LIVRE VIII. — LA GUERRE

2. S'il s'agit d'une guerre d'indépendance, l'occupant a souvent intérêt a introduire provisoirement une nouvelle organisation politique, à conférer des droits plus étendus aux habitants du pays, et à chercher à s'attirer par ce moyen leurs sympathies. Les guerres entreprises au commencement de ce siècle par la France révolutionnaire et la récente guerre aux Etats-Unis portaient ce caractère, comme aussi la guerre russo-turque de 1877-1878, en Bulgarie.

*» ^.'ancienne pratique était ici plus arbitraire et moins modérée. Voir, entre autres, les traités de l'Autriche et de la France avec la Russie contre la Prusse, du 30 décembre 1758, art. 10, et du 7 mars 1760. Martens, Traités russes, I, p. 233.

Comme la guerre est un état exceptionnel, et que les lois de la guerre sont exceptionnelles aussi et basées sur la nécessité, les mesures jugées indispensables par les autorités militaires ne peuvent pas être attaquées comme nulles lorsqu'elles sont contraires à la constitution ou aux lois du pays.

1. Voir des exemples à l'art. 545, Rem. — Celte règle s'applique également aux autorités militaires qui viennent à être établies en temps de guerre, non pas chez l'ennemi, mais sur le territoire môme de l'état dont elles dépendent. En effet, « nécessité n'a pas de loi ».

La juridiction civile et pénale suit son cours régulier sur tous les points où les autorités militaires n'ont pas modifié les lois ou règlements existants.

Les autorités militaires ne peuvent créer des tribunaux que dans les cas exceptionnels et proclamer l'état de siège que si le danger est pressant et sérieux. Leur décision doit être portée à la connaissance du public.

1. Inst. amer., 6. On peut, en temps de guerre, suspendre les lois protectrices de la liberté individuelle (habeas corpus)% modifier les lois sur la lettre de change à cause de la difficulté des communications, etc. V. art. 545.

2. L'établissement de conseils de guerre chargés d'appliquer la loi martiale est une des atteintes les plus graves qu'on puisse porter à la liberté individuelle et aux droits d'une nation, parce qu'on supprime par là la plupart des garanties constitutionnelles. La nécessité peut seule justifier cette mesure. Aussi les habitants d'un pays ne doivent-ils être exposés à des dangers aussi considérables qu'après avoir été préalablement informés de la proclamation de l'état de siège.

3. Pendant l'occupation de la Lorraine française par les Allemands, il survint entre le tribunal de Nancy et l'administration allemande un conflit au

sujet de la formule inaugurale des jugements. Les Allemands étaient d'avis que la justice fût rendue comme précédemment, au nom de l'empereur (Napoléon III). Le tribunal voulait, après la révolution du 4 septembre 1870, employer la formule : « Au nom du peuple français. » Le tribunal ne reconnaissait plus l'empereur comme souverain ; l'autorité prussienne ne reconnaissait pas encore la République. La formule: « Au nom des puissances alliées» fut rejetée, parce que les tribunaux ne relevaient pas de ces puissances. A la fin, le tribunal suspendit ses séances, au préjudice des habitants. La solution la plus naturelle aurait été ou bien une formule neutre, par exemple : « Au nom de la loi, » ou la suppression de la formule elle-même, dont l'utilité est fort contestable.

Les conseils de guerre ne doivent pas procéder arbitrairement et avec passion; ils sont tenus de respecter les lois fondamentales de la justice. Ils doivent, en particulier, laisser aux accusés la faculté de se défendre librement, ne point recourir à la violence, établir avec soin, quoique sommairement, le corps du délit, et ne prononcer contre le coupable qu'une peine proportionnée à ses actes. Mais ils ne sont pas tenus de respecter strictement les lois ordinaires de la procédure.

1. Instr. amer. 12. La nomination des conseils de guerre a lieu conformément à la constitution du pays et à l'organisation militaire des différents états. Les principes ci-dessus ont par contre une portée générale et humanitaire. S'ils n'étaient pas respectés, la loi martiale cesserait d'être une loi ; elle serait l'expression directe du désordre des passions. Les instructions pour les armées en campagne des Etals-Unis contiennent de plus la règle suivante :

« La peine de mort ne peut être appliquée sans le consentement du souve- « rain, à moins d'urgence, auquel cas elle ne pourra être appliquée que sur « Tordre du commandant en chef des troupes. » Il serait plus pratique et plus conforme à la réalité des faits de restreindre la peine de mort aux cas graves, et de réclamer pour l'exécution l'ordre d'un officier général. Le chef de l'état est souvent éloigné, et le commandant en chef lui-même n'est ni sur les lieux, ni en mesure de prendre connaissance de toutes les procédures militaires qui aboutissent à une condamnation à mort. Le chef de l'état et le commandant en chef ont des devoirs plus élevés à remplir. Les « Instructions américaines » font remarquer en outre que la juridiction militaire repose sur deux bases fondamentales, la constitution, de laquelle les autorités militaires du pays tiennent leurs pouvoirs, et le droit international, qui punit certains coupables non seulement d'après les lois du pays, mais d'après les lois universelles de la guerre. Ces principes ont une valeur pratique surtout sur territoire ennemi.

On peut faire, en temps de guerre, ce qui est exigé par les opérations militaires, c'est-à-dire ce qui est nécessaire pour

atteindre le but de la guerre sans violer les droits généraux de l'humanité et les usages reçus en guerre par les nations civilisées.

1. Instr.amér., 14. C'est là au fond le principe essentiel sur lequel reposent les droits des belligérants. Ce qui est nécessaire varie suivant les circonstances. € La nécessité détermine ce qu'on ose faire en temps de guerre. » Au delà, il n'y a qu'arbitraire. 11 n'est malheureusement pas toujours facile de faire respecter ces principes dans la pratique, et il est impossible de poser ici des règles formelles. Lorsqu'une armée ne manque ni de vivres, ni d'habillements, ni de moyens de transport, il n'y a pas nécessité pour elle de mettre à contribution les communes ou les particuliers; si elle en manque, par contre, on ne pourra éviter de violer la propriété privée. Mais la morale et ses lois subsistent toujours, même lorsqu'il est momentanément porté atteinte à Tordre régulièrement établi. Les Instructions américaines disent éloqueinment : « Lorsque les bommes sont entre eux en guerre ouverte et se eom- « battent les armes à la main, ils ne cessent pas d'être soumis aux lois de la « morale, et de rester envers Dieu et envers les hommes responsables de « leurs actes. »

2. On doit reconnaître que l'autorité miliUire statuant elle-même sur l'étendue de ses droits et compétences, l'arbitraire ne rencontre pas de barrières suffisantes ; mais cela ne sert à rien de le déplorer. La nécessité prévaut toujours, et aucun chef d'armée ne se laissera empêcher de faire ce que la sûreté de ses troupes réclament comme indispensable.

Les lois de la guerre réprouvent la violation de la parole donnée à l'ennemi, les cruautés inutiles, les dévastations barbares, les jouissances immorales et les actes de cupidité défendus et punis comme crimes communs, en un mot, tout œ qui est contraire aux lois de l'honneur militaire.

1. lnstr. amer., 11. V. art. 574-575. La règle qu'on doit respecter la parole donnée à l'ennemi, — fuies etiam hosti servanda, — art. 566, est- vieille comme le monde, et aucune autorité eeclésiastique ne peut dispenser de ce devoir. Vhonneur s'est de tout temps affirmé avec puissance dans les armées civilisées plus encore que le respect du droit naturel. •

On peut exiger, en pays ennemi, que les fonctionnaires prêtent un serment provisoire. Ils pourront ôtre destitués ou expulsés s'ils se refusent à cet acte. Les obligations qui résultent de ce serment cessent en môme temps que l'occupation militaire.

4 . V. art. 540 et 544. On ne peut exiger d'eux un serment de fidélité définitif, avant que la conquête ne soit achevée et confirmée par le rétablissement de la paix. Les autorités militaires ne subsistent en pays ennemi qu'à titre provisoire et pendant la durée de la guerre. Mais il peut, suivant les circonstances, être nécessaire ou politique que les employés confirmés dans leurs fonctions par l'occupant s'engagent sous serment à ne rien entreprendre contre les troupes d'occupation, et à suivre les ordres que l'autorité militaire leur donnera. Lorsque les fonctionnaires refusent ce serment essentiellement provisoire, cela indique leurs intentions hostiles, et les autorités militaires ont tout au moins le droit de les suspendre dans l'exercice de leurs fonctions.