Les tribunaux de droit des gens ont eu pour mis

' Jurh et judicii felialis^ sive juris inter gentes, et qnœstionum de eodcm expUcatio. Oxon. 1650,

- Sur les rapports entre le sens du terme droit des gens ou droit international et celui du jus genfimn des Romains, voyez entre autres HefTter, § i, et Rivier, Note sur la littérature du droit des gens avant Grotius, p. 9-11.

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sion spéciale de rechercher avec précision le droit coutumier et d'éliminer de la pratique établie du genre humain les institutions chang-eantes des nations diverses prises isolément. « Il est de mon devoir », dit un des interprètes les plus distingués du droit des gens, Lord Stowell, « de ne pas me croire obligé, parce qu'une nation a jugé à propos de se départir de l'usage ordinaire du monde et d'attirer l'attention de l'humanité d'une façon nouvelle et sans précédent, de reconnaître l'efficacité de cette institution nouvelle, simplement parce que la théorie générale pourrait lui prêter un certain degré d'appui indépendamment de toute une pratique remontant aux premiers temps de l'histoire de l'humanité. Il faut que l'institution soit conforme au droit écrit, ainsi qu'à l'usage constant en la matière;, et quand on me dit qu'avant la guerre actuelle, aucune sentence de ce genre n'a jamais figuré dans les annales de l'humanité et qu'il n'en a été prononcé de pareille que par une seule nation et seulement pendant cette guerre, je n'ai besoin de rien de plus pour me convaincre qu'il est du devoir de cette cour de rejeter cette sentence comme inadmissible. » ^ Le même éminent jurisconsulte a dans une autre occasion signalé le contrôle que la pratique des nations exerce sur l'application des principes abstraits. « On a prétendu », dit-il, « qu'une sentence de condamnation rendue par le tribunal d'un allié contre un navire mouillé dans un port neutre est parfaitement légale tant en principe qu'en autorité. On dit qu'en principe la sûreté et la condamnation de la prise sont aussi complètes dans un port neutre que dans le port du belligérant même. Au point de vue du simple principe de la sûreté il peut en être ainsi ; mais il faut se souvenir que c'est là une matière qui ne doit point être régie uniquement par des principes abstraits. L'usage et la pratique des nations sont intervenus et ont déplacé la matière de dessus la base de ce genre qu'elle pouvait avoir d'abord. L'expres-

' îke Fladoyen, 1 Gh. Robinson's Reports, p. lit.

sion dont Grolius so sert en pareilles occasions : « placuit gentibus », est, à mon avis, parfaitement correcte : elle indique qu'il existe un usage et une pratique des nations, auxquels nous sommes maintenant tenus de nous conformer. *

95. — Le droit des gens coutumier [jus coiisuetudmarium) découle de diverses sources.

Les anciens recueils d'usages maritimes, tels qu'on les trouve dans le Consulat de la Mer Qi dans les Bôles d' Oléron, fournissent la preuve d'une pratique du droit remontant à une époque très éloig-née. Ainsi la règle qui permet de saisir et de condamner comme prise de guerre les marchandises de l'ennemi trouvées 'a bord de navires neutres s'appuie sur une pratique établie depuis longtemps, dont des exemples sont consignés dans le Consulat de la Mer, cli. 231.^

D'autre part, une coutume (consuetudo) peut se déduire d'une succession de traités publics, dans lesquels des exceptions y ont été faites dans un but temporaire, ou dans lesquels on a réglé sa mise à exécution. Ainsi nous avons depuis le milieu du xvn*" siècle de nombreux exemples de traités par lesquels des nations se sont obligées à établir en faveur les unes des autres des exceptions à l'usage de confisquer les marchandises d'un ennemi trouvées à bord d'un navire ami. De pareilles exceptions n'ont été cependant que des stipulations de traités particuliers ; à l'expiration du traité les engagements exceptionnels ont pris fin et la règle générale a été remise en vigueur. De même la coutume [consiieludo), en vertu de laquelle le péage du Sund était perçu par le Danemark sur tous les navires entrant dans la Baltique ou en sortant par les détroits du Sund ou par les Belts, existait comme une conséquence, au préjudice des nations de l'Europe, déduite d'une série de traités

^ The Henrich and Maria, 4 Cli. Robinson's Reports, p. 54. - Livre noir de l'Amirauté, vol. III, p. 539. Londres, 1874. — Pardessus. Lois maritimes, t. II, p. 303.

remontant au xiv'' siècle, et aux termes desquels les Puissances européennes avaient tacitement reconnu le droit du Danemark à percevoir des droits de passage, en prenant part et en donnant leur consentement à un tarif de pareils droits.

Une coutume peut encore être reconnue directement par les puissances européennes dans une convention formelle, telle, par exemple, que la convention de Londres du 13 juillet 1841, par laquelle les cinq principales puissances de l'Europe ont reconnu comme règle l'ancien usage de la Porte ottomane de tenir le passage du détroit des Dardanelles fermé aux vaisseaux de guerre étrangers, tant que la Porte ottomane est en paix ; et les puissances se sont déclarées unanimement résolues à s'y conform er.

Une coutume peut aussi se déduire des ordonnances de princes sur des sujets touchant à leurs relations avec les autres puissances, et dans lesquelles on observe qu'ils sont guidés par une uniformité de principes et que leurs décisions en pareille matière sont identiques.

96. — Savigny ' fait remarquer qu'il peut exister entre les différentes nations une conscience juridique commune, semblable à celle qui engendre le droit positif de chaque nation. Le fondement de cette communauté de sentiment repose en partie sur une communauté d'origine et en partie sur une communauté de convictions religieuses ; et c'est sur cette communauté de sentiment qu'a été constitué le droit des gens positif, tel qu'il existe notamment chez les Etats chrétiens de l'Europe. Mais ce droit des gens positif n'est, aux yeux de Savigny, qu'un droit positif imparfait, tant à cause de son caractère indéterminé que parce qu'il n'a pas cotte base solide que le pouvoir du gouvernement et l'autorité des tribunaux donnent au droit positif des Etats particuliers. Les progrès de la civilisation, fondés sur la re-

' System des heutigen Rumischen Redits, L. I, Ch. XI, § 11.

ligion chrétienne, ont conduit les nations de l'Europe à observer une règle analogue à ce droit des gens positif dans leurs relations avec les puissances non chrétiennes, desquelles elles n'attendent pas toujours une réciprocité de traitement; mais cette extension de l'application de la règle est d'un caractère purement moral et n'est pas dans la nature du droit positif. C'est pourquoi le droit coutumier des nations chrétiennes n'a pas été invoqué comme la règle dirigeante des relations entre les puissances chrétiennes et les puissances mahométanes d'une façon aussi absolue qu'entre les puissances chrétiennes elles-mêmes. Cependant, dans des questions de principe où les fondements mômes du droit international sont en jeu, les puissances européennes ont suivi à l'égard de la Porte Ottomane et de ses dépendances sur la côte barbaresque une règle de conduite identique à celle qui était reçue entre les Nations chrétiennes. « A beaucoup d'égards », dit lord Stowell;, « il n'est pas douteux que les sujets de la Porte no sont pas considérés rigoureusement comme étant sur le même pied que les négociants européens ; ils peuvent sur quelques points du droit des gens avoir droit à une application fort relâchée des principes établis entre les États de l'Europe, qui entretiennent d'intimes et constants rapports les uns avec les autres. C'est un droit composé d'une foule de raisonnements complexes, quoique découlant dérègles très simples, et formant ensemble un système passable, artificiel, qu'ils ne connaissent pas et ne sont pas accoutumés à observer. D'après ces considérations, la cour a adm's en plus d'une occasion que le droit des gens européen ne doit pas être appliqué dans toute sa rigueur aux transactions de personnes de la catégorie des demandeurs actuels et habitant cette partie du monde (c'est-à-dire des commerçants mahométans demeurant dans le royaume du Maroc). Mais sur un point comme celui-ci, la violation d'un blocus, une des opérations de guerre les plus simples et les plus générales dans tous les siècles et dans tous les pays, si ce n'est chez les populations

purement sauvages, on ne saurait user d'une telle indulgence. Il ne faut pas leur donner à entendre que si une armée ou une flotte européenne bloque une ville ou un port, ils sont libres de faire du commerce avec la place bloquée. Si l'on pouvait soutenir une pareille doctrine, cela rendrait l'obligation du blocus parfaitement dérisoire. Ils doivent, aussi bien que toutesles autres nations, être assujettis à ce principe primordial et élémentaire du blocus. Ce n'est pas une opération de guerre nouvelle ; elle est aussi ancienne et aussi g-énérale que la guerre même. Les sujets des Etats barbaresques ne sauraient ig-norer les règles g-énérales qui s'appliquent à un port bloqué en ce qui concerne les intérêts et les droits des neutres. » '

Ceci a trait, nous le répétons, à des questions de fond et de principe. Mais dans une matière Aq forme, qui n'intéressait qu'une question secondaire, le même émiiient jurisconsulte a maintenu le transfert d'un navire qui avait été capturé par un corsaire algérien et vendu ensuite de bonne foi à un négociant chrétien, quoiqu'il ne fût pas établi que le navire eût été condamné formellement par la sentence d'un tribunal de prises. La cour, en présence du fait que lavante avait été autorisée par l'Etat et que le propriétaire du navire n'y avait opposé aucune prolestalion, en tirait la présomption qu'il y avait eu des raisons suffisantes pour la coniiscation du navire, suivant leur manière de voir,àcause de quelque infraction aux règ-lemeiits stipulés par des traités, « attendu que c'est seulement par les lois des traités que ces nations se regardent comme liées, car elles pensent (comme quelques autres peuples se le sont follement imaginé) qu'il n'y a pas d'autre droit des gens que celui qui découle d'une convention ou d'un contrat positif. »"