LIV. III, CHAP. II

les plus sacrés da prince et de la Nation. C'est le crime que Ton appelle plagiat^ ou vol d'homme. Il n'est aucun État policé qui ne le punisse très-sévèrement. Les enrôleurs étrangers sont pendus sans rémission (a), et avec justice. On ne présume point que leur souverain leur ait commandé de commettre un crime ; et quand ils en auraient reçu Tordre, ils ne devraient pas obéir, le souverain n'étant pas en droit de commander des choses contraires à la loi naturelle. On ne présume point, dis-je, que ces enrôleurs agissent par ordre de leur souverain, et on se contente, pour l'ordinaire, de punir, quand on peut les attraper, ceux qui n'ont mis en œuvre que la séduction. S'ils ont usé de violence, on les réclame lorsqu'ils ont échappé, et on redemande les hommes qu'ils ont enlevés. Mais si l'on est assuré qu'ils ont eu des ordres, on est fondé à regarder cet attentat d'un souverain étranger comme une injure, et comme un sujet très-légitime de lui déclarer la guerre, à moins qu'il ne fasse une réparation convenable K

2 16. — Obligation des soldats.

Tous les soldats, sujets ou étrangers, doivent prêter serment de servir avec fidélité, et de ne point déserter le service. Ils y sont déjà obligés, les uns par leur qualité de sujets, et les autres par leur engagement. Mais leur fidélité est si importante à l'État, qu'on ne saurait prendre trop de pré-

(a) Note de V éditeur de 1775. — Il faut entendre ici la justice du droit des gens volontaire ; car le droit des gens fondé sur la nature désavoue les meurtres commis sans néceesité. J'en dis autant des déserteurs, don il est question au J suivant. D.

* Aux termes de la loi du ?1 mars 1832, nul n*est admis à servir dans les troupes françaises, s'il n'est Français (art. 2) Quelque absolu qu'il soit, ce principe ne met cependant pas obstacle à ce que la France puisse enrôler, au besoin, des étrangers ; mais ces étrangers, cantonnés dans des corps spéciaux, et placés en dehors de la loi commune, ne peuvent être incorporés aux troupes françaises, et ne sauraient être considérés comme faisant partie de l'armée (Voir: G. Odfour, Traité général de Dr, admin, appliqué, t. II, p. 422). P, P. F.

cautions pour s'en assurer. Les déserteurs méritent d'être punis très-sévèrement ; et le souverain peut même décerner contre eux une peine capitale, s'il le juge nécessaire. Les émissaires qui sollicitent à la désertion, sont beaucoup plus coupables encore que les enrôleurs dont nous venons de parler *.

* Les infractions différant entre elles surtout par le degré de perversité, la désertion, suivant Pinbeiro-Ferreira, peut n'être qu'une contravention, comme elle peut aussi être un délit ou même un crime « Il n'y a donc, » dit-il, que les circonstances dont chaque cas particulier sera entouré, » qui pourront faire connaître aux juges d'après lequel de ces trois chefs » de criminalité il faudra qualifier l'acte porté devant eux.... Les motifs » de la désertion peuvent être une lâcheté habituelle, un espri t de vaga- » bondage, un acte de trahison. Le soldat peut déserter ses drapeaux en » pleine paix ou pendant la guerre, dans un moment oii par sa fuite il » ne compromet aucune partie du service ; ou dans un moment cri- » tique où il devait appréhender que sa désertion n'amenât des désastres

n plus ou moins considérables A l'exception du cas de trahison, qui

» peut constituer un délit ou un crime, puisqu'on ne saurait le supposer » sans qu'il y ait un haut degré de perversité, tous les autres cas dénon- » cent, à la vérité, une perversité de sentiments ou d'idées, mais pas une » perversité réfléchie : la désertion peut même avoir lieu dans tous les » autres cas, sans qu'il y ait chez le coupable même ce premier degré de » perversité, qui consiste à satisfaire habituellement ses caprices, sans n songer aux conséquences qui peuvent en résulter pour autrui.

» Quant aux désertions accompagnées de circonstances qui décèlent un » degré quelconque de perversité, elle rentrent dans les catégories dts » délits on des crimes, et l'application des |)eines doit avoir lieu d'après » les principes généraux de la science, relatifs à ces deux hypothèses.

» Mais lorsque le coupable n'a agi que par des motifs blâmables, mais » non criminels, sans qu'on puisse le convaincre d'avoir eu une intention j» maligne, la punition qu'il s'agit de lui infliger ne saurait avoir le ca- » ractère de correction morale, puisque, par supposition, ce n'est point » par perversité qu'il a agi. C'est son esprit qu'il faut redresser; c'est » l'énergie de son âme que l'on doit s'appliquer à relever : ce sont ses » sentiments qu'il faut chercher à rehausser.

» Ainsi, lorsque la désertion ne dérive que de ces motifs, le traite- » ment à employer envers le coupable n'est pas le même que s'il s'agis » sait de guérir en lui des habitudes de perversité plus ou moins enraci- » nées. Il y aurait de l'injustice à lui infliger les mêmes punitions qu'on

uv. m, cHiP. II. 361

2 17. — Des lois militaires.

Le bon ordre et la subordination, partout si utiles, ne sont nulle part si nécessaires que dans les troupes. Le souverain doit déterminer exactement les fonctions, les devoirs et les droits des gens de guerre, soldats, officiers, chefs des corps, généraux; il doit régler et fixer Tautorité des commandants dans tous les grades, les peines attachées aux délits, la forme des jugements, etc. Les lois et les ordonnances qui concernent ces différents points, forment le code militaire ^ » aurait infligées à celui qui serait coupable d'un délit ou d'un crime

» Ce n'est pas de même lorsque la désertion a eu lieu en présence de » l'ennemi. La désertion dans un tel moment, sans dériver d'un motif » aussi blâmable que la trahison, produit les mêmes effets, et par consé- » quent on ne saurait découvrir un autre moyen pour la prévenir, que » d'établir en règle que la désertion en campagne sera punie comme la » trahison.

» C'est cette distinction qui doit être introduite dans toutes les lois » militaires, si l'on veut que la sévérité, tempérée par la justice, pro- » duise tout l'effet qu'on se propose d'atteindre en appliquant des » peines » (Note sur le ^ 16, p. 376).

Voir sur l'historique des lois pénales en matière de désertion : Ach. MoRiN, Hépertoire général et raisonné du Droit criminel, 1851, t I, p. 737, v« Désertion; sur la législation actuelle, le Code de justice militaire, promulgué en 1857, et commenté par M. Victor Foucher. — Il est à observer qu'en France, la désertion ne se juge ni par contumace^ ni par défaut. P. P. F.

* La nécessité d'une loi judiciaire unique, en harmonie avec la constitution de l'armée, était reconnue depuis longtemps, mais toutes les tentatives faites dans ce but étaient demeurées stériles. Dès 1801| le général Lacuée avait préparé un projet de code auquel le Conseil d'Etat ne donna pas suite. De 1814 à 1829, sept coomiissions furent chargées d'accomplir cette tâche : les travaux des commissions instituées en 1826 et en 1829, parvinrent seuls à être formulés en projets de loi. Le projet de 1826, composé des livres de l'organisation, de la compétence et de la procédure, ne fut adopté que par la Chambre des Pairs. Celui de 1829, qui comprenait en outre le livre des peines, fut ajourné par suite des événements de 1830. Le gouveruement de juillet tenta vainement plusieurs fois de le reprendre Cette réforme, dont l'accomplissement peut être considéré comme un bienfait pour l'armée, a été enfin réalisée en 1857,

i 18. — De la discipline militaire.

Les règlements qui tendent en particulier à maintenir Tordre dans les troupes, et à les mettre en état de servir utilement, forment ce qu'on appelle la discipline militaire. Elle est d'une extrême importance. Les Suisses sont la première Nation moderne qui Tait remise en vigueur. Une bonne discipline, jointe à la valeur d'un peuple libre^ produisit, dès les commencements de la république, ces exploits éclatants qui étonnèrent toute l'Europe. Machiavel dit que les Suisses sont les maîtres de l'Europe dans Part de la guerre (*). De nos jours les Prussiens (**) ont fait voir ce que l'on peut attendre d'une bonne discipline et d*un exercice assidu : des soldats ramassés de tous côtés ont exécuté par la force de l'habitude et par l'impression du commandement, ce que l'on pourrait espérer des sujets les plus affectionnés *.

Le Code de justice militaire est le résultat de la refonte, de la simplification et de la coordination en un seul corps de loi, de tous les textes incohérents qui formaient l'arsenal de la justice militaire. Ce code a, de plus, notablement amélioré la législation antérieure, qui se distinguait par une sévérité excessive (Voir: Vaochelle, Cottr* d'admin.milii., 4* édit., 1. 1, p. 289 et suiv.). — Sur les rapports des lois militaires avec les juridictions ordinaires, voir : A. Blanche, Études pratiques sur le Codepénal, !'• étude, 1861, p. 71 et suiv. P. P. F.

(*) Discours sur Tite-Live.

(**) Sous Frédéric n.

« Les constitutions de 1791 (tit. IV, art. 12), 1793 (art. 114), de l'an \l\ (art. 275), de l'an VIII (art. 84) et de 1848 (art. 104), ont proclamé que « lA- force publique est essentiellement obéissante. » Les rédacteurs de ces lois fondamentales paraissent avoir particulièrement considéré que Tarmée disposant de la puissance matérielle, peut aisément renverser la puissance légitime. Lors de la discussion de l'art. 104 de la Constitution de 1848, on avait proposé la rédaction suivante : « La force publique est essentiellement soumise à la discipline, » L'obéissance du soldat doit-elle être passive ? Le soldat ne sera-t il entre les mains de ses chefs qu'une machine animée, un instrument qui doit faire abstraction de toute volonté, de toute idée personnelle ? L'affirmative n'est pas douteuse, en Cf qui concerne le service, Hftis le j^rincipe est loin d'être aussi absolu

LIT. lil, GHAP. 363

i 19. — Des puissanceg subalternes dans la gnerre.

Chaque officier de guerre, depuis renseigne jusqu'au généra], jouit des droits et de l'autorité qui lui sont attribués par le souverain, et la volonté du souverain , à cet égard, se manifeste par ses déclarations expresses, soit dans les commissions qu'il délivre, soit dans les lois militaires, où elle se déduit, par conséquence légitime, de la nature des fonctions commises à un chacun ; car tout homme en place est présumé revêtu de tous les pouvoirs qui lui sont nécessaires pour bien remplir sa charge, pour s'acquitter heureusement de ses fonctions.

Ainsi la commission du général en chef, quand elle est simple et non limitée, donne au général un pouvoir absolu sur Tarmée, le droit de la faire marcher où il juge à propos, d'entreprendre telles opérations qu'il trouve convenables au service de l'État, etc. Il est vrai que souvent on limite son pouvoir, mais l'exemple du maréchal de Turenne montre assez, que quand le souverain est assuré d'avoir fait un bon choix, il lui est avantageux et salutaire de donner carte blanche au général. Si le duc de Marlborough eût dépendu, dans ses opérations, de la direction du cabinet, il n'y a pas d'apparence que toutes ses campagnes eussent été couronnées de succès si éclatants.

Quand un gouverneur est assiégé dans sa place, toute communication lui étant ôtée avec son souverain, il se

qu'on le répète communément. « Même en présence de l'ennemi, dit Berriat-Saint-Prix, des circonstances imprévues et l'impossibilité de demander de nouveaux ordres peuvent parfois justifier la désobéissance. En dehors du service, il est évident que le droit et la morale doivent l'emporter sur le caprice du chef. Qui oserait soutenir que l'ordre d'un supérieur justifierait le meurtre, le vol, la violation des lois constitutionnelles ou secondaires? Les généraux ont reçu le pouvoir d'exposer la vie de leurs soldats, mais uniquement pour défendre la patrie et faire respecter la volonté nationale régulièrement manifestée. La théorie de l'obéissance passive, absolue, est bonne pour les* usurpateurs... n {Théorie du Dr, eonstit. français, p. 661), P P. F.

trouve par cela même revêtu de toute l*autorité de F État» en ce qui concerne la défense de la place et le salut de la garnison. Il est nécessaire de bien remarquer ce que nous disons ici, afin d'avoir un principe pour juger de ce que les divers commandants, qui sont des puissances subalternes ou inférieures dans la guerre, peuvent faire avec un pouvoir suffisant. Outre les conséquences que Ton peut tirer de la nature même des fonctions, il faut encore consulter ici la coutume et les usages reçus. Si Ton sait que chez une Nation les officiers d'un certain grade ont constamment été revêtus de tels ou tels pouvoirs, on présume légitimement que celui à qui on a affaire est muni des mêmes pouvoirs.

2 20. — Gomment leurs promesses obligent le souverain.

Tout ce qu'une puissance inférieure, un commandant dans son département, promet dans les termes de sa commission, et suivant le pouvoir que lui donnent naturellement son office et les fonctions qui lui sont commises, toat cela, dis-je, par les raisons que nous venons d'exposer, est promis au nom et en Tautorité du souverain, et l'oblige comme s'il avait promis lui-même immédiatement. Ainsi un commandant capitule pour sa place et pour sa garnison ; et le souverain ne peut invalider ce qu'il a promis. Dans la dernière guerre (*), le général qui commandait les Fiançais à Lintz, s'engagea à ramener ses troupes en deçà du Rhin. Des gouverneurs de place ont souvent promis que, pendant un certain temps, leur garnison ne porterait point les armes contre l'ennemi avec qui ils capitulaient ; et ces capitulations ont été fidèlement observées.

S 21. — En quels cas leurs promesses ne lient qu'elles seules.

xMais si la puissance inférieure va plus loin, et passe le

(*) De la succession d'Autricbe.

LIY. m, GâAP. 11. 365

pouvoir de sa charge, sa promesse n'est plus qu'un engagement privé, ce que Ton appelle sponsio, et dont nous avons traité ci-dessus (liv. II, ch. xiv). C'était le cas des consuls romains aux ftmrches caudinea. Ils pouvaient bien consentir à livrer des otages, à faire passer l'armée sous le joug, etc.; mais ils n'étaient pas en pouvoir de faire la paix, comme ils eurent soin d'en avertir les Saranites.

2 22. — De celle qui s'attribue un pouvoir qu'elle n'a pas.

Si une puissance inférieure s'attribue un pouvoir qu'elle n'a pas, et trompe ainsi celui qui traite avec elle, même un ennemi, elle est naturellement tenue du dommage causé par sa fraude, et obligée à le réparer. Je dis, môme un ennemi ; car la foi dans les traités doit être gardée entre ennemis, comme en conviennent tous ceux qui ont du sentiment, ot comme nous le prouverons dans la suite. Le souverain de cet oflicier de mauvaise foi doit le punir et l'obliger à réparer sa faute; il le doit à la justice et à sa propre gloire.

J 23. — Comment elles obligent leurs inférieurs.

Les puissances subalternes obligent par leurs promesses ceux qui sont sous leurs ordres, à l'égard de tontes les choses qu'elles sont en pouvoir et en possession de leur commander. Car, à l'égard de ces choses-là, elles sont revêtues de l'autorité du souverain, que leurs inférieurs sont tenus de respecter en elles. C'est ainsi que^ dans une capitulation, le gouverneur de la place stipule et promet pour sa garnison, et même pour les magistrats et les citoyens.

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