Le droit des gens naturel est fondé sur la nature

des États indépendants en tant qu'Etats ; il est le résultat des relations observées comme existant naturellement entre les nations comme communautés indépendantes. ■

Le droit des gens positif est fondé sur le consentement des nations; il est le résultat des relations établies entre elles par leur libre volonté.

La sanction du droit des gens naturel réside dans ce fait que sa violation met fin à l'existence d'un État indépendant en tant qu'Etat. La sanction du droit des gens positif réside dans l'isolement de l'Etat qui l'enfreint.

L'obligation du droit naturel ne découle pas de la volonté, tandis que l'obligation du droit positif est consensuelle.^

1 Selon Pufendorf, le droit naturel est celui dont les dispositions s'adaptent si exactement à la nature rationnelle et sociale de l'homme que sans lui ia race humaine ne saurait avoir de société honnête et pacifique. Le droit positif, d'autre part, est, dil-il, qualifié quelquefois de volontaire, parce qu'aucun droit positif n'est tellement conforme à la nature humaine qu'il soit nécessaire en général pour la conservation tlu genre humain, ou qu'il soit connu ou découvert sans l'aide d'une promulgation expresse et particulière. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, L. I, Ch. VI, § 18.

- Esse autem aliquidjuris naturalis probari solet ab eo quod prius est, tum ab eo quod posterius, quarum probandi rationum illa subtilior est, haec popularior. A priori, si ostendatur rci alicujus convenientia aut disconvenientia necessaria cum nalura rationali etsociali. A posteriori vero, si non certissima fide, certe probabiliter admodum, juris naturalis esse coUigitur id quod apud omnes gentes, aut moratiores omnes taie esse creditur. Xam universalis effectus universalem requirit causam; talis autem existimationis causa vix ulla videlur esse posse prœter sensum ipsum, communis qui dicitur... Grotius, L. I, Ch. I, § 12.

'■* Pacto obligamur; lege obligati tenemur. l^actum obligat per se ; lex obligatum tenet virtute pacti universalis de pra'Standa obedientia. Hobbcs, de Cive, Impcrium, Ch. XIV, § 2.

SOURCES DU DROIT DES GENS. 13b

Le consentement dos nations se manifeste essentiellement par leur pratique constante ; il peut être formellement inscrit dans des actes ou traités publics.

84. — Grotius. on construisant son système de droit public, avait reconnu que certaines règles de la vie internationale, généralement observées, ne pouvaient so déduire nettement d'aucun des principes admis du droit naturel. Il en a conclu qu'elles avaient été introduites par le consentement des nations, et qu'elles reposaient sur la coutume et sur un pacte tacite [moribus et pacto tacilo introductum. ' ) C'est l'ensemble de ces règ-les de droit que Grotius a compris sous la dénomination de jus gentiuin voluntarium ou jus coiistitutum (droit des gens volontaire ou droit constitué.-)

Wolf a distingué le droit volontaire {jus voluntarium) du droit conventionel (jus pactithmi) et du droit coutumier [jus consuetiidijiajmnn) ; et tandis que Grotius pensait que le droit des gens volontaire a pour base le consentement général des nations constaté par leur pratique, Wolf le regardait comme un ensemble de règles déduites de la nature de l'union sociale entre les nations, et à l'action desquelles aucune nation civilisée ne peut se soustraire. C'est pourquoi Wolf considérait le droit des gens volontaire comme obligatoire généralement pour les nations civilisées, tandis que l'obligation du droit des gens coutumier était limitée aux nations chez lesquelles ce droit était établi par un long usage.

' Secl sicut cujusque civitatis jura utilitatem suae civitatis respiciunt, ita intér civitates, aut omnes; aut plerasque, ex consensii jura qucedam nasci potuerunt, et nata apparent, qua? utilitatem respicerent non cœtuum singulorum, sed magna? illius universitatis. Grotius, Prolégomènes, § 17.

- Grotius divisait le droit volontaire, qu'il distinguait d'avec le droit nature], en droit établi directement par Dieu et en droit établi par l'homme; mais il considérait le droit divin établi, en tant qu'il concernait les nations, comme limité à la nation juive. L, 1, Ch. I, | 15, 16.

Wolf, en posant les fondements de celte espèce de droit des g-ens qu'il appelait le droit volontaire, avait supposé Texistence d'une grande communauté [civitas maximay dont toutes les nations civilisées étaient membres. En conséquence le jus fjentium vohmtavium occupait dans la grande communauté une place analogue à celle que le/ws civile occupe dans les États pris individuellement.

Vattel n'a pas suivi AVolf dans sa fiction d'une grande communauté des nations , fiction qu'il ne croit « ni bien juste ni assez solide pour en déduire les règles d'un droit des gens universel et nécessairement admis entre les Etats souverains. » Il a conservé cependant la notion du droit volontaire distinct du droit coutumier et du droit conventionnel, mais sans adopter les bases sur lesquelles Wolf fait reposer l'obligation du droit volontaire ; au contraire, il regarde ce droit comme une branche du droit positif découlant du consentement présimié des nations, tandis qu'il base le droit conventionnel sur leur consenteaicnt exprès, et le droit coutumier sur leur consentement tacite. Comme il ne peut y avoir d'autre mode de déduire aucun droit de la volonté des nations, il n'existe, dit-il, que ces trois sortes de droit positif. -

85. — Cette triple subdivision du droit des gens positif, que Vattcl a popularisée, est contestable on principe, parce qu'elle implique ce que les logiciens appellent une contredivision. En effet le droit conventionnel et le droit coutumier sont évidemment des branches subordonnées du droit volontaire ; et l'on voudrait les classer à côté du droit volontaire comme des espèces coordofinées d'un seul et même genre [geniis). Au point de vue pratique, la triple subdivision n'est point appropriée; car certaines règles des relations internationales, que Vattel, suivant l'autorité de Wolf,

' Civitas, in quain génies coivisse inteilùjunlu/' et cujus ipsa; sufit membra sive cives, vocalur civitas maxima. \\o\\\Jus gentium, ^ 10. « Vattel, Prélace, et § 7, 21-28.

range sous le litre du droit volontaire distinct du droit conventionnel et du droit coutumier, paraîtraient plutôt participer du caractère du droit naturel, attendu qu'elles découlent des relations naturelles de sociétés politiques indépendantes. En voici un exemple. Discutant les fondements du droit volontaire, Vattel dit : « Il est donc nécessaire, en beaucoup d'occasions, que les nations souffrent certaines choses, bien qu'injustes el condamnables en elles-mêmes, parcequ'elles ne pourraient s'y opposer par la force sans violer la liberté de quelqu'une et sans détruire les fondements de leur société naturelle. Et puisqu'elles sont obligées de cultiver cette société, on présume de droit que toutes les nations ont consenti au principe que nous venons d'établir. Les règles qui en découlent forment ce que M. Wolf appelle le droit des gens volontaire. »

Il est clair cependant que les nations sont soumises à Y ohhgdiiion 7iature!/e de s'abstenir de tous les actes qui tendent à détruire leur société naturelle. Un respect scrupuleux de l'indépendance de chaque Etat, se manifestant par l'abstention conséquente et raisonnée de tout empiétement sur cette indépendance, est une condition nécessaire des liens permanents do société entre les nations. La non-intervention, jusqu'à ce point, semblerait ainsi être une loi naturelle de la vie internationale, et il est superflu de présumer un consentement des nations comme servant d'autorité à la règ'lc de non-intervention. Et même on affaiblirait plutôt les sanctions de cette règle, s'il fallait la classer sous le titre du droit volontaire opposé au droit nécessaire^ et lui donner pour fondement la volonté des nations, au lieu d'affirmer qu'elle est essentielle à leur société. Le droit volontaire, comme fait, finit là oi^i l'indépendance des nations commence à être mise en danger, et le devoir de respecter la liberté de chacune des nations ne saurait être représenté comme facultatif, lorsque le manque d'égards pour cette liberté entraînerait la dissolution de la société internationale.

86. — L'assimilalion du droit des g-ens volontaire avec renscmble du droit positif ou établi, ainsi que l'emploi de l'expression « droit volontaire » pour désigner un ^em'e dont le droit conventionnel et le droit coutumier sont les espèces, ont été approuvés par les juristes américains les plus distingués. AVheaton* fait observer qu'il est presque superflu de signaler la confusion qui existe dans l'énumération que fait Vattel des différentes espèces de droit international, confusion qui aurait pu facilement être évitée, si l'on avait réservé l'expression de « droit des gens volontaire » pour désigner le f/enre. comprenant toutes les règles introduites par consentement positif pour le règlement de la conduite internationale, et divisé en deux espèces, le droit conventionnel et le droit coutumier. Story s'exprime dans le même sens : « Par le droit des gens nous entendons non seulement cette portion du droit public qui est généralement reconnue parmi les nations (comme cela semble avoir été l'usage du mot qui prévalait dans le code romain), mais aussi cette portion du droit public qui règle les relations réciproques, détermine les droits et forme la base des rapports commerciaux et politiques des Etats entre eux. Peut-être la dénomination qui conviendrait le mieux serait-elle celle de « droit international », jus inter gentes. A ce point de vue le droit des gens a été avec raison subdivisé en trois catégories : d'abord, le droit des gens naturel on nécessaire, ^-dw^ lequel les principes de la justice naturelle sont appliqués aux relations entre les Etats; en second lieu, le droit des gens coz<tumier, qui comprend les usages que la pratique constante des nations a sanctionnés dans leur intérêt et pour leur convenance mutuelle; et en troisième lieu, le droit des gens conventionnel ou diplomatique, qui embrasse les engagements positifs contractés par des traités et dos conventions entre nations, et qui puise son unique force obligatoire aux mêmes sources que les autres contrats. Sous ce dernier titre

' Éléments de droit international, Cli. I., § 9.' ^-

sont rangéos aujourd'hui un grand nombre de règles qui rosultaionl primitivement de la coutume ou d'un sentiment général de justice et auxquelles on a donné un caractère d'obligation positive dans le but de prévenir des ditTérends et des contlits internationaux. » '

ST. — Il y a lieu de distinguer le droit des gens naturel du droit naturel, qui gouverne les relations mutuelles des être humains ag-issant individuellement.

Hobbes ^ et Pufendorf, ^ considérant les nations comme des ag'grég-ations d'êtres humains, dont l'ensemble a des droits et des obligations qui diffèrent seulement quant au degré àa ceux qu'ont les individus dans leurs capacités respectives, ont soutenu l'identité des règles résultant des relations naturelles des Etats avec celles qui résultent des relations naturelles des hommes agissant individuellement. A ce point de vue il n'existerait donc pas de science distincte du droit des gens.

Mais ces célèbres auteurs, en affirmant que le droit naturel, tel qu'il est par rapport aux êtres humains pris individuellement, est identique au droit naturel qui gouverne les nations entre elles, n'ont pas marqué suffisamment la distinction entre la loi, d'une part, et les principes de droit renfermés dans la loi, d'autre part. Les principes de droit sont sans doute invariables ; mais le mode dont ils sont appliqués et développés subit des variations infinies suivant la nature diverse des sujets auxquels ils doivent être adaptés. La loi, en effet, n'est pas un principe abstrait de devoir ou de droit, mais un système de principes appliqués.

88. — Barbeyrac, l'excellent traducteur et commentateur de Grotius et de Pufendorf, tout en combattant l'idée d'un droit des gens positif, qu'il traite de pure chimère, et en

* Story, MisccUaneous writings, p. 536. « On the value and importance of légal studies. »

- Hobbes, de Cive, Imperiuni, Ch. XIV, § 4. 3 Pufendorf, L. II, Ch. III, § 23.

soutenant que les principes et les règles du droit des gens sont les mêmes que ceux du droit de la nature, est bien forcé d'admettre qu'il existe une différence à l'égard du mode dont ces principes sont appliqués dans l'un et dans l'autre de ces droits. *

Wolf a donné un plus grand développement à cette doctrine : il constate que les nations sont des corps composés, formant dans leurs capacités collectives un être moral particulier, qui dans sa nature et son essence diffère sous plusieurs rapports de l'être moral des individus qui composent la nation. " Vattel continue dans la même voie. « Un Etat, dit-il, est un sujet bien différent d'un individu humain : d'oii résultent, en vertu des lois naturelles même, des obligations et des droits bien différents en beaucoup de cas ; la même règle générale, appliquée à deux sujets, ne pouvant opérer des décisions semblables, quand les sujets diffèrent ; ou une règle particulière, très juste pour un sujet, n'étant point applicable à un second sujet de toute autre nature. Il est donc bien des cas dans lesquels la loi naturelle ne décide point d'Etat à État, comme elle déciderait de particulier à particulier. Il faut savoir en faire une application accommodée aux sujets ; et c'est l'art de l'appliquer ainsi avec une justesse fondée sur la droite raison, qui fait du droit des gens une science particulière. »^

89. — Une nation est essentiellement une société politique indépendante, tandis qu'un être humain, en tant qu'individu, est un membre dépendant d'une société politique. Il est donc évident que certains principes, qui peuvent s'appliquer d'une façon absolue aux relations des nations

' Note sur Grotius, L. 1, Ch. I, § 14.

- Alia enim siinl pincipia jurii naturx, alla vcro est applicalio corumdcm ad gentcs, qux diversitafem quamdam parit in co, quod infcrlur quatcnns natura (jentis no)i est eadcm mm nalura hnmana. — Jus gcnlium, Prolegomena, § 3.

3 Vattel, 55 6.

en raison de leur indépendance mutuelle, ne peuvent être appliqués que modiiiés et condilionnellement aux rapports des citoyens considérés comme individus. Par exemple : le principe de conservation est applicable aux relations mutuelles des nations aussi bien que des êtres humains pris individuellement ; mais l'application de ce principe résulte dans l'un et l'autre cas de règles bien différentes. Ainsi une nation peut librement former une confédération avec d'autres nations contre un voisin commun; mais le principe de conservation ne peut être pratiqué d'une manière aussi absolue parles membres individuels d'une société politique, et ce qui chez les nations serait une ligue parfaitement licite pourrait être une coalition illicite chez des citoyens agissant individuellement. Autre exemple : le principe du suiim cuique est applicable aux nalions de la façon la plus absolue ; mais l'application cle ce principe aux membres individuels d'une société politique est modifiée par diverses considérations qui découlent des rapports établis entre les individus et la société dont ils sont membres, et elle dépend de l'adaptation du principe à ces rapports.

90. — On dit quelquefois que l'homme vit à l'état de nature quand il vit sous la forme la plus grossière d'existence physique. Certains écrivains prétendent que la loi de son existence sous un pareil régime est la loi de nature applicable aux êtres humains. Cette manière d'envisager la loi de nature pourrait s'accorder, en somme, avec la définition d'Ulpien, qui dit que le jus naturale est la loi que la nature enseigne à tous les animaux. ' Dans un sens encore plus général, on applique ce terme de « loi de la nature » même aux choses inanimées ; on dit, par exemple, qu'il est dans les lois de la nature que les plantes poussent leurs racines en bas et leurs tiges en haut, qu'un objet plus léger que

* Jus naturale, quod natura omnia animalia docuit. L. 1, § 3, au Digeste, De Justifia et Jure, I, 1.

l'eau <]olte à sa surface, que l'eau s'élève au niveau de la source d'où elle sort. Mais en s'expriniant ainsi on entend uniquement énoncer un fait universel : c'est la conformité des cas pris individuellement avec la règle générale qui est censée constituer les lois de la nature, hc Jus naturale des juristes romains représente quelque chose de plus qu'un fait général attribuable à l'instinct de la vie physique, et les exemples qui en sont donnés, tels que la con/unctio tnaris et femime, sont applicables au monde végétal aussi bien qu'au monde animal.

91. — Le droit de nature, dans le sens dans lequel les auteurs de droit international se servent du mot, ne correspond pas axijus natwale du juriste romain, mais plutôt à cette branche du droit qui est définie par Gains ' comme étant « le droit que la raison naturelle enseigne à tous les hommes. » Qu'on envisage Thomme dans l'état grossier qu'on appelle la vie sauvage ou dans l'état policé qu'on nomme la société civilisée, comme l'un de ces deux états est aussi bien dans la nature que Tautre, le droit que la raison su2:eère à l'homme dans l'un ou l'autre cas sera également le droit de nature. Il n'est donc pas nécessaire d'adopter la distinction, que font plusieurs auteurs, entre le droit naturel absolu et le droit naturel modifié. '

Reddie, ^ en commentant cette subdivision du droit naturel, fait judicieusement observer que le droit international des nations civilisées est tout aussi naturel, et résulte aussi bien de relations de justice existant actuellement dans la nature chez ces nations, que le droit international des nations barbares ; et que les auteurs dont il s'agit faisant

1 Quod naturalis ratio inter omnes homines constituit, ici apudomnes populos perœque custoditiw vocaturquc jus gentium, quasi quo jure omnes gentcs utuntur. L. 9. au Digeste, De Justitia et Jure, I, 1, § 1.

- Comparez Ompteda, Lilteraiur des Vôlkcrrcchts, if 2 et 3.

3 Inquirics in International law, p. 127.

ro|)oser leur droit naturel modifié sur la conviction générale des nations civilisées, il n'existe réellement aucune raison pour le présenter comme une espèce distincte de ce qui est envisagé comme le droit des gens primitif, naturel et nécessaire.

9S. — C'est seulement après la paix de Westplialie que se sont produits des matériaux suffisants pour permettre de rédiger en système le droit des gens positif ou établi. Les principaux écrivains du xvn'' siècle ont traité presque exclusivement du droit des gens naturel, et les disciples de Pufendorf, qui exposait le droit des gens exclusivement d'après le droit naturel, formaient à la fin de ce même siècle l'école dominante sur le continent européen.

En revanche, l'école anglaise de la même époque a toujours conservé un caractère pratique. Cette différence doit s'attribuer en partie aux causes générales, quelles qu'elles soient, qui ont donné une impulsion pratique particulière à la marche de la pensée anglaise sur tous les sujets ; en partie aussi à l'existence en Angleterre d'une juridiction spéciale à laquelle incombait la décision des questions touchant le ^ns inter génies. Kent, ^ passant en revue les développements du système actuel de droit international, fait remarquer fort justement que c'est depuis le siècle de Grolius et de Pufendorf que beaucoup des principes les plus importants du droit public ont été mis en usage, qu'ils ont reçu une application pratique et revêtu la précision d'une rédaction légale ; et il nous faut recourir, dit-il, aux décisions judiciaires des tribunaux des prises d'Europe et des États-Unis de l'Amérique du Nord pour obtenir des renseignements et des autorités relativement à un grand nombre de points sur lesquels les principaux jurisconsultes ont gardé un silence complet.

Du xm® au xvi° siècle, les différends entre les nations se

* Commentaries on American law. Partie I, § 71

jugeaient selon les règles du droit romain ; Albéric Gentil, le plus ancien juriste qui ait rendu des services essentiels à la science du droit international, dans ses commentaires de jure belli, qui parurent en Angleterre en io88 et en 1589, appuie ses interprétations du droit de citations du droit civil romain, et invoque constamment Tautorité des commentateurs de ce droit. Grotius aussi recourt aux rëg-les et aux distinctions du droit romain, tantôt pour donner des exemples de l'application des principes de la justice naturelle, tantôt pour fournir les meilleures preuves de la coutume observée par le genre humain, ou du moins par ce qu'il en estimait être la partie la plus civilisée. Par exemple, c'est dans le droit romain que Grotius a puisé les arg-uments à l'appui de sa doctrine : qu'aucune nation ne peut acquérir sur la merdes droits de propriété allant jusqu'à enlever aux autres la faculté d'y pécher ; il montre en effet par le Digeste et les commentateurs qu'en vertu d'une règle admise de tout temps, fondée sur le consentement général en matière du droit d'occupation, « il n'est possible à aucun peuple de mer de s'arrog-er des droits de propriété absolus et exclusifs. Partout où cette loi des nations est en vigueur et n'a pas été abolie par un commun consentement, le plus petit coin de mer, lors même qu'il se trouverait pour la plus grande partie renfermé dans ses terres, ne saurait jamais être la propriété d'un peuple particulier. » *

93. — L'étude du droit civil ou romain avait toujours été cultivée en Ang-leterre par les Universités d'Oxford et de Cambridge, à une époque oii les cours de Westminster le dépréciaient et le dénigraient. Les légistes du droit civil trouvaient une position privilégiée dans la haute cour de riVmirauté, où la connaissance du droit commun, non écrit, du monde civilisé était forcément maintenue alin de faire face aux besoins des affaires qui pouvaient être soumises à

1 Grotius, L. II, cil. III, § 10.

cette cour. La triple division du droit des gens en droit naturel, en droit conventionnel et en droit coutumier remonte jusqu'au milieu du xwf siècle, où elle fut adoptée par Richard Zouch, qui était à celte époque juge de la haute cour de l'Amirauté et en même temps professeur royal de droit civil à Oxford. Son traité du droit fécial, ou, comme il l'appelait, jus inter g entes ^ * qui parut un quart de siècle après le grand ouvrage de Grotius, quoique d'un petit volume, est très substantiel et complet. Son langage sur le point qui nous occupe est précis : « Cum multi diversis temporibus idem aflirmant, id ad causam universalem referri débet, quse alia esse non potest, quam recta conclusio ex Naturœ principiis proveniens, aut communis aliquis consensus, e quibus illa Jus Naturee indicat, hic Jus Gentium. Deinde prseter mores communes, pro Jure etiam inter Gentes habendum est, id quod Gentes singulse cum singulis inter se consentiunt ; utpote per pacta, conventiones et fœdera, cum communis reipublicéc sponsio legem constituât, et populi universi, non minus quam singuli, suo consensu obligentur. »

Zouch fut le premier à adopter l'expression de jus inter gentes de préférence à celle de jus gentium. Plus tard le chancelier Daguesseau a suggéré de remplacer le terme de droit des gens par celui de droit entre gens. Ni l'une ni l'autre de ces modifications de la terminologie n'ont pris racine, et il était réservé à Bentham, à une époque plus rapprochée, de suggérer la dénomination de droit international^ qui paraît devoir se maintenir. ^