üers de ce willtemon, nous l'avons vu, était, selon les usages, donné à la fiancée pour ses ornements. II n’en avait cerlainement pas élé toujours ainsi; et cet abandon d'une partie du prix nuptial à la future épouse n'avait dû entrer dans les mœurs qu'à l'époque où le wittemon, perdant son caractère primitif de composition de rapt, ne signifiait plus que l’ensemble des pré-