T. CI

sents donnés par le prétendant à la famille. Tacite nous parle déjà de ce présent du futur à sa fiancée chez les Germains (1). Il emploie le mot « dos », mais dans un sens tout opposé à celui qu'il avait à Rome, où la dot était ce qu'elle est aujourd'hui dans nos lois, une fortune personnelle à la femme apportée par elle lors de son mariage. La question de savoir si € dos » au sens germanique el « prelium » désignaient le mème don à été longtemps controversée (2). Aujourd'hui, on est généralement d'avis que ces deux mots sont à peu près synonymes, € pretium » au sens large désignant tous les cadeaux de noces, et au sens restreint désignant, comme «€ dos », les dons particuliers à la femme (3).

Il y aurait donc eu, chez les Burgondes comme chez les Francs, une « dos legitima », mais qui n'élait pas dans la loi Gombette ce simple gain de survie de cinquante sols d’or réservé de droit à la veuve franque dont l'existence n'avait pas été assurée par son mari défunt. Le tiers du wittemon appartenait en pleine propriété à la femme ; et il est bien certain que la générosité du fiancé ajoutait à ce don obligatoire d’autres cadeaux plus considérables encore peut-être. Ne devait-

il pas donner à. celle qu'il aimait « une grande preuve

(1) Tacite, Germ. XVII : « Dolem non uxor marilo seduxori maritus offert. »

(2) Matile, Étude sur la loi Gombette.

(3) Ginoulhiac, Æistoire du régime dotal et de La communauté en France, p. 135.

LA CONDITION DES ÉPOUX DANS LES LOIS BURGONDES i

de son amour », selon l'expression des écrivains anciens ?

— À côté de la « dos », nous trouvons encore dans la loi burgonde une autre institution originale du droit germanique : le « morgengab ».

Ce « morgengab » ou don du matin est un don gracieux, obligatoire dans les mœurs, que le mari devait faire à sa jeune femme, au malin du lendemain des noces. Dans le langage de ces temps anciens, les textes latins désignent ce don sous le nom de « don de virginité » ou de « beauté », « pretium pulchritudinis », ou encore « don de couverture où don du matin ». C'était le « don du soir, abendgaba », quand la mariée était veuve. La loi Gombette ne le mentionne qu'une seule fois sous cette dénomination propre : elle l'appelle ailleurs « donalio nuptialis », et même « dos » (1). Cette libéralité, due à la haute idée que se faisaient les peuples d’origine germanique du rôle de la femme dans la famille, et à cette délicatesse de sentiments curieuse du mari envers son épouse, devait disparaitre sous l'influence du droit romuin renaissant et du droit canonique. Elle se confondit avec Ja « dos » stipulée expressément dans les « libelli dotis » du Moyen-Age.

Les biens compris dans cette sorte de donation appartenaient en toute propriété à la veuve qui restait fidèle à la mémoire de son mari. En cas de second mariage,

elle ne pouvait en conserver que l'usufruit. La nue-

(4) T. XLII, $ 2, el XXIV, $ 2.

propriété passait à ses enfants et se partageait par moitié, à défaut d'enfant, entre ses parents à elle et ceux du

mari donateur (1).

En mariage conclu et consommé, le mundium du mari remplaçait pour la femme le mundium du père. Nous avons vu le caractère original de ce mundium. Nous ne trouvons pas encore établie comme elle devait l'être quelques siècles plus tard « l'autorité maritale » s’exerçant sur la femme. C'est dans la loi Gombette, cependant, que l’on s'accorde à reconnaitre la première affirmation positive d’une puissance du mari « chef » sur la personne et les biens de son épouse. Au titre « de mulieribus quæ se volontate sua ad maritos tradunt » notre loi nous dit: « Quæcumque mulier, burgundia vel romana voluntate sua ad maritum ambulaverit, jubemus ut maritus ipse facultate ipsius mulieris, sicut in ea habet potestatem, ita et de omnes res suas habeat (2). » [s'agit de la veuve « mulier », et non de la fille, qui se remariait sans obtenir le consentement préalable de ses parents. I fallait prévenir les suites de l'empressement avec lequel les veuves cherchaient

(1) T. XXIV, $ 1 : «Si qua mulier duntaxat Burgundia post mariti morlem ad secundas aut tertias nuptias, ul adsolet fieri, fortasse transieril, el filias ex omni conjugio habuerit, donationem nuptialem dum advivil usufruclu possideal ; post ejus morlem ad unumquemque fi- Hum quicquid paler ejus dederit, revertalur, ila ut maler nec donandi, nec vendendi, nec alienandi de his rebus, quas in donatione nupliali accepil, babeatl poleslalem. »

à échapper au patronage intéressé de leur famille. La sanction de cette hâte était leur dépossession de tous les biens qu'elles pouvaient avoir au profit du second mari «€ sicut in ea habet potestatem ».

En dehors de ce cas exceptionnel, le marin’avait que l'administration des quelques biens de son épouse ; il ne lui était pas permis de les engager (1). Ce pouvoir, très restreint, d'ailleurs, était une conséquence de son pouvoir sur la personne de sa femme. L'expression « potestas », dont se sert le texte, n'indique pas très exactement la puissance respectueuse et tutélaire du chef de famille burgonde sur la compagne dévouée de sa vie ; mais elle n’en indique pas moins le rôle supérieur et dirigeant du mari qui ne faisait rien d'important, sans doute, sans le conseil de sa femme mais qui assistait celle-ci dans tous ses actes et guidait chacun de ses pas. C'est l'affirmation expresse, par des « barbares », pour l'état particulier de mariage, de cette grande loi naturelle qui édicte que partout où il y a une société il faut un chef auquel on doive obéissance, mais seul responsable par contre du bien-être et du bonheur des individus qui lui sont confiés.

Malgré cette soumission que la loïrimposait à l'épouse, elle Jui faisait une obligation de dénoncer son mari voleur.

« On ne peut attribuer une obligation aussi contraire

(1) Ginoulhiac, Histoire du régime dotal et de La communauté en France, p. 218. — Laboulaye, Recherches sur la condition civile et politique des femmes.

€ à l'humanité, et à l’idée du mariage chrétien, nous dit « Matile, qu’à la nécessité de réprimer sévèrement les « vols nombreux d'alors. » La loi apportait d'elle-même quelques tempéraments à cette disposition sévère en n’exigeant cette dénonciation qu'au cas de vol de chevaux et de bœufs. Si la femme négligeat de se soumettre à cette prescription, elle devait être réduite en esclavage et probablement livrée à la victime. Quant au voleur lui-même, il était ordinairement condamné à

mort (1).

Cette union intime entre les époux burgondes n'allait, cependant pas jusqu'à la communauté des biens acquis pendant le mariage. Il n°y à pas trace, dans la loi Gombette, d’une part quelconque de ces biens revenant à la femme lors de la dissolution de l'union conjugale. Tout appartient au mari, On ne peut constater que ces nombreuses dispositions morales dont nous avons parlé et qui allaient permettre aux idées de collaboration entre époux et de communauté, exprimées dans la loi Ripuaire, de s'implanter dans les coutumes locales du royaume de Bourgogne les plus voisines des pays francs.

Si la communauté n'existait pas chez les Burgondes, si la femme n'avait, de ce chef, aucune garantie pour son existence matérielle pendant son veuvage, elle se lrouvait, en revanche, singulièrement protégée par les

droits que la loi Gombetle reconnaissait à la veuve.

(1) T. XLVII et LXXXIX.

Nous avons vu que le morgengab assurait quelques biens à l'épouse. Mais, avec raison, notre loi trouve insuffisant ce don gracieux nécessairement modique, Elle admet la veuve comme héritière à la succession de son mari, et si bien héritière qu'elle se trouve obligée aux dettes du défunt et doit renoncer à sa part légale si elle ne veut pas ètre poursuivie par les créanciers (1).

La loi lui accorde comme telle un droit d’usufruit, variable suivant qu'elle garde le veuvage ou passe à de nouveaux liens, suivant qu'elle n’a pas d'enfant, qu'elle n'en à qu'un seul ou plusieurs. Les dispositions législatives ont varié plusieurs fois sur ce point. Le Titre XLII lui donne lusufruit du tiers de tous les biens du mari décédé sans postérité si elle respecte son veuvage. En cas de seconde noces elle perd ce droit (2).

La «lex romana Burgundionum » fait une différence entre les seconds mariages contractés pendant l’année

(1) T. LXV : « De mulieribus viduis a quibus maritorum debita requiruntur » — $ 1: « Si qua mulier vidua filios habens, si et illa et filii sui cessionem de bonis marili, qui defunctus est, fecerint, nullam ex debilo ipsius repetitionem aut calumniam patiantur, » — 2 : « Si incerte prœsumpserint heredilalem, debitum palernum simul solvant. »

(2) T. XL, SI: « Licet de hereditatibus eorum, qui sine filiis moriuntur, complura prioribus legibus jusserimus, tamen nunc impensius universa tractantes, juslum esse prospeximus, ul aliqua ex his quæ ante præcepta fuerant, corregantur, Icdirco prœsenti constilutione decernimus, ut si mulier defunclo sine filiis conjuge suo ad secunda vota non ierit, tertiam totius substantiæ marili usque ad diem mortis suæ secura possideat : sic Llamen ut post transilum ejus, ad legitimos mariti heredes omnia revertantur. »

de deuil et ceux qui n’ont lieu qu'après cette période (1).

Le titre LXXIV de la « lex barbara » déclare que la veuve ne peut réclamer cet usufruit du titre XLIT qu'autant que ses père et mère ou son mari ne lui ont pas laissé, par donation entre vifs ou testament, des mo: yens d'existence suffisants, et sous la condition toujours la même de ne pas convoler en secondes noces (2).

(1) T. XVI, « lex romana ». — $ [: « Mulieres ad secundas aut tertias nuptias intra anni spatium transire non licet: quod si fecerint, infames habentur, ila ut de facullate marili prioris, eliam si ei demissa fuerit, nihil habeat ; pari el de donatione nupliali conditione servala. » — $ 2: «Ad secundas vero nuptias post designalum anni spalium transeuntes donationem mariti prioris usufructuarie possedere, el a marilo demissa eis posse proficere, secundum ejusdem tituli legem imperaloris Honorii et Theudosii ad Johannem prefectum pretorio data. »

(2) 11 est à remarquer que les Burgondes, contrairement aux autres barbares, pouvaient disposer par Leslament d'après le titre XXXIII. — T. LXXIV, $S 1: « Ante actis quidem temporibus emissa generaliler lege fuerat constitulum, ut si mulier defuncto sine filiis marito suo ad secundas nuplias non transiisset, lertiam hereditatis ejus usque in diem vitæ suæ propriis utilitatibus vindicaret : sed nunc ex ipso eodemque tilulo cum oplimatibus populi nostri adtentius universa {ractantes, generalitem prædictæ legis placuit temperare. Quopropter jubemus, ut illa tantum vidua hanc, de qua loquimur, hereditalis marili accipial quantilalem, quæ paris aut malris non habuerit facullatem, aut si ei marilus suus aliquam, in qua vivere possit, successionis suæ non donaverit quantitalem. » — $ 2 : « Quæcumque sane mulier, conjuge suo in facla conlapso, ad secundi marili vota non ieril, ac si eam adulli jam filii secum esse noluerinl, hac ralione cum eis defuneti marili dividat facullatem : ut, si unum filium habuerit, prædic- &e substantiæ tertiam consequalur : si duo, aul tres, vel qualuor aut plures erunt fili, quarlam accipial porlionem, quam lamen post obitum ejus ad filios ipsius placuit remeare, »

Mais le $ 2 de ce titre, comme pour compenser l’exigence de celte nouvelle condition, lui accorde un usufruit au cas mème où il existe des enfants du mariage. Sil ny en à qu'un seul, la veuve jouira de ce mème liers de la fortune maritale, et s'il y en à plusieurs ce droit sera réduit au quart. Si, lors du décès du mari, il existe des enfants, nous dit le T. XXIV, et que ces enfants viennent à mourir sans postérité, avant la mère, celle-ci voit son usufruit s’augmenter de la jouissance viagère de toute la fortune personnelle de chacun des enfants dont la nue propriété passe à leurs plus proches parents. De plus, si ces enfants lui ont laissé par testament une quolité de leurs biens, cette quotité lui appartiendra en {oute propriété, elle pourra en disposer comme bon lui semblera. Le titre LIL, tout en confirmant cette dernière disposition, affermit encore le droit de la veuve sur la succession de ses fils.

Les dispositions du titre XXIV avaient des inconvénients, ceux de ne donner à la mère qu'un simple usufruit et de priver pendant longtemps, parfois, les nupropriétaires d’une jouissance utile sinon nécessaire. « Quorum tarditas adeundæ hereditalis offendit, alterum proprietas omissa conturbat. » Le titre LIT tranche la difficulté en déclarant que les successions des fils (qui comprennent la propriétés des biens paternels) se partageront par moitié entre la mère et leurs plus proches parents, tout usufruit étant désormais supprimé pour la veuve, dans ce cas.

On est étonné de constater l'importance de ces droits

de la veuve dans une loi barbare, alors que, dans notre Code civil, rédigé après une expérience de plus de dix siècles et qui remplaçait une législation coutumière ou la douairière se trouvait dans une situation des plus favorables, il n’y a rien autre pour l’épouse survivante que les droits bien maigres et presque ridicules des articles 1465, 1481, 1570 et le rang successoral dérisoire de l’article 767 qui fait passer la personne la plus dévouée au défunt et la plus chère à son cœur, après tous les parents au degré successible et mème les enfants naturels. C’est hier seulement que cette grande lacune de notre législation à été comblée, puisque l'usufruit auquel le survivant des époux succède, désormais, ne lui a été donné que par la loi du 9 mars 1891.

De mème que dans nos lois modernes, à cette époque primitive déjà, la tutelle légale de ses enfants était déférée à la mère, après la mort du chef de famille (1). Elle avait le plein exercice des pouvoirs du père et en usait à son gré, sous la surveillance bienveillante de la famille toujours prète à l'aider dans ses devoirs et ses charges. Les Burgondes avaient bien compris que les liens du sang qui unissaient la mère à ses enfants étaient les plus sûrs garants d’une éducation saine qui devait fournir à l'État de bons citoyens. La loi Gombelte ne nous dit pas si la mère avait l'administration

de la fortune du père passée aux enfants ;: mais le

(1) Titre LIX.

.uütre LXXIV, $ 2, nous fournit un argument en ce sens (1). I ressort de ce texte que l’asufruit de la veuve n'était réclamé qu'au jour où les fils, devenus adultes, c'est-à-dire parvenus à cet âge qui les affranchissait du mundium familial, leur faisait quitter la famille pour devenir citoyens dépendant de l'État seul, et leur permellait de se marier à leur gré, refusaient d'habiter plus longtemps là maison maternelle et réclamaient en quelque sorte leurs comptes de tutelle.

Avec quels biens la veuve aurait-elle pu subvenir à sa propre existence et à celle de ses enfants, si, jusqu'à cette époque, elle n'avait pu disposer des revenus de la fortune de son mari défunt? Ce droit d'administration, d'ailleurs, n'était que la conséquence de celui de garde et de tutelle qui lui était reconnu par le titre LIX, et qui passait, au cas de secondes noces de la veuve, au grand-père paternel des enfants, s'il vivait encore, ou, à son défaut, aux plus proches parents de la ligne paternelle.

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La loi Gombette nous offre encore une particularité curieuse relative à la dissolution de l'union conjugale autrement que par la mort de l’un des époux. Chez les Germains et chez tous les peuples originaires de Germanie, établis dans les Gaules, les divorces étaient fréquents. Chez les Burgondes, au contraire, ils n'étaient

admis qu'exceptionnellement, dans des cas expressément

(1) Cf. note 2, page 22.

énumérés par les lois, et les conditions de la séparation des époux se trouvaient réglées avec soin. La «lex romana » faisait sur ce point une situation égale au mari et à la femme qui pouvaient l'un et l'autre réclamer le divorce dans les cas où il était permis (4). Mais un principe absolu enlevait à la femme le pouvoir de répudier son mari pour quelque cause que ce fut. Sielle désertait le mariage, elle devait être punie de mort, noyée dans la fange (2).

De son côté, le mari ne pouvait pas répudier sa femme à sa guise (3). Un jugement devait intervenir ; et le divorce n'était prononcé que pour les crimes d'adultère, de maléfices ou sortilèges et de violation de sépulture, à la charge par le mari de livrer la coupable au juge qui la condamnait aux peines édictées par la loi. Ces peines devaient être très élevées pour le cas d’adulière, puisque le T. LXVIIT permettait à l'offensé qui surprenait son épouse en flagrant délit de tuer sur

(4) T. XXI. — Lex romana Burgundionum. — $ 4er: « Consensu partis ulriusque repudium dari el malrimonium posse dissolvi. » — $ 3: «Quod si mulier nolente marilo repudium ei dare voluerit, non aliter fieri hoc licebit, quam si marilum homicidam probaverit, aut sepulchrorum violatorem, aut veneficum : quod si unum ex his probaverit, et marilum demitlat, et conlalam in se donalionem jure tuebitur, et dolem quam ei maritus feceral vindicabit, juxta legem Thendosiani sub tit de repudiis promulgatam. »

(2) T. XXXIV, $ fes: « Si qua mulier, marilum suum, eui legitime est junela, dimiserit, nealur in luto. » — Lex romana, T. XXV.

(3) T. XXXIV, $ 2: « Si quis uxorem suam sine causa dimiserit, inferat ei allerum lantum, quantum pro pretio ipsius dederat, et multœ nomine sol. » XII.

Je champ les deux complices (1). En dehors de ces trois cas, le mari ne pouvait ni renvoyer ni abandonner son épouse. S'il voulait se séparer d'elle, il devait abandonner lui-mème la maison conjugale en se dépouillant de tous ses biens en faveur de celle qu'il délaissait et de ses enfants. Mais c'était à une mesure préventive plulôt que répressive, et les abandons dans ces conditions devaient être assez rares. «€ Rectius enim paucorum condemnationem multitudo corregitur, quam sub specie incongru® civilitatis intromitlüitur occasio, quæ hicentiam tribuat relinquendi (2). »

À la dissolution du mariage l'époux survivant et la famille du défunt reprenaientles biens propres à chacun. La fortune du mari comprenait tous les biens acquis avant le mariage de même que ceux acquis pendant l'union conjugale, puisqu'il n'existait pas de communauté de biens. Celle de Ja femme comprenait le tiers du « wittemon », la « dos », le « morgengab », les dons qu'elle avait reçus de sa famille (3). En aucun cas, mèême dans celui de mort sans enfant, les dons gracieux

(1) T. LXVIL. — Si l’un des deux était épargné, on présumait qu'il y avait là une vengeance personnelle plutôt qu'une sanction légitime de la plus cruelle offense ; on considérait dès lors qu'il y avait crime de droit commun dont l’auteur rentrait dans la classe des meurtriers ordinaires et devait payer la composition exigée en pareil cas.

(2) T. Lil.

(3) Les femmes dans la législation burgonde n'étaient pas exclues d’une façon absolue de la succession de leurs père el mère. Les enfants mâles passaient avant elles, mais à défaut de frères ou de fils de frères, les filles recueillaient tous les biens de leurs parents.

que les époux avaient pu se faire Fun à l'autre à l'occasion de leurs noces ne pouvaient être répétés. Ils étaient définitivement acquis au donataire (1).

Nous ne trouvons rien de spécial aux dons entre époux, dans les lois burgondes. Nous ne rencontrons aucune trace du € don mutuel » de la loi Ripuaire : ce qui ne doit nullement nous surprendre puisque cette libéralité purement viagère appartenait à l’époux survivant à litre plutôt de gain de survie, et que la loi Gombette donnait à la veuve, pour laquelle seule il était nécessaire, un usufruit légal sur la fortune de son mari bien suffisant pour subvenir à tous ses besoins. Mais il ne devait pas plus être interdit de se donner entre conjoints burgondes qu'il n’était défendu de donner à un étranger. Les idées de méfiance et d'égoïsme du droit romain n'avaient pas encore influé sur les mœurs, et les hommes de loi n'avaient pas encore rendu impossibles ces libéralités, les plus justifiées qui puissent être faites. Le Titre LXXIV, 21°, nous est, d’ailleurs, une preuve certaine que le mari pouvait disposer de ses biens en faveur de sa femme, puisqu'il fait reposer sur l'absence d’une donation de ce genre l’usufruit de la veuve survivante; et nous ne voyons rien qui eut pu empècher

l'épouse de se montrer généreuse envers le compagnon

(1) T. XIV, $ 3: « Hlud etiam prœæsente lege placuit continuere, ut si mulier maritum habens sine filiis de hac luce lransierit maritus defunela uxoris pretium, quod pro illa datum fuerit, non requirat. » — $ 4: « Simililer quod mulier ad marilum veniens erogaverit, defuncto sine filiis marilo mulier aut parentes mulieris non requirant. »

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dévoué de sa vie, dans la mesure de ses maigres ressources (1).

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Tel est à grands traits, sans entrer dans des détails d'érudition et des conjectures savantes qui sont hors de notre compétence et de la portée de cette élude, l'ensemble des institutions du droit des gens mariés dans les lois burgondes.

Nous y trouvons en germe l'institution du douaire, et, nettement établis, les principes de la puissance maritale et de l'usufruit de la veuve survivante à laquelle on confie la tutelle légale de ses enfants en bas âge. Il n'y à rien, sans doute, de la communauté de biens, mais nous constatons une union de tous les instants entre les époux, une morale sévère à côté de l'institution du divorce réglementée dans ses détails, la liberté des dons entre époux, et, dominant cet ensemble de règles dont le but évident était une protection plus efficace pour elle, un respect profond pour la femme, fille, épouse et mère. «Onl'asouvent dit, les progrès de l'hu- « manité sont surtout marqués par le développement des « droits de la femme.On aime à constater que la loi qui «renferme la plus haute expression de ses droits à été «édictée sur la terre des Gaules, cette terre d’où si « souvent sont sorties les plus noblesidées dont les bienfaits sont allés se répandre dans le monde entier (2). »

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(4) T. LXXIV, $ Ier, Cf. nole 2, page 22.

(2) Smith, Ztude sur la loi Gombette.

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FORMATION ET DÉVELOPPEMENT PROGRESSIF DES INSTITUTIONS DU DROIT DES GENS MARIÉS AU DUCHÉ DE BOURGOGNE

Le royaume des Burgondes tomba sous les coups des fils de Clovis vers le milieu du VI siècle ; mais les lois Gombettes ne devaient pas disparaitre avec lui. Elles furent observées pendant longtemps encore en même temps que les lois salique et romaine. Les plus vieilles chartes du Moyen-Age en font foi, et tous les écrivains de cette époque constatent cet état de choses singulier qui, dans un pays soumis au même prince, faisait vivre les divers sujets sous des lois différentes. C’est ainsi qu'au IX° siècle, l’évèque de Lyon, Agobard, pouvait écrire que souvent cinq hommes se trouvaient réunis qui vivaient sous cinq lois différentes. Il n°y avait rien là, d’ailleurs, que de très naturel, chaque peuple conservant sa loi respective et n’entendant pas se soumet-

tre à celle du voisin. Mais, par la force même des

choses, les influences réciproques allaient permettre à des principes généraux de se dégager de cette diversité de règles. Cette pénétration et cette élaboration furent longues. D’assez bonne heure, cependant, elles donnèrent des résultats considérables, puisqu’au XV° siècle, lors de la rédaction des coutumes provinciales, nous constatons déjà de nombreux et vieux usages communs à une grande partie de la France.

« Le système des lois personnelles » expression par laquelle on désigne l'état juridique de l'ancienne France, au lendemain des Invasions et de l’établissement définitif des barbares dans les Gaules, subsista jusqu'au X° ou XI° siècle (1).

Au IX siècle, Agobard exhorte Louis-le-Pieux à rejeter la loi Gombette, d’origine arienne et barbare (2). En 857, Hinemar, évèque de Rheims, s'écrie au sujet du divorce de Lothaire IT et la reine Tietberge : « qu'ils sachent bien (les coupables) qu'au jugement de Dieu, ils ne seront pas jugés par les lois romaine, salique ou gombette, mais par les lois divines et apostoliques. »

En 912 une charte du cartulaire de labbaye de Cluny nous parle de la loi burgonde, et une autre de 976 nous montre des fiancailles célébrées selon ses préceptes (3).

(1) Sous le régime des lois personnelles chaque individu était soumis aux lois de sa nationalité d’origine dans quelque pays qu'il se trouve. ” (2) Agobard invoquait en particulier contre la loi Gombette l’admission expresse du duel judiciaire dans la législation burgonde. (3) Cart. Cluny, an. 912, ch. 489. — Cf. note 3, page 43 : « Secun-

Mais les «leges Burgundionum » devaient disparaitre daus la tourmente qui se déchaina après le partage de l'empire de Charlemagne et pendant les guerres inteslines entre ses successeurs, à cette époque où « le monde, nous dit Michelet, voyait le chaos enlui-même, aspirait à l’ordre et l’espérait dans la mort » attendue sans effroi avec l'an mille et ses terribles menaces. La révolution féodale, tout aussi sociale que politique, bouleversait de fond en comble le vieux monde et jetait à tous les vents les assises de l'unité créée jadis par les Romains et rétablie par Charlemagne. « Les hommes se fixent en s'isolant. Celui-ci perche avec l'aigle, l’autre se retranche derrière le torrent. L'homme ne sait bientôt plus s'il existe un monde au-delà de son canton, de sa vallée. Il prend racine, il s'incorpore à la terre (1). » Toute loi commune devenait impossible. IT n’y avait plus d'autre règle que le bon plaisir du chef d'armes, du seigneur, à peine retenu par la parole des évèques. Les antiques prescriptions des lois passées en coutumes et ancrées dans les mœurs se maintiennent par la seule force de la tradition et la loi écrite n’est plus invoquée qu'entre les gens lettrés, si rares en ces temps là. Si nous trouvons la loi Gombette invoquée dans les

dum legem meam gombada in mergingiva ad integrum tibi dono » ; — ch. 4426, an 976 : « Dilecla sponsa mea nomen Saimel. Igitur ego, in Dei nomen, Unes, in pro amore Dei el parentorum meorum, et amicis meis secundum legem meam gombada te sponsavi, et si Deo propilio placuerit, ad legitimum cungio sociare Le volo. » (4) Michelet, Histoire de France.

Chartres de Cluny jusqu’en 976 et dans celle de Grenoble jusqu'en l'an mille (1), ce n'est que par des personnages considérables; mais pour le peuple, pour la presque totalité des individus il n'y avait plus de loi écrite. C'était les usages locaux qui réglaient leurs rapports entre eux ; on suivait les « usages » des Burgondes, des Frances et des Romains bien plutôt que les lois Gombette, Salique ou Romaine. Toutes distinctions entre ces législations diverses, auxquelles on attachait encore le nom des premiers peuples qui les avaient suivies, disparurent peu à peu devant l'application de la Coutume locale.

On se réclama de la coutume de Dijon, de celle de Beaune, ou d'autres encore qui n'avaient force de loi que dans l'étendue d’une ville, d’un fief ou d'une peile contrée. Nous en avons la preuve dans les manuscrits qui nons sont parvenus et dont les auteurs étaient de simples praliciens, juges ou avocats, qui composèrent pour leur plus grande commodité des recueils des usages suivis dans le ressort du tribunal auprès duquel ils vivaient.

(1) Cart. de Grenoble, an. 1000, ch. 8 : «Nolum esse volumus quod laboralores quidam, Folcherius et Aschericus Ulnientes postulaverunt domnum Oddonem, episcopum, ut aliquid terre ex ralione sancli Andræ, quem pro precarie largilalem adquisivit, sibi, et uxoribus et heredibus eorum traderel ad medium plantum secundum Galliarum . morem ; quod et fecit. Predicla cespis sila est in pago Gralianopolis, in agro Salmoriacense iu villa Cotonaco, et cingitur undique ex eodem arva. Infra hane diffinilionem prediciusepiscopus ut supra taxavimus, prélibatis viris tradit more Burgundionum ad medium plantum..…. »

Pérard, dans son Æecueil de plusieurs pièces curieuses à l'usage du duché de Bourgogne, le président Bouhier, après lui, dans ses Œuvres de Jurisprudence, nous en rapportent quelques-uns qu'ils nous disent dater de Saint Louis (1).

Giraud à publié en entier un de ces vieux textes, écrit, vers le XII siècle, par un praticien de Beaune où séjournait parfois le Parlement des premiers ducs de Bourgogne (2).

Ce sont Ià autant de pièces intéressantes qui nous renseignent assez bien sur les coutumes bourguignonnes ces XIE et XIV° siècles. Mais, entre l’époque de la disparition des lois barbares et la date approximative de ces premiers monuments juridiques qui allaient être d'un si grand secours aux compilateurs de la Coutume de 1459, il y a un espace de quatre cents ans sur lequel nous n'avons pour tous renseignements que quelques chartes bien rares et bien incomplètes.

Pendant cette période obscure, le mariage en tant que cérémonie va devenir de simple accord de famille une véritable institution surveillée par l'Eglise avant

(4) E. Pérard, Recueil de plusieurs pièces curieuses à l'usage du duché de Bourgogne. À Dijon, 4664. — Bouhier, président à mortier au Parlement de Dijon: Œuvres de Jurisprudence, recueillies et mises en ordre par Joly de Bevy. À Dijon, chez Frantin, 1787. — Les éditions antérieures sont beaucoup moins complètes

(2) Giraud, ÆEssai sur l'histoire du droit français au Moyen-Age, année 1846, tome II.

d'être contrôlée par les pouvoirs publics après l'Ordonnance de Blois.

Dans les chartres de Cluny, les futurs époux se promettent encore de s'épouser, devant une assemblée de famille dont le consentement à été obtenu comme pour les fiançailles burgondes. Ces promesses solennelles sont suivies d'une cérémonie publique d'abord purement civile et qui revêtit, plus tard, un certain caractère religieux avec le développement des idées chrétiennes (E). Au XIVe siècle, on retrouve encore dans les usages de la Bourgogne celle importance considérable attachée au fiançailles dans la loi Gombette. L'échange d'un morceau de pan, d'un verre de vin, d'un fruit entre deux «promis » élablissait entre eux un lien qu'ils ne pouvaient rompre que très difficiiement (2). Si l’un des fiancés hésitait à tenir son engagement, l'autre lui rap-

(DACArEIClunE Eee propler consilium parentorum nostrorum vel amicorum noslrorum libi sponsavi el si deum placuerit, ad legilimos conjugio sociare volo vel cupio ………. », formule {rès fréquente dansles constitulions de douaire, et les donations « propler nuplias ».

(2) Étude sur l'ancien Droit en Bourgogne d'après les protocoles des notaires, aux XIVe XVe, et XVIe siècles, par Simonnet. 4869.— Au cours du XVIIe siècle, Brosselle, rendant comple de la signature du contrat de la fille d’un échevin de Lyon, dit qu'après la signature de ce contrat une collation fut servie, et que l'on n'oublia pas de mélanger le vin servi aux deux époux, comme un signe que tout doit être commun entre eux. (Correspondance de Boileau et de Brosselle, citée par Simonnel.) Dans nos campagnes, un reste de celle vieille coutume -existe encore dans l'usage de la « Trempée », sorte de breuvage composé avec du vinaigre, du sel, du poivre, de l'ail el autres substances amères que les époux doivent boire dans le même verre, au sortir de l'Église, après avoir partagé un morceau de pain trempé dans ce li-

LES ORIGINES mal

pelait en justice la parole échangée devant témoins. Le 25 décembre 1396, un sieur Odot Baraignier reconnait, en présence de sa fiancée et des témoins appelés, qu'il a donné à boire à celle-ci « en foi et loyauté de mariage ». Celle coutume entrainait même quelques abus, puisque, vers le mème temps, nous voyons la Justice locale reconnaitre la fraude et punir sévèrement témoins et parlie coupables à l'occasion d’un engagement de ce genre, pour lequel il avait été convenu par un nommé Chaudelet qu'il offrirait un fruit à une veuve Barde, dont il voulait faire sa femme malgré elle, en lui disant en latin « ego do vobisin honorem matrimonti ». Souvent de semblables paroles étaient prononcées et échangées devant notaire. C'était à les « sponsalia de prœsenti », le mariage par « paroles de présent » que l’on opposait € aux sponsalia de futuro », simples promesses de s'épouser sans valeur qui ne devenaient parfaites qu'après la bénédiction nuptiale (1). Les inconvénients multiples de ces « sponsalia de prœsenti » les firent interdire par le concile de ‘Frente, dans la chrétienté, et par l’ordonnance de Blois en France où les canons du concile ne furent pas reçus. Les « sponsalia de futuro » subsistèrent seuls, et c'était dans ces cérémonies de fian-

cailles que s'échangeaient les présents nuptiaux.

quide, symbole de toutes les « amertumes » qu'ils devront supporter en commun.

(1) Pendant longtemps le mariage ne fut qu'un acte essentiellement civil et la bénédiction de l'Église qu’une simple cérémonie accessoire.

Le « pretium nuptiale » perdit à cette époque son caractère, son importance et même son nom. [n'y en a plus trace dans les chartes.

Mais la «dos » germanique existe encore. C'estle mari qui fournit sa dot à sa fiancée : «... sed quiaet ratio postulat et consuetudo exquirit, ut sponsus sponsam... dotare debeat... (1) », «... anliqua consuetudine ostendente... (2). » C'est une véritable « donatio propter nuptias » et de nombreux textes du Moyen-Age la désignent sous cette expression romaine. Elle est obligatoire dans les mœurs comme le « morgengab » de la loi burgonde qui, trop sentimental, s’est confondu avec elle et dont le nom n'est plus que le synonyme de « dos » dans les chartes de cette époque (3). Elle est nécessaire à la femme privée de droits successoraux sur la fortune de ses père et mère. C’est une juste compensation de son exclusion du partage de l'hérédité paternelle. Dans la loi Grombette nous avons vu la fille écartée de la succession de ses ascendants en face de frères ou de descendants mâles de frères (4). Cette exclusion n’alla

qu'en s’accentuant avec l'apparition de la féodalité dont

(1) Cart. Cluny, an. 833, charte 7.

(2) Cart. Cluny, an. 994, ch. 2265.

(3) Cart. Cluny, an. 912, ch. 189 : « … infra islas terminaciones,

porlione mea, secundum legem mea gombada in mergingiva ad integrum tibi dono.….. »

(4) Cf. titre préliminaire, page 27, note 3,

Les exigences écartèrent d’une façon absolue les femmes nobles de tout droit au partage des terres des ancètres. Dans les succesions roturières il v a égalité absolue entre les enfants des deux sexes, pour les meubles et les immeubles, les propres et les acquets; mais, dans la succession noble, le mâle seul est compté pour la terre noble, et à défaut de mâle le fief revient au suzerain, Comment, en effet, dans cette société féodale où le fief n était en quelque sorte que la caserne du gentülhomme, des femmes qui ne pouvaient suivre la bannière de leurs suzerains sur les champs de bataille, qui ne pouvaient être leurs « consortes » aux termes de la législation d'alors auraient-elles pu se trouver propriétaires et maîtresses de terres nobles ? Ce ne fut qu'après que les légistes eurent fait admettre la distinction entre la jouissance et le domaine du fief, l'exercice et le fond du droit, que les filles purent être admises à la succession de leurs ascendants, et ce principe fut dégagé assez à temps pour ne point priver les familles de leurs possessions héréditaires à la suite des croisades qui avaient coûté la vie à un si grand nombre de seigneurs.

A partir du XIF siècle, le droit de masculinité commence à s'effacer et les filles sont admises à recueillir les biens paternels et maternels à défauts de frères. Mais les héritiers mâles en concurrence avec elles obtiennent toujours la préférence. © Là où le meilleur sexe manque, dit une lettre de Louis VIT, mais là seulement, les femmes peuvent succéder. » Et, des successions nobles, cette règle passa aux successions rotu-

rières, € Si supersint filiæ absque masculo, dividunt inter se bona parentum sive fuerint maritatæ sive non...» nous dit une ancienne coutume latine du XII siècle rapportée par le président Bouhier (1). « Les filles partent ensemble les biens dou père et de mère se il n°y hay hoir masle, soient mariées ou non... (2), » nous dit une autre de la même époque.

Les principes romains d'égalité absolue entre les enfants des deux sexes l’emportèrent, après le XIE siècle, sur les usages féodaux et les filles furent admises, au même titre que les fils, à la succession de leurs père et mère ; depuis quelque temps déjà 1l n'existait plus aucune différence entre Les sexes dans les successions collatérales. Mais s'il en était ainsi en drait, en fait il en était tout autrement. Les coutumes traditionnelles dans les familles, la crainte de voir la terre des ancètres passer à des noms étrangers, la nécessité de laisser aux enfants mâles la plus grande part de la fortune pour qu'ils puissent soutenir honorablement la « splendeur du nom » firent admettre jusqu'à la Révolution, dans les contrats de mariage des riches, des clauses de renoncation de la part des filles à tous droits dans les successions paternelle et maternelle. On les gralifiait en échange de quelques dons. En 1266 les titres de mariage de Béatrix de Bourgogne avec le comte de la Marche nous montrent la fiancée recevant, pour le

(1) Bouhier, Œuvres I, p. 182, art. XXIV.

(2) Bouhier, Œuvres JT, p. 187, art. XIV.

LES ORIGINES Al

fait de sa renoncialion 20,000 livres tournois de son frère (1). À défaut de renonciation expresse il suffisait même que la jeune fille ait reçu un « mariage divis » pour qu'elle fut définitivement écartée. I en était ainsi déjà, vers la fin du XI siècle (2) et les compilateurs de la coutume de 1459 confirmèrent cet état de choses.

Le «mariage divis » n'élait pas autre chose que la dot romaine qui avait fini par s'implanter en Bourgogne el que nous constatons déjà à celle époque. Ces dots élaient parfois considérables, les combinaisons politiques aidant, et dans le traité de mariage de Jeanne, fille du comte de Bourgogne, avec l’un des fils du roi Philippe le Bel, la jeune femme apporte en dot à son royal époux tout le comté de Bourgogne (3).

Dans les chartes du Moyen-Age nous ne trouvons aucune trace de ce « mariage divis ». C’estencore le fiancé

qui donne généreusement quelques-uns de ses biens à

(1) T. Pérard, Xecueil, p. 513.

(2) Ch. Giraud, Æistoire du droit, lome II. Coutumes et stilles… De collacionibus. — « Filles mariées de père el de mère, el par mariage divis, ne viennent point à succession de père ne de mère avec les mâsles ou les hoirs des mâsles, se il ne leur ful réservé en elles mariant, qu'elles y peussent venir par rapportant ce qu’elles auront porté. » — « Li père ne puer rappeler sa fille, mariée de père el de mère, qui aucune chose en aura porlé pour son mariage, se il a fils qui doye venir à sa succession se le dit père ne le fait par le consentement de sondit fils. Car aullrement le rappel ne vaudrait. »

(3) Pérard, Recueil, p.574, an. 1295 : « .…. verum, quoniam reges Franciæ ut frequentius non consueverunt filios suos marilare, nisi cum iidem filii cum uxoribus suis magnas baronias et magnos reddilus in dotem recipiunt, nos... totum comilalum nostrum, tolam baroniam et lerram nostram.... damus elirrevocabiliter assignemus in dolem. »

celle qui doit ètre sa femme, et, s’il néglige ces dons, l'Église ne consent pas à bénir son union. Au VI siècle le concile d'Arles déclarait la «dos » obligatoire (1). Dans les capitulaires, il n°y à pas de mariage, « sans dot du mari ». C’est la dos germanique dans toute sa pureté conférant à l'épouse des droits absolus et irrévocables sur la propriété des biens qui en font partie, meubles où immeubles. Elle n'a pas encore été supplantée par le douaire.

Ce n'est qu'au IX° siècle, dans les chartes de Cluny, que nous constatons l'apparition du douaire à côté de la « dos », le « dotalitium » à côté du « sponsalitium ». Ces deux mots «dotalitium » et « sponsalitium » sont employés souvent l'un pour l'autre mais le glossaire de Du Cange le distingue nettement, l'un ne désignant pas autre chose qu'une donation propter nuplias tandis que l'autre, le dotalitium, est plus spécialement une garanlie pour la veuve « vitæ provisio mulieribus in virorum proprielalibus data ». Dans le cartulaire de Cluny nous trouvons des sponsalilia et des dotalitia constitués très distinctement par un fiancé à sa future, et si, vers la fin du Moyen-Age, ces deux mots, désignant deux libé-

ralités distinctes qui se sont confondues en une seule,

(1) Concile d'Arles en 525 : « Nallum sine dote fiat conjugium. » — Concile de Trosli en 909 : « Decernimus ut nullas oeultas nuplias… sed dotatam el à parenlibus lraditam... accipiat. » — Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 346,

ont pu devenir synonymes, il n’en est pas moins certan qu'à l’origine il en était tout autrement.

Malgré son importance relative, la dos, devant laquelle, nous l'avons vu, le morgengab avait disparu complètement, était encore insuffisante pour assurer à la veuve dont la fortune personnelle était presque nulle, une existance honorable, digne de celle qu'elle avait eue pendant son mariage el digne du nom qu'elle portait. Il passa donc en coutume que si le fiancé devait doter sa fiancée, le mari, de son côté, ne devait pas oubler de gralfier sa femme (1). Au cours du mariage, peu de temps après les épousailles il consentait à son épouse une donation beaucoup plus importante que ne l'avait été la dos elle-même, mais qui n'était considérée que comme l'accessoire de la dot, la petite dot, « dotalitium », F «augment de dot » des futurs pays de droit écrit (2). Pour plus de sûreté on exigeait même celte donation avant la célébration du mariage, aussitôt après les fiançailles : Il était naturel que les parents s'inquiétassent de l'avenir deleur fille (3). Et sous

(1) « Sed quia et ratio postulat el consueludo exquirit ut sponsus sponsam el maritus uxorem doiare debeal. » — Cartulaire Cluny, an 833, ch. 7.

(2) S. Jollivet, Thèse, Paris, 1879, tome HI.

(3) Cart. Cluny, an 912, ch. 489 : Charla qua Ermengerius dal in sponsalilio Dotanae, sponsae suae quasdem resin villa Vitriago et in aliis locis. — « Dilectissima sponsa mea Dolano, ego Ermengerius, in pro amore el bona voluntate, dono tibi aliquid de res meas que sunt silas in pago Matisconense, in agro Maciacens, in villa Vitriago ; in primis oc est curlibus cum superposito, et vinea insimul tenente, qui

l'influence des mêmes idées de précaution, le dotalitium

finit par être conslitué pendant les fiancailles elles-

lerminet de ambis latis el uno fronte Olber, el in alio fronte via publica ; ipfre islas terminaciones de ipso eurtilo aspiciunt de la lercie par lereie par ad integrum libi dono ; el dono Libi campo ubi vocant ad spinacies, qui lerminel de uno lalus {erra saneli Pelro, de alio lalus terre Adrieuo, in uno front via publica, et in alio front terre Berpar ; infre islos lerminaciones parcione nostra ad inlegrum. Alia peciola est a Casania, que terminel de uno latus lerre Pelrono, de alio latus terre Rotbert, in uno front via publica et in alio front terre Rotbert. Alia peciola est ubi vocant Elmon, qui lerminel de uno la- {us el uno front terre Ermengerio, de alio lalus el uno front terre Rostanio : infre islas lerminaciones, parcione mea, secundum legem mea gomboda in mergingiva ad integrum Libi dono ad integrum tibi dono ad abendum el facies quidquid facere volueris in omnibus. Si quis vero, si ego [u ipsus, aut ullus omo, aul ullus de eredibus meis lemtare vel calumniare presumpserit, auri unecia I eomponel el ec donacio isla in {e facta Firma eslabilis permaneal cum slipulacione supnixa. — Aclum CGrucilia, atrio saneli Maria, S. Ermengerio, qui donacionc isla fieri el firmare rogaxil. S. Gisbal. S ilem Gisbal. S. Teutbran. $S. Rolor. S. Ermengerio. S. Leutbal. »

Nous avons respecté dans ces charles l'orlographe et les répétitions des textes.

Charla qua Ermengerius dal in dotalilio Dolanae, sponsae suae curlun in villa Vilriago. — Charte 190 : « Dileclissima libellum dois dulcissima adque mullum amabile, ad me plurimum diligendum, sponsa mea Dolano, ego in dei nomen Ermengerius, proplerea, propter consilium parentorum nostrorum vel amicorum noslrorum, libi sponsavi, el si deum placueril, ad legilimo conjugio sociare volo vel cupio ; pro ipsa amore dono libi aliquid de res meas que sunt silas in pago Malisconense, in agro Maciacens, in villa vitriago ; in primis oc est curlibus cum superposilo el vinea insimul tenente, qui terminet de uno lalus et ambis froutis Lerre Rotbert, et in alio front via publica ; infre islas Lerminaciones, de parcione sua tercie part, et de alias reSmeas quicquid visus sum abere lan de alaudo, tan de conquisto, tercie par ad integrum tibi dono in dolalicio isto, elec dotalio isto inte facto firmum permaneal cum tibulacione in omnibus. Si quis vero,

mêmes, en mème temps qu'était donnée la dos (1). Sponsalitium ef dotalitium étaient confondus en un seul acte qui portait indifféremment l'un de ces deux noms et ne fut bientôt plus désigné que sous le nom de dotalilium, devant l'importance beaucoup plus considérable

de cette dernière libéralité. Ce douaire, qui avait com-

si 6g0 nos ipsi, ant ullus omo, ant ullus de eredibus nostris, dolalio iso tenlare vel calomniare presumpseril, auri libra I componet, et ec dolalio isto in Le facto firmum permaneal, eum slibulacione subnixa. — «Aclum Crucilia, atrio sancta Maria. S. Ermengerio, qui dolalis

islo fieri el firmare rogari. elec... die Jovis, in mense aprilo annos XV regnante Karlo rege. » — Cf. les charles 229 et 230 dont la

première est un sponsalilium el la seconde un dolalilium consentis par un nommé Conslancius à sa fiancée, Teuberge. an. 922.

(1) Cart. Cluny, an 944, ch. 659 : Charta qua Aimulfus dat Ermengardi, uxori suae, in sponsalilio el in dotalilio aliquid de hereditaté sua in monte Mercore. — « Derelinquilt omo palrem aut malrem, et aderebit sibi uxorem, et erumt duo in carne una, el quod Deus junxit, omo non separet. » Dilecta atque mullum amabilis sponsa mea, nomine Ermengardis, ego, igilur, in Dei nomen, Aimanulfus, sponsus luus, in pro amore et bona volunlate mea que contra Le abeo, in pro ipsa amore, dono {ibi in esponsalicio aliquid de ereditate mea : est ipsa eredilas in pago Vienense, in agro Eliosiacensi. in loco sublus Monte Mercore, campi aralivi, quarla parte Libi dono ; qui Lernan ipse cambi in uno laius via publica, in alio lalus terra saneli Mauricei, in uno fronte Monte Mercore, et in alio fronte Rodano volvente ; infra as fines el terminaciones, una cum arboribus el omnem supraposilum, quar- {am parlem libi dono; el dono tibi in dotalicio terciam partem de quidequid nos visi sumus abere vel acquirere poluerimus ambo, et facias de ipsas res quid volueris sicut lex mea commendel..….. abendi, vendendi, donandi seu liceat commulandi. EL si ego, aut ullus omo de credibus meis, qui contra ista donacione aliquid agere vel inquietare volueril, non valeal vindicare, sed compoual Hibi auri unecia una; el inantea isla donacione in le facla firma permaneal, cum omni stipulacione subnixa....…. anno VII regnante Courado rege. »

pris d'abord quelques uns des héritages que possédait le fiancé lors de la donation, s'étendit bientôt jusqu'à porter sur une quotité de ceux qui pouvaient lui être advenus au jour de sa mort, comprenant ainsi les conquels du mariage eux-mêmes (1). Mais, en tant que portant sur cette dernière sorte de biens, il perdit rapidement le nom de douaire pour devenir la part de la femme dans la communauté des meubles et conquets immeubles.

Ordinairement du tiers (2) de la fortune du futur, parfois de la moitié (3), cette quotité appartenait à la veuve en toute propriété: « … ad integrum tibi dono trado atque transfundo, ad legitimam potestatem et facias quidquid volueris in omnibus (4)... » C'était une donation de biens à venir faite avant la célébration du mariage et qui ne pouvait avoir d'effet que lors du prédécès du mari. Mais par le fait mème, l'utilité de cette constitution immédiate en propriété disparut et le dotalilium originaire donné à l'épouse pour le cas de veuvage devint un simple gain de survie viager, une sorte d’usufruit conditionnel (5). Pour protéger ce

€ viage » éventuel contre ses propres dissipations, le

) Cartulaire Cluny, ch. 190, an. 919, — ch. 229, an. 922, etc. ) Cluny, ch. 190, an. 912, — ch. 188, an. 905, etc. (3) Cluny, ch. 1,426. an. 976: « .…. de alias res meas qui a ipso

curtilo aspiciunt... la una medielate tolum, sponsa mea, tibi dono.… » (4) Expression que l’on trouve dans toutes les charles de constitution de douaire.

(5) Le douaire donnait à la veuve beaucoup plus de droits qu'un simple usufruit n'aurait pu lui en donner.

mari devait € assigner » en garantie quelques-uns de ses immeubles, grevés dès lors d'une véritable rente foncière au profit de la veuve ; et c'est ainsi qu'en 1279, le duc de Bourgogne Robert Il assigne le douaire de sa femme Agnès, fille de Saint Louis, sur ses châtellenies de Vergy, Montcenis, Beaumont, Colomne-sur-Saône, Bussy, Beaune, Nuits et Chalon (1).

Ces garanties suflisaient à la veuve et son existence élait définitivement assurée lorsque ses parents, son mari ou elle-mème avaient prévu un veuvage possible lors de la célébralion des noces, et pris, contre cet événement, les précautions nécessaires.

Mais, lorsque rien n'avait été slipulé, la femme se trouvait dépourvue de lous droits. « Jadis femme n'avait douaire fors Île convenancé au mariage », nous dit le vieux Loysel. Elle se trouvait donc dans une situation bien inférieure à la veuve burgonde qui avait sur la fortune de son mari un usufruit du tiers, et à la veuve franque qui pouvait réclamer cinquante sols d'or à la succession de son époux pré-

(1) Pérard, Recueil, p. 520 : A la mort de son mari Eudes IT, duc de Bourgogne, sa veuve Alix de Vergy se relire dans le pays de Prenois qui lui avait élé assigné pour son douaire : elle y faisait valoir deux charrues à bœæufs el un lroupeau de cinq cents moutons (vers l’année 1218). — Courlepée, Description du duché de Bourgogne, t.1, p. 437. — Cf. Bouhier, I, p. 360: « … C’est le mari qui assurait quelque chose à sa femme pour sa subsistance au cas qu'il vint à mourir avant elle. Cela s'appelait dot suivant nos anciens auteurs, nom qu'elle a même encore conservé dans la coutume d’Angoulème ; l'acte qui en contenait la constitution s'appelait « dotalicium, dolalium », d’où « douaire ».

décédé. L'usufruit de la femme survivante avait disparu en Bourgogne quand avait cessé l'application des lois personnelles. Le dotalilium était bien venu compenser cette perte, mais il devait être stipulé : il n'exislait pas comme coutume générale. Ce fut pour remédier à cet inconvénient dont les autres provinces du royaume aussi bien que la Bourgogne avaient à souffrir qu'en 1214 Philippe-Auguste établit le douaire légal sur la moitié des immeubles que le mari défunt possédait au jour du mariage.

Ce douaire légal ou coutumier suppléait le douaire conventionnel, mais ne pouvait coexister avec fui, el si le mari avait songé à gralifier sa femme, celle-ci ne pouvait rien réclamer au-delà du montant de la libéralité dont elle devait jouir (1). La coutume de 1459 confirma celte règle admise déjà dans les coutumes locales des XIITet XIV® siècles. Au XV° siècle, le douaire pouvait porter sur tous les biens du mari, fiefs ou francalleux; mais 1l est probable que primitivement, alors qu'il était impossible à la femme d'obtenir des terres nobles dans la succession paternelle, ce « viage » de la

veuve ne pouvait porter sur les fiefs. Une remarque

(4) CF. l'usufruit de la veuve burgonde qui ne lui est accordé, d'après le Titre LXXIV de la «lex Gombada », qu'aulant qu'elle n’a reçu aucune autre libéralité de son mari ou de ses père et mère, et la dos légale de 50 sols d'or de la loi ripuaire dont la veuve ne peut jouir que sous une condition semblable. Il faut encore mentionner l'inffuence probable de la législation romaine et de l’édit de aller utro en particulier, sur celle incompalibilité entre ces deux sortes de libéra-

lités.

qui se trouve en note sous un des articles des « anciens stlles » de Bourgogne nous indique qu'il en fut ainsi très longtemps (1). C’était là une conséquence directe de ce principe qui empèchait les femmes de pouvoir succéder aux fiefs, et ce ne fut qu'après le développement de leurs droits successoraux que le douaire put être général.

Ce droit éventuel de l'épouse lui était acquis, dans le dernier état de notre ancien droit, du jour du mariage. Au XII siècle, il ne lui appartenait que dès l'instant de la consommation même de l’union conjugale. La femme gagnait son douaire au coucher. C'était l'antique idée du « pretium virginitatis » du « morgengab » du droit germain et de la loi burgonde qui s'était maintenue à travers les siècles. Au XIV° siècle, cette règle est encore invoquée dans quelques cas d’après les protocoles des notaires ; mais elle disparaissait déjà, à cette époque, sous l'influence puissante de l'Église, aux yeux de laquelle l'acte mème de la consommation du mariage ne pouvait pas avoir de telles conséquences.

Le douaire viager du XII siècle avait transformé les droits éventuels de propriété de la femme sur une part

(4) Giraud, Æistoire du Droit. T. IT, au titre « de dotibus », la note (1) : «Ce héritage estait de fie, il semble, selon rayson, que la femme n'en sera pas douée. » — Une decrétale d'Innocent IN déclare positivement qu'on ne peut grever le fief plus avant que la vie du vassal. — Décret IV, 20, cité par Laboulaye, Condition de la femme, p. 257.

des hérilages que possédait son mari au jour des noces, comme sur cette part des conquels de mariage qui lui était réservée pour subvenir à ses besoins de veuve. Sa participation comme propriélaire aux acquisitions communes ne disparut pas par ce fait.

La loi burgonde, sous certaines conditions, réservait à la veuve un usufruit légal (4). La loi Ripuaire lui permetlait de reprendre sa «€ dos », son € morgengab » el de plus « tertiam partem de omni re quam simul conlaboraverint (2) ». Elle ne recueillait, sans doute, ces divers avantages qu'au cas de prédécès de son mari. C'était là des gains de survie et non pas des droits de copropriété dans une communauté de biens. Mais l'idée de la femmecopropriélaire allait se dégager peu à peu.

Ces droits de veuve sur les conquets du mariage ne lui étaient reconnus qu'en considération des services que l'épouse avait pu rendre à son mari, à litre de récompense justement méritée. Dans les monuments divers des siècles qui suivirent les invasions et la rédaction des lois barbares, nous trouvons la femme sans cesse aux côtés de son mari, dans tous les actes de leur vie

commune. Nous avons vu la Germaine de Tacite ac-

(1) Il ne peut pas plus être question de la dot dans celte disposition de la loi burgonde, puisqu'il y est dit que si la femmé se remarie elle perd celle avantage tout en conservant sa dot, qu'il ne peut y être question du droit de la femme sur les acquets du mariage, car il est dit que cet usufruit porte sur lous les biens du mari, et non pas seulement sur les acquets. Il s’agit 1à d’un droit de succession.

(2) Titre XXVII, $ 2.

-compagner son époux jusqu'au milieu des périls du combat: la femme du vassale, nous dira plus tard un écrivain du Moyen-Age, doit s’en aller avec son chevalier monter la garde au château du seigneur (1). L'épouse, dépourvue, à l'origine, de tout bien personnel, n'en devait être que plus étroitement unie à son mari. C'était de lui seul qu’elle devait tout attendre ; et ses légitimes espérances dûrent rarement être déçues dans ces siècles où l'influence féminine sur la société un peu rude du Moyen-Age contribua pour beaucoup à former la belle époque de la Chevalerie. Le mari considérait sa femme comme un autre lui-mème. L'Église lui répétait, sans cesse, que celte compagne avait été créée pour lui et que les deux époux devaient être unis à jamais par les liens les plus sacrés et les plus étroits. € Quia dominus dixit : non esset bonum ominem solum, faciamus ei adjutorium similem sibi; propter hoc dereliquit homo patrem et matrem et aderebit uxori sibi et erunt duo in carne una; quem deus conjunxit homo non separet (2). » Le seul droit de la femme était le droit au respect de tous les hommes et au dévouement de son mari: la violation de ce droit élait une cause de déshonneur pour le coupable. Ce fut de cette idée de sollicitude maritale d'où découlèrent successivementles gains de survie, le douaire et la communauté des biens entre époux.

(1) Etablissements de Saint-Louis, livre 4, ch. 57 (2) Ces paroles se rencontrent dans toutes les charles que nous avons cilées.

Des textes du VE siècle nousmontrent que, si la femme n'avait pas encore une part effective et personnelle sur les conquets du mariage, son mari, cependant, ne croyait pas toujours possible d’en disposer sans son avis préalable, malgré son pouvoir absolu. En 579, deux époux font en commun une donation à l'abbaye de Saint-Bénigne de Dijon : € Donamus, donatumque esse volumus... quod jam nos præsenti lempore possidere videmur (1)... » Une autre charte de 632 nous rappelle un fait analogue (2. Dans d’autres textes nombreux nous voyons les époux vendre, acquérir, donner ensemble (3). C'est un état de choses semblable à celui qui pourrait exister de nos jours sous le régime matrimonial sans communaulé, entre deux époux dévoués l'un à l'autre et qui n'agiraient jamais que sur leurs conseils réciproques (#4). Si l’un d'eux agit seul c'est du consentement de l'autre. Mais ce n’est pas encore la communauté de biens. Dans les constitutions de douaire qui comprennent les conquets, le mari s'exprime en ces termes : «.…. et de

alias res 264$ quicquid visus sum abere tam de alaudo,

(1) Perard, p. 5.

(2) Perard, p. 5... « Donamus a die præsenti hoc est locella ali qua... et alia locella duo, una cum terris.. assessisque omnibus quod portio nostra est... Lam de allodo patrum nostrorum, vel undecum que ad nos ibidem pervenit, aut inantea pervinere potest, mancipiis, libertis.. quicquid ibidem ab antea possidemus, aut in præsenti tempore possidere videmur. »

- (3) Dans Perard, chartes des années 735, 761, 776, 816, 879. — Cartulaire de Cluny, chartes 35, 51, 73, 144, 871, des années 889, 893, 901, 910 à 927, 934.

(4) CF. « Laudatio Thuriæ. »

tam de conquisto tertie par ad integrum Gibi dono (1). » € Cedo tibi tertio porcione de omnes res /acullales meas quas visus Sum abere aut deo omnipotentis adjutorio conquirere aut laborare poluero (2). » C'est à lui seul à qui appartiennent ces conquets, c'est lui seul qui peut en disposer.

Mais, depuis que le douaire de la veuve porte sur une part de ces conquets, une évolution rapide vers la communauté de biens va considérablement angmenter les droits de la femme. Le mari qui, dans les constitutions de douaire primitives, disposait de ses biens à lui, «res meas », commence à parler en termes moins exclusifs. Il rend justice à sa femme qui est bien pour quelque chose dans ces acquisitions. «€ Dono tibi in dotalitio tertiam partem de quicquid nos visi sumus abere vel acquirere poluerimus ambo et facias ipsas res quid volueris sicut lex mea commendet (3). » Il ne dit plus, ici, que les conquets du mariage fui appartien-

nent à lui seul, mais 1l en dispose seul eten donne le

(1) Cluny, charte 189, année 912.

(2) Cluny, charte 88, année 985 el ch. 230, année 922. — Menüionnons cel article de l’ancienne coutume de Dijon: « El se lediz mari ne fait point de douaire de certaine somme de pécune, li femme haura la moilié des biens meubles et non meubles qui demourront dou mari : lesquels biens li femme lenra ai sa vie tant seulement. Et aprez la mort de lacdile femme tuit li bien qu'elle tenait de sondit mari, repaiereront es hoirs de sondit mari. » (Art. 34.) — Dans Bouhier, Œuvres jurisprudence, Lome Ier, p.193 : La femme mariée, dans la coutume de Dijon ne fut admise au partage de la communauté qu’en 1459.

(3) Cluny, ch. 659, année 944,

tiers à sa femme (1). Nous sommes vers le milieu du X° siècle.

La « collaboratio » de la loi Ripuaire s’est déjà développée dans le royaume franc, et certaines formules de Marculf nous donnent la preuve de l'existence à peu près certaine de la communauté conjugale, dans les régions voisines de Paris, dès la fin du IX° siècle. Un capitulaire de Louis le Débonnaire, souvent cité, pourrait confirmer encore cette conjecture (2). De savants auteurs, sans doute, ont contesté cette manière de voir, en cherchant à démontrer qu'il n’y avait là qu'un gain de survie ; mais l'opinion générale est aujourd'hui contraire. Ces discussions n'en ont pas moins servi à démontrer que, s’il est possible de reconnaitre la communauté dans cette participation de la fêémme aux conquets sous Louis le Débonnaire, 1ls ne faut pas aveuglément prétendre qu'elle existait, alors, non seulement dans la région parisienne mais encore dans tous ces petits royaumes vassaux qui, en réalité, avait conservé leur indépendance avec leurs coutumes originales. A notre avis, la communauté ne devait pas résister en Bourgogne au IX° ni même au X° siècle. Une charte de Cluny de 937 nous montre cependant, dans un cas particulier, que la femme avait droit à une moitié des conquets dont elle pouvait disposer à son gré; mais c’est

une exception dans ce volumineux cartulaire, et il ne

(1) Ch. 687, année 946.

(2) Capitulaire de Louis le Débonnaïire, année 821.

faut voir, dans ce fait unique, que l'œuvre d’un mari plus dévoué que les autres envers son épouse qu'il associe entièrement aux gains du mariage (1), En 944, et plus tard mème, le douaire est encore donné en toute propriété sur les conquets, et, nous Favons dit, ce n’est qu'alors que ce gain de survie n'appartient plus à la femme qu'en usufruit qu'il est possible de distinguer la communauté du douaire, l’une conférant les droits de propriété sur les conquets du mariage, l’autre un simple usufruit surles propres du mari(2). C'est à peine si l'on commence à distinguer ces deux institutions vers le milieu du X° siècle.

Hne faut pas s'étonner, d'ailleurs, si l'on trouve dans les chartes, des contradictions apparentes. L’apparilion de la communauté est un phénomène naturel du développement progressif des droits de la femme, et cette évolution ne s'est pas produite d'une façon générale et méthodique. Elle est le résultat de l'influence de l'Église sur les mœurs de l’époque, influence qui ne pouvait être la mème sur tous les esprits et dont les mêmes résultats ne pouvaient pas se faire sentir partout à la même époque. Ge sont les maris qui ont associé leurs femmes aux bénéfices des acquisitions communes. Ils l'ont fait progressivement. Au siècle dernier, le prési-

(1) Cluny, charte 476, p. 461.

(2) Cf. procès-verbal de la coutume de Blois. Coutumier général HT, p. 4047 sur l'article 482. Dans l’ancienne coutume de Blois les meubles et conquels appartenaient en toute propriété et totalement à la venve noble survivante,

dent Bouhier défendait énergiquement cette idée que nous adoptons, nous aussi, et quise trouve établie sur de nombreux textes. Ce savant jurisconsulte nous dit avoir vu d’anciens contrats de mariage dans lesquels le fiancé s’exprimait ainsi : € Je, ledit futur, at voulu et consenti que ladite N, ma future femme, soit associée et participante avec moi, par moilié, es biens meubles et acquets que nous aurons et acquèrerons constant ledit mariage (1). » Dans cette ancienne coutume des pays dijonnais que nous rapporte Giraud, au $ 8 du titre « De acquestibus », nous lisons : « Item, le mari mort, la femme prend la moitié es mobles et es acquets de son mari...» C'est, nettement exprimée, l’idée que les acquets appartenaient alors en toutes propriété au mari, et que la coutume, à cette époque, en accordait une moitié à la veuve. Les rédacteurs de la coutume de 1459 devaient se servir plus tard de cette même expression : « Femme mariée, au duché de Bourgogne, est participante avec son mari, pour la moitié de tous meubles et acquets faits constant le mariage de son dit mari et d’elle (2). » Il y à une différence qui ne peut ètre niée entre cette expression et celle-ci, employée plus ordinairement par les rédacteurs des autres coutumes : « Mari et femme

sont communs en biens... » C’est peut-être encore une

(1) Bouhier Il, p. 4028. « C’est une portion qui a été donnée graluitement à la femme par un consentement tacite des maris qui souvent même avaient soin de s’en faire honneur dans les contrats de mariage. » Il cile un contrat de l’année 1421.

(2) Art. 24.

preuve que la communauté à été plus longue à s'introduire en Bourgogne que partout ailleurs.

Au X° siècle, dans les chartes de Cluny, le douaire sur les conquets est général ; il est rarement donné en usufruit etla communauté est exceptionnelle.

Ce n’est qu'au cours des XE° et XIE siècles, à mesure du développement des droits successoraux de Ja fille que le douaire devient simple « viage ». Tout en assurant l'existence de leurs veuves, les maris veulent conserver à leurs enfants l'héritage des ancètres. La veuve n'aura donc plus que la jouissance de ces héritages. Mais celte raison, la conservation du patrimoine familial, n'existe pas pour les conquets du mariage, fruits de la collaboration des époux, du travail de l’homme encouragé et aidé par le travail de sa femme. L’épouse conservera donc en toute propriété la part de ces conquets que les usages lui donnent. « Uxore ducla, ipsa habet medietatem in bonis meis, et ego in suis me vivo (1). » « Le mari mort, la femme prend la moictié es mœbles et ez acquetz de son mari et emporte cette moictié à tousiours mais et sur laultre moictié elle ne puer prendre ne avoir douhaire, et pour celle moictié qu'elle emporte elle est tenue de paier la moictié de tous le debtz que son mari devait au jors de son trépassement, et aussi la moictié de toutes plaigeries fetes par son mari (2). »

(1) Anciennes coutumes, art. ST, dans Bouhier, 1, p. 183. (2) Giraud, Anciennes coutumes, art. 8.

C'est la communauté de meubles et de conquets 1mmeubles, généralement admise au XIE siècle dans la plupart des pays de coutumes, etnon pas cette communauté de tous biens qui devait s'implanter en certains pays, en Alsace, en Suisse, en Hollande. Quelques régions, cependant, furentassez longtemps réfractaires à ce nouvel état de choses. Dans notre duché de Bourgogne, entre autres, avant la rédaction de la coutume de 1459, qui, à quelques exceptions près, rendit uniforme la législation dans le ressort du parlement de Dijon, certaines contrées isolées, certaines villes n’admirent pas la partüicipation de la femme aux conquets du mariage. « Item à Dijon, et en plusieurs autres lieux de Bourgoingne, la femme ne prend rien est acquetz de son mari faiz durant leur mariage, es lieux ou ladite coutume à lieu... (1). »

C'est done bien lentement que la communauté conjugale à pu se développer et s'étendre dans toute la région du nord de la France, sous des influences multiples qui finirent par avoir raison des coutumes locales dont les institutions vagues et mal définies ne reposaient que sur la tradition et les mœurs, mais qui jamais ne purent se faire sentir dans ces pays du Midi où la législation romaine était si fortement établie et suivie si scrupuleusement.

Cette communauté d’acquets ne comprenait que les

meubles qui appartenaient aux époux lors du mariage,

(1) Giraud, Anciennes coutumes, art. 41,

etles meules et immeubles où « conquets », acquis pendant l'union conjugale grace à l'industrie de chacun d'eux. Les propres étaient sagement exclus de l'association. Il était indispensable que la femme, étrangère à l'administration, eut un fonds de réserve pour les mauvais jours, un patrimoine à elle qu'elle put préserver des spéculations aventureuses de son mari et transmettre intact à ses enfants. À côté de la communauté universelle, qui sacriliait tousles droits de l'épouse sans lui donner le moyen de parer à sa ruine, notre communauté d'acquets était le résultat naturel qui devait être atteint sous l'influence des idées d'adoueissement du sort de la femme.

Les droits éventuels de l'épouse au partage des biens communs lui appartenaient, à l'origine, au même instant que ses droits éventuels à son douaire de veuve, c'est-à-dire dès la consommation du mariage : mais ses droits de femme commune ne pouvaient être exercés qu'après la dissolution de l'union coniugale. Tous les biens communs étaient à la pleine disposition du mari, chef de la Communauté. Il pouvait les dissiper à son gré, sa femme n'avait rien à lui reprocher : il n'y avait pas si longtemps qu'elle n'avait aucun droit sur ces conquets, etsi les usages lui en assuraient, alors, une part, ce ne pouvait être que sous la condition qu'il en resta encore à la mort du mari.

Bien mieux, elle était, à cette époque, nécessairement commune et, comme telle, tenue des dettes contraclées

par son époux jusque sur ses biens propres. Elle devait

supporter les mauvaises chances comme elle était appelée à profiter des bonnes. C'était l'union parfaite entre époux dans laquelle les intérêts de la femme étaient entièrement confiés à la bonne foi de son mari, et où il n’était pas permis à l'épouse de profiter des gains probables sans courir les chances des pertes possibles que l'administration maritale la plus sage ne pouvait souvent pas éviter.

Mais il ne devait pas en être ainsi bien longtemps. II était impossible de laisser le mari, prodigue ou mal intentionné, compromettre la fortune personnelle de son épouse, et, de bonne heure, on permit a celle-ci de renoncer aux avantages d’une communauté qui pouvaient entrainer avec eux des charges aussi écrasantes. € Item, la femme prend son douaire tout franc sans paier aucune chose des dettes de son mari, se elle ne s’entremet des mobles: et se elle se descinet sur la fasse de son dif mari, elle renunce à tous mobles et acquets et ne emporte que son douhaire tant seulement (1). »

On alla même plus loin encore. Peu à peu, on reconnut à la femme le droit de demander la dissolution immédiale de la communauté en cas de mauvaise administration du mari. Si le « mariage » ou « dot » qu'elle avait reçu lors de son union élait mis en péril par les prodigalités ou la malchance de son époux, si celui-ci

se livrait sur les biens communs, sur les revenus des

(1) Giraud, Anciennes coutumes, art. 3.

propres de sa femme à des dépenses exagérées, et pour d'autres causes multiples qui n'étaient pas exactement définies l'épouse pouvait réclamer la séparation de biens. Elle sauvail au moins sa dot, et, dans l'avenir, les revenus de ses propres et les fruits de son industrie personnelle.

Mas ce ne fut qu'au XV° siècle que se développa cet important privilège, vers l'époque de la rédaction officielle de la coutume de Bourgogne, sous l'influence du droit romain et des principes appliqués dans cette 16gislation aux sociétés de biens.

Les Jurisconsultes de cette époque, tout imbus des idées romaines, ne voient plus en la communauté conjugale qu'une association de biens particulière entre époux. L'idée primitive toute intime et bienveillante de la « collaboratio » que le dévouement du mari envers sa femme avait seul développée disparut dans la presque totalité du royaume devant l'idée romaine égoïste et rigide d’une association réglée dans ses détails, lors du mariage, par HR volonté expresse on tacite des deux parties. Le mari aura ses droits, mais aussi ses devoirs, et, s'il néglige ces derniers, la femme pourra réclamer la dissolution de cette société contre cet associé qui viole ses engagements solennels. € Nulla societalis in alternum coitio est (4). » Quant aux personnes seules, la société conjugale est indissoluble.

Le mari n’est plus qu'un associé, le chef de l’umon ;

(1) Loi 70, Pro Socio, 17-2.

les principes s'opposent à ce qu'il puisse agir en fraude des droits de son associée, et des garanties nombreuses sont successivement admises en faveur de la femme, au cours des XV et XVE siècles.

Dans celte communauté de meubles et de conquels définitivement établie au XII siècle, les jurisconsultes des siècles suivants distinguôrent trois patrimoines : le patrimoine commun, et les deux autres propres à chacun des époux.

Pendant longtemps, au cas de vente d'un bien appartenant en particulier à la femme ou au mari, le montant du prix tombait tout naturellement dans la communauté. I y avait 1à une anomalie. Ces sortes de vente étaient, sans doute, assez rares à celle époque. On ne se dépouillait de ses biens et surtout de ses terres que forcé par la nécessité, et, lorsque l’un des époux procédait à la vente d’un de ses immeubles, on interprétait cet acte comme un dépouillement volontaire en faveur de la communauté. Mais, en réalité, le vendeur éprouvait par là une lésion sérieuse, et, sous une telle coutüme, rien n'était plus facile aux maris que d'abuser de leur ascendant légilime pour tromper et dépouiller leurs femmes. Ge fut done dans un but de protection des intérèts de l'épouse et de répartition équitable des seuls profits communs que fut admis le système des récompenses.

Sous l'influence des mêmes idées romaines de précaution et de défiance on avait déjà interdit, entre les époux, les donations entre vifs.

Nous avons remarqué que, sous l'empire de la loi Gombette, ces sorles de libéralités, qu'elles aient été faites entre vifs où sous forme de disposilions testamenlaires, élaient fréquentes. Dans les chartes du Moyen- Age, nous voyons les époux se dépouiller l'un envers l'autre de la presque lotalité de leurs biens personnels (1).

Avec la renaissance des idées romaines, cette liberté des dons entre époux fut considérablement entravée au duché de Bourgogne, sans cependant ètre supprimée complétement comme dans la plupart des autres provinces. € Marilus, constante matrimonio, nihil potest dare uxori. Confessio facta constante matrimonio inter virum el uxorem non valet, non prodest alieni ipsorum (2). »

La coulume de 1459 admit, elle aussi, sous des condilions précises les donations entre époux. Avec le consentement de leurs plus proches parents successibles ils peuvent faire toutes libéralités qu'il leur plait: en l'absence de ce Tonsentement cette faculté leur est interdite d'une facon absolue, s'il n°y à pas eu réserve spéclal en ce sens, dans le contrat de mariage (3).

La communauté conjugale avait donc changé de caractère. De conséquence nécessaire de l'union intime des

époux. elle était devenu un état de société réglé avant

(1) Cartulaire de Cluny, Chartes 75, année 902; 96, année 908 ; 197, année 914; 454, année 936; 1101, année 961 ; 1437, année 962, etc.

(2) Ancienne coutume latine, art. 96, Bouhier, 1, p. 185.

(3) Art. 26. Cf. plus loin. Deuxième partie, chapitre HI.

le mariage. Elle n’était plus obligatoire; elle était devenue un régime matrimonial qui pouvail être modifié au gré des parties contractantes par des clauses diverses qui devinrent successivement d'un usage constant dans les contrats de mariage, et dont nous retrouvons encore la plupart, dans notre législation moderne. Avec le développement des fortunes. et l'admission des femmes aux successions des ancètres apparurentles clauses d'apport, d'ameublissement, de stipulation de propres, de séparation des dettes qui tendaient à équilibrer les fortunes personnelles des époux. Avec l'introduction du système des récompenses devaient apparaitre les clauses de forfait de communauté, d'attribution de parts inégales, de préciput, de reprise d'apport franc et quitte, puis l'exclusion de communauté, et la séparation de biens conventionnelle par imitation de la séparation de biens judiciaire.

Sous la même inspiration romaine, à la suite du développement de cette idée de société appliquée à la communauté conjugale, l «autorisation maritale » va apparaitre.

La loi Gombette nous offre la première affirmation de cette puissance du mari sur la personne et Les biens de sa femme (1). Mais la « potestas » burgonde dont nous avons expliqué le caractère élevé, va subir lin-

fluence des mœurs chrétiennes, et le droit canonique

(1) Gombette, T. C.

va développer ce préjugé d'infériorité de la femme que nous trouvons particulièrement exprimé dans le décret de Gratien.

Au Moyen-Age, on reconnait au mari un véritable pouvoir dé correction domestique dont Beaumanoir, au XII siècle, devait en ces termes nous donner la formule : « En plusieurs cas peuvent les hommes être excusés des griefs qu'ils font à leur femme, ni ne s’en doit la justice entre mettre, car il loit (licet) bien à l’homme à battre sa femme sans mort et sans methaing quand elle le meffait, si comme quand elle est en voie de faire folie de son corps, ou quand elle dément son mari, Où maudit, ou quand elle ne veut obéir à ses raisonnables commandements que prude femme doit faire ; en tout tels cas et en semblables, estl bien mestier que le mari châtie sa femme raisonnablement (1). » C'est une simple idée de discipline intérieure dans laquelle il n’y a rien de déshonorant pour l'épouse, c'est une prérogalive nécessaire au mari chef dans ce petit état que forme la famille. La femme subordonnée ne fait rien sans son mari. C’est un besoin pour elle de demander et de suivre les conseils de son « seigneur » qui, lui, de son côté, ne néglige pas les avis de sa femme, et, du VI au XII siècle, les époux agissent presque toujours ensemble : « consentiente uxore sua (2) », « consentiente viro suo (3). »

(1) Titre 57, Ancienne coutume de Paris, art. 107. (2) Cluny, charte 564 de 950 et charte 871 el de 954, ete. (3) Cluny, charte 99 de 908 et ch. 1192 de 965, etc.

Ce n’est pas encore l'autorisation maritale. Mais, avec le développement de la communauté au XIIT° siècle, nous allons constater une affirmation plus sérieuse de l'autorité du mari.

« Item, femme mariée ne puet en cause pendant ne dappeaul faire aucune-accion ou poursuyle, sans l'auctorité de son mari, ne aussi soy deffendre sans l’auetotorité dessus dite, si elle n’est auctorisée de son mari (1). » « Le mari puet faire sa voulentes des biens de sa femme sans son consentement, durant le mariage el non plus : et puet li maris playdoyers sur saisine et possession des choses appartenant à sa femme sans lui (2). »

La femme ne peul done rien faire contre l'autorité de son mari, et, s'il lui arrive de négliger cetle approbaton, l'intéressé seul, le mari, peut s'en plaindre. Approuvée par lui elle jouit d’une capacité pleine et entière : elle engage alors la communauté comme ses biens personnels ; et, sile mari se trouve être absent ou incapable elle peut agir seule, car c'est elle-mème qui, dans ce cas, est le véritable chef de famille et gouverne la maison.

Les principes romains allaient apporter quelques modifications à cet élat de choses. Il était utile de protéger la femme contre les abus d'autorité possibles de la part de son mari, el tout un système de précautions devait naître en sa faveur du sénatus-consulte Vélleien et

(1) Giraud, Ancienne coutume, art. 79.

(2) Ancienne coutume, Géraud, art. 16.

des différentes lois romaines sur la protection des femmes mariées.

Le sénatus-consulte Vélleien, aprèsles modifications que Justinien lui eut fait subir, décidait que l’intercession de la femme mariée en faveur de son mari était toujours nulle de nullité absolue et qu'il était impossible à celle qu'il protégeait ainsi, malgré elle, de renoncer au bénéfice de cette nullité. C'était le développement d'une idée de protection pour la femme plutôt que d’une idée de défiance à son égard ; et ce fut dans le but de garantir la fortune personnelle de l'épouse et de préserver celle-ci d'un désintéressement souvent peu raisonné qu'il fut introduit et resta en vigueur jusqu'à la Révolution, dans le midi de la France. d’où il s’étendit de bonne heure, dans les provinces du Nord, et en particulier en Bourgogne. Mais cette protection exagérée de l’épouse, en parfait accord avec le régime matrimonial des provinces du midi, était en contradiction absolue avec les principes de la communauté des biens. Aussi, en même temps qu'elle apparaissait dans notre duché de Bourgogne, les jurisconsulles reconnaissaient aux femmes la liberté complète de renoncer à cet avantage, si contraire aux idées de dévouement et de confiance réciproque qui animaient les époux au XITF° siècle. Dès 1273, nous constatons des renoncialions de ce genre (1). En 1274, Emeline, femme de Vallet de Mailly, renonce au Vélleien « omni auxilio Juris Canonici et

(1) Perard, Recueil de plusieurs pièces curieuses, p.526.

civilis consueludinis et facli et omnibus Juribus in favorem mulierium introductis (1) ». En 1280, la dame de Longwie, qui s’élait engagée avec son mari et pour lui, renonce : « par dit sairement à toz droiz et a tote costume qui nos poirient aidier à venir contre la tenor de ces lettres, et espécialement nos ladite dame au droit qui dit que fame ne se puet obligier por autruy (2). Une charte de 1302 s'exprime en ces termes : €... et toutes les choses dessus dites et une chacune, je contesson de Genove, femme doudit monseignor Jehan. seinghor de Mireboul, de ma bonne volonté et sans cohercion nulle, dou commandement et lautorité dondit Monseigneur Jehans mon mari, lou veul et attrois et approvois.. et renonçons en ce fait à certaine science et per notre sairement... à toutes grâces et privilèges qui sont autroiés en favor des femmes, à la loi Julie dous fons de doaire non aliéner et à la loi dou saige Voleyen ; à toute hayde de droit canon et de lois, et à toutes exceptions, droits, raisons, allégations, deffensions de fait et de droit et autres queles queles soient... (3). »

De ces renonciations particulières qui se manifestaient dans certains cas isolés on en vint rapidement à des renoncialions consenties dans les contrats de ma-

rage mêmes. Ge fut l'objet d'une clause qui devint de

au) Perard, p. 526.

(2) /Perard, p.590.

(3) Plane a Histoire de Bourgogne, Dijon, 1739, tome II, preu-

ves n0 162,

style au point de se sous entendre bien souvent, au cours des XV®et XV£siècles. La communion intime d'intérêts et de sentiments qui existait entre les époux, sous le régime de là communauté, avait eu raison de cette marque de défiance envers le mari, et pleine liberté était laissée à l'épouse de consacrer sa fortune personnelle à sauver l'honneur de son mari malheureux.

Mais ces idées de protection exagérée de la femme mariée que le Vélleien n'avait pu faire admettre dans les provinces coutumières devaient, néanmoins, modifier complètement le caractère des relations entre époux, sous le régime de la communauté de biens. Pendant longtemps la femme qui ne pouvait obtenir l'autorisaton de son mari était incapable d’agir, et aucun recours ne lui était donné contre le despotisme marital. C'était parfait lorsque l'union des époux se trouvait ètre assez étroite pour que leurs intérêts particuliers soient confondus dans un même soucr de lintérèt des enfants. Mais, à mesure que se développaient les fortunes particulières des filles et que leurs dots augmentaient de valeur, à mesure du développement des biens mobiliers qui ne comptaient pour rien au Moyen-Age, les intérèts de chacun des époux devenant plus considérables, et, par le fait, les molifs de désunion plus fréquents, les maris élaient souvent tentés d'augmenter leur fortune personnelle aux dépens des droits légitimes de leurs femmes.

Nous avons vu déjà les diverses protections qui avaient été admises en faveur de ces dernières. Contre les refus

d'autorisation, on leur accorda de recourir à la justice royale et de se faire autoriser par elle, malgré l'opposition injuste de leurs maris.

L'autorisation maritale tendait, en même temps, à devenir formaliste. Ses conséquences, de la plus haute importance pour les tiers, exigeaient qu’elle soit exprimée en termes non équivoques à peine de nullité absolue pour les actes de la femme.

Au milieu du XV° siècle, à la veille de la rédaction officielle de la coutume du duché de Bourgogne, nous trouvons donc définitivement constituées, dans leurs grandes lignes, les principales institutions du droit des gens mariés, telles qu'elles devaient se maintenir jusqu'au siècle dernier. La dot romaine est d'un usage journalier sous le nom de « mariage divis ». La communauté de meubles et de conquets, qui s'est formée lentement par suite de la rencontre des idées chrétiennes avec les principes relativement élevés des peuples germains établis en Gaule, a déjà subi des déviations sous l'influence des idées romaines, et n’est plus qu'un régime matrimonial sous le nom duquel les associations conjugales les plus diverses peuvent être réglées par les parties intéressées.

Le douaire, qui lui a donné naissance, a revêtu son caractère définitif. C'est une sorte d'usufruit qui doit permettre à la veuve de continuer dignement l'existence aisée que son mari lui avait procurée,

LES ORIGINES y |

L'autorisation maritale est en pleine voie de formahüon. La liberté des dons entre époux, complètement supprimée dans la plupart des autres provinces à 6t6 considérablement réduite dans le duché de Bourgogne. Des protections spéciales pour l'épouse ont été successivement établies; mais le Velleien, grâce à cette clause de renonciation à tous ses bénéfices insérée dans les contrats de mariage, a perdu toute son utilité; et l'hypothèque légale de la femme mariée, dont l'utilité ne s'était pas encore fait sentir, allait se développer bientôt, en mème temps qu'allait ètre organisé le système des récompenses.

Toutes ces institutions étaient le résultat de la fusion des principes germaniques et des principes chrétiens sur le droit des gens mariés auxquels s'élaient mèlées, depuis le XII siècle, quelques idées romaines, qui, peut-être, auraient fini par s'imposer au Nord de la France comme elles s'étaient déjà imposées aux provinces du Midi, si la rédaction officielle des coutumes n'était venu fixer les usages locaux du XV° siècle et arrôter, par le fait, cette lente infiltration, en conservant leurs institutions originales à’la plus grande partie

de nos anciennes provinces.