CHAPITRE XIX
Du jugement des prises, des tribunaux de prises et de leur fonctionnement.
SECTION I Du jugement des prises.
862. Toute prise doitêtre jugée. Ce principene s'applique pas seulement aux prises neutres, mais aux prises faites sur l'ennemi. M. De Boeck déclare même que c'est un principe constant et séculaire que toute prise doit être jugée. Les auteurs anglais ont soutenu, il est vrai, comme nous l'avons fait remarquer, que, la propriété du navire ennemi capturé et de sa cargaison appartenant à l'Etat du capteur dès que la saisie a été faite, celui-ci peut en disposer librement, dans la rigueur du droit, comme représentant cet Etat, et qu'il est indifférent, ail point de vue du droit international, qu'il envoie la prise dans un port de son pays pour la faire vendre, qu'il la détruise ou la relâche contre rançon, pourvu qu'elle soit clairement propriété ennemie (1). Mais on n'admet pas en général la thèse anglaise quant à la transmission de la propriété et nous l'avons combattue. Au surplus, ces auteurs n'en reconnaissent pas moins et, à cet égard, tous sont d'accord, que la pratique universelle est de conduire la prise même ennemie dans un port de l'Etat du capteur, aux fins d'adjudication par un tribunal compétent, parce que la propriété d'un belligérant est souvent confondue avec celle des neutres, et pour faire décider si le navire et sa cargaison sont totalement, ou seulement en partie, propriété ennemie. La doctrine anglaise la plus récente reconnaît en outre, qu'à part même l'intérêt des
n ) Hall, op. cit., p. 474-. En sens contraire Oppenheim, op. cit., t. Il, § 185.
neutres " l'intervention des tribunaux de prises est hautement désirable, même dans le cas où la propriété hostile, ou ce que Von croit la propriété hostile est seule en jeu „ (1). Les auteurs anglais les plus récents se prononcent tous en ce sens et c'est un des points sur lesquels on est le plus généralement d'accord, bien que la doctrine anglaise se base plutôt sur des raisons de convenance et d'équité, tandis que les auteurs continentaux invoquent des raisons de droit.
Au surplus, comme le fait observer M. Charles Dupuis: " C'est l'intérêt d'un Etat belligérant de contrôler toute capture faite par ses vaisseaux ; car il doit à son honneur, en même temps qu'à ses adversaires de n'employer dans la lutte que des procédés loyaux, de restreindre l'emploi de la force aux exigences de la guerre, d'empêcher ses agents de méconnaître les règles du droit et d'outrepasser les instructions qu'il leur donne. „ Ce sont là des considérations additionnelles que l'on peut faire valoir à l'appui du principe que toute prise doit être jugée, même une prise ennemie, mais la principale, la plus importante de toutes, est certainement que le caractère ennemi ou neutre de la prise doit être au préalable vérifié régulièrement, c'est qu'il est nécessmire de s'assurer et de constater que la prise a été faite par un navire qui avait le droit de la faire et dans des eaux où elle pouvait être faite, pour que cette guerre au commerce ne dégénère pas en brigandage maritime, en une espèce de piraterie. La saisie- capture de la propriété privée ennemie dans la guerre maritime, est déjà un acte suffisamment grave par lui-même pour qu'on ne l'affranchisse pas de tout contrôle. L'Institut de droit international n'a pas hésité à reconnaître le principe que les prises ennemies mêmes doivent être jugées, dans son Manuel d'Oxford adopté en 1913, qui ne vise que les rapports entre beUigérants et ordonne nettement, en son article 103, de conduire le navire saisi dans un port de l'Etat capteur, ou d'une Puissance belligérante alliée.
(1) Lawrence, cité par iVI, Charles Dupuis, Le droU de la guerre marUi me d'après les doctrines anglaises, p. 374.
863. Même dans le cas (qui devrait rester absolument exceptionnel) où le capteur aurait procédé à la destruction <lu navire au lieu de l'amener ou de le faire conduire dans un port de sa nation, un jugement est nécessaire aux fins de constater d'abord l'existence de la nécessité exceptionnelle de la destruction, et en second lieu si la capture était justifiée. On sait que, d'après certains auteurs et d'après l'Institut, le capteur ne peut pas plus détruire une prise ennemie qu'une prise neutre, si ce n'est en présence d'une nécessité exceptionnelle, c'est-à-dire, dit l'Institut, " lorsque l'exigent ]a sécurité du navire capteur ou le succès des opérations dans lesquelles il est actuellement engagé „ (art. 104 du Manuel d'Oxford de 1913). Nous avons, en traitant de la destruction, déterminé les obligations du capteur en pareil cas. La plus importante est sans doute celle de mettre en sûreté les personnes qui se trouvent à bord et de conserver les papiers de bord. Dans quel but ces papiers doivent-ils être conservés et transbordés sur le bâtiment capteur? C'est " pour le jugement sur la validité de la capture „ (art. 104 du Manuel précité). Il n'y a aucun motif pour que ces formafités, ces conditions prescrites par la Déclaration de Londres, lorsqu'il s agit des navires neutres, ne soient pas observées, également quand il s'agit de navires ennemis. Les considérations d'humanité et de justice sont les mêmes dans l'un et l'autre cas.
Il faut bien reconnaître malheureusement que la guerre sauvage faite actuellement au commerce ennemi par les sous-marins de certaines grandes Puissances engagées dans le conflit ne comporte pas le moindre égard à ces prescriptions essentielles. Ils n'arrêtent pas, ils ne visitent pas, ils détruisent impitoyablement, très souvent sans aucun avertissement préalable, à plus forte raison sans saisie et sans se préoccuper de mettre en sûreté ni les personnes à bord ni les papiers de bord, tout navire, qu'il soit neutre ou ennemi, rencontré par eux dans de vastes zones maritimes arbitrairement désignées par les Etats qui les emploient à cette besogne odieuse. Il n'est plus question, par conséquent, en présence de ces procédés imprévus, de faire slatuer par une
juridiction des prises sur la légalité de pareils actes. En présence des principes généralement reçus, de ceux mêmes qui ont été solennellement reconnus par ces Etats, au moins en ce qui concerne les navires neutres, lors de la Convention de Londres, il n'y a pas une juridiction des prises qui pût s'abstenir de les condamner énergiquement. La guerre maritime au commerce poursuivie de cette manière n'est plus la guerre maritime, es ist keinkrieg, quoi qu'on en ait dit, c'est du pur brigandage.
SECTION II De l'autorité appelée à statuer sur les prises.
864. A qui doit appartenir, à quel Etat reconnait-on en fait, dans le droit international de l'heure présente, et abstraction faite de la XIl^ Convention de La Haye qui n'a jusqu ici pas été ratifiée, la mission de statuer sur la validité de la prise ? C'est à l'Etat du capteur. Au premier abord cette règle, admise partout à l'heure actuelle, paraît exorbitante et contraire au principe que personne ne peut être juge, pas plus qu'on ne peut être témoin dans sa propre cause. Et nous croyons qu'elle Test, bien qu'on l'ait très habilement défendue, nous verrons par quels arguments. Il n'est du reste personne qui n'approuve aujourd'hui Fétabhssement proposé et admis en principe par la Conférence de La Haye en 1907, d'une juridiction internationale en matière de prises, au moins en degré d'appel, et la création de cet organe nouveau se recommande singulièrement au point de vue de l'équité. Elle semble commandée par le droit lorsqu'il s'agit d'une prise neutre. 11 faut reconnaître, il est vrai, que lorsqu'il s'agit d'une capture faite sur l'ennemi, cet acte n'est pas autre chose qu'un acte de guerre, bien qu'il s'agisse d'une guerre spéciale, de la guerre au commerce. Au point de vue de la rigueur des principes, il semble extraordinaire au premier abord qu'un belligérant doive soumettre à l'appréciation d'un tribunal international un ad e de guerre de ce genre, accompli contre l'autre
belligérant, plutôt que toul autre acte de guerre quelconque. De Boeck fait remarquer avec raison que l'intervention indispensable d'un tribunal quelconc|ue, même national, pour statuer sur la validité de cet acte de guerre spécial est déjà un avantage de la guerre maritime sur la guerre terrestre, dans laquelle on ne voit apparaître aucun tribunal quelconque pour statuer sur la légitimité des actes de spoliation, très souvent accomplis sous la forme de réquisitions, de saisies ou de dévastations dont la nécessité est discutable. Mais il n'en est pas moins désirable que ce tribunal soit impartial, qu'il présente des garanties sérieuses d'impartialité. Le savant auteur perd d'ailleurs de vue la différence considérable qui e;ciste entre les atteintes à la propriété privée ennemie qui se produisent dans la guerre maritime et celles qui apparaissent dans la guerre terrestre. Il s'agit dans la première d'attentats systématisés et nullement subordonnés à la nécessité. L'usage qui les autorise exceptionnellement les subordonne à certaines formes, à certaines conditions et il y a des exceptions importantes même en ce qui touche la saisie de la propriété privée ennemie. Et puis le lieu où ils s'accomplissent est, pour ainsi dire toujours, la pleine mer et non le territoire ennemi. Il y a enfin toujours une question primordiale à trancher : celle de savoir s'il s'agit d'un navire neutre ou d'un navire ennemi, si la cargaison est neutre ou si elle est ennemie. Or, dès que les droits des neutres sont menacés et cela dans la haute mer qui n'est soumise à la souveraineté d'aucune nation, il est tout au moins équitable et rationnel que le belligérant qui pourrait y avoir porté atteinte, démontre son bon droit, non pas devant ses propres magistrats placés sous sa dépendance, mais devant des juges parfaitement indépendants.
On a pas été cependant jusqu'à instituer une juridiction internationale même en première instance en matière de prises. On s'est borné à instituer une Cour d'appel. C'est un grand pas et c'est peut-être tout ce qui est indispensable pour éviter de trop graves abus. Mais cette Cour d'appel ne fonctionne pas et n'est pas établie eu fait par un accord
international jusqu'à ce jour, bien que les règles de son organisation future aient été tracées et la Convention qui Ta créée n'a été ratifiée jusqu'ici par aucune puissance. On sait pourquoi.
865, 11 est donc jusqu'ici de règle que la validité d'une capture maritime doit être appréciée par une cour ou un tribunal de prises du Gouvernement du capteur. Halleck (1) mentionne cependant deux exceptions ou du moins d'apparentes exceptions, dit-il, à cette règle. La première doit être admise dans le cas où la prise a été faite par un navire équipé en territoire neutre. " Une nation neutre qui connaît ses devoirs dit la Cour suprême des liltats-Unis, " n'interviendra pas entre belligérants de manière à entraver l'exercice de leur droit indubitable de faire juger par leurs propres tribunaux de la validité de toute prise qu'ils font respectivement, et trancher par eux toutes les questions relatives au droit des prises qui viendraient à surgir- Mais on ne se départ pas de cette règle lorsque, dans le cas ou un navire capturé est amené ou vient volontairement infra praesidia, c'est-àdire dans les eaux neutres, l'Etat neutre examine si une violation de sa neutralité a été commise par le navire qui a fait la capture. Aussi longtemps qu'une nation n'intervient pas dans la guerre et observe une exacte impartialité vis-àvis des deux parties, il est de son droit et de son devoir de veiller à ce que Ton n'abuse pas de saneutralité...,,. Tout cela est parfaitement exact, mais, à vrai dire, il ne faudrait pas pour cela une décision d'une cour des prises, dont la mission est de juger de la validité des prises en général et sous tous les rapports, bien que son intervention ne soit pas exclue. L'Etat neutre appréciera librement et par lui-même si sa neutralité a été violée, pour en faire la base de réclamations diplomatiques ou en déduire les conséquences.
866. Halleck, citant Wheaton, dit que certains Etats ont tenté d'attribuer à leurs propres tribunaux droit de juri-
(l) Halleck, op. cit., t. II, p. 426. —
Whaeton, op. cit., part, IV, ch. II, § 14.
diction sur toutes les prises amenées dans leur ressort territorial et mentionne l'ordonnance de 1681, en observant que l'on a prétendu justifier cette compétence, comme compensation du privilège accordé au capteur par le fait de son admission avec la prise dans un port neutre. Ce n'est pas tout à fait exact. L'ordonnance, comme l'observe du reste Wheaton, ne leur reconnaît compétence qu'en ce qui concerne la propriété des ressortissants de VEtat neutre. Wheaton est d'avis qu'il n'y a aucun doute sur la validité d'une disposition expresse par laquelle l'admission d'une prise dans un port neutre serait expressément subordonnée à cette condition, puisque l'Etat neutre peut fadmettre ou la refuser à sa volonté, pourvu qu'il traite les deux belligérants de la même manière. Sans vouloir entrer dans les détails de cette question qui intéresse la neutralité dont il sera traité plus loin, nous nous bornerons à faire remarquer, pour le moment, que, aux termes de l'article 4 de la Convention de La Haye de 1907 sur la neutralité dans la guerre maritime : " Aucun tribunal des prises ne peut être constitué par un belligérant sur un territoire neutre ou sur un navire dans des eaux neutres „, mais qu'aux termes de l'article 9 de l'alinéa 1 de la même convention : " Une Puissance neutre doit appliquer également aux deux belligérants les conditions, restrictions ou interdictions édictées par elle pour ce qui concerne l'admission dans ses ports, rades ou eaux territoriales, des navires de guerre belligérants ou de leurs prises „. Mais ces dispositions ne sont pas les seules et les articles ^1, "1^1 et ^3 limitent en termes très nets le droit pour une Puissance neutre d'admettre des prisesdans ses ports. La seule égalité de traitement offerte à tous les belligérants, en ce qui touche l'admission des prises dans ses ports, ne suffirait pas à notre sens pour qu'un Etat neutre soit autorisé à les y admettre en dehors des conditions déterminées par ces articles, car cette admission établie en règle peut, suivant les circonstances, être beaucoup plus favorable à l'un des belligérants qu'à Fautre. L'Etat neutre ne pourrait se dispenser d'observer ces conditions que par une convention
expresse faite avec tous les belligérants. Mais nous nous réservons d'examiner ultérieurement ces questions en traitant de la neutralité.
867. La règle est, dans tous les cas, que le capteur doit conduire la prise dans un port de l'Etat auquel il appartient ou de son allié, et c'est jusqu'ici un tribunal constitué par l'Etat du capteur qui la jugera. Cette règle est aussi consacrée par l'article 102 du Manuel d'Oxford sur les lois de la guerre maritime et n'est en rien une nouveauté. Lorsque la prise est admise, dans des circonstances exceptionnelles, dans un port neutre, ce n'est qu'à titre provisoire. Elle n'y peut rester et doit être acheminée vers un port du capteur. 11 y a sur ce point, accord entre les auteurs et la pratique internationale.
SECTION III
De l'org^anisation des tribunaux de prises actuels.
868. L'origine des tribunaux de prises est fort ancienne. On a senti de bonne heure la nécessité d'un certain contrôle pour que la capture des navires ennemis ou neutres et de leurs cargaisons dans la guerre maritime ne dégénérât pas en une véritable piraterie. Le célèbre Essai siw les Ai-mateurs de G. F. de Martens et nombre d*autres ouvrages donnent sur l'histoire des juridictions de prises des détails trop complets pour que nous entreprenions de la refaire. Une note de Beacli Lawrence sur Wheaton contient également sur cette histoire des indications extrêmement intéressantes (1). Nous constaterons seulement que, déjà très anciennement, on a souvent donné aux juridictions de prises le nom de Cours d'amirauté, parce qu'elles étaient originairement constituées par l'amiral ou chef d*expédition , qui au début appréciait seul et souverainement la légitimité et la régula-
(1) Wheaton, pp. ciL,éà. de 1864. Note de Beach Lawrence dans Ttippendice pp. 960 et ss. — de Martens, Essai sur les armateurs, ch. II, §§ 30 et ss. — De i^istoye et Duverdy, Traité des prises maritimes, passim.
rité de la capture et qui leur déléguait ses pouvoirs. La haute Cour d'amirauté fut créée eu Angleterre dès le quatorzième siècle^ en Ecosse au XV^ siècle, ci dans les provinces belges à la même époque à peu près (1). M. Nys constate que la plus intéressante de ces vieilles institutions est la Cour d'amirauté d'Angleterre, parce que le collège des docteurs en droit lui a fourni pendant plusieurs siècles, des juges et des avocats versés en droit romain, et parce que, dans les multiples procès plaidés devant elle, on a maintes fois produit de remarquables consultations émanées non seulement de jurisconsultes anglais, mais de savants professeurs d'Italie, d'Espagne, de Portugal et des Provinces Unies. Nau (2) observe que certains traités ont souvent attribué juridiction, en matière de prises à des juridictions de prises ou à des tribunaux d'amirauté d'Etats neutres. Maïs il est certain que, dans lé droit moderne, et pour autant qu'il n'y a pas été dérogé par la XIP Convention de La Haye, instituant une Cour d'appel internationale en matière de prises, l'Etat capteur reconnaît uniquement à ses propres juges : droit de juridiction en matière de prises. Telle est la règle actuelle, ainsi que nous l'avons dit. Mais il s'en faut de beaucoup que tous les Etats aient adopté des règles identiques quant à la formation des cours ou tribunaux de prises.
869. L'organisation des tribunaux de prises diffère au contraire proton dé ment suivant les pays. JXous nous bornerons à quelques indications générales. Beaucoup d'auteurs observent que cette organisation n est jusqu'à présent purement judiciaire, qu'en Angleterre, dans les Etats-Unis, et dans les Pays-Bas (3). Gela ne nous paraît pas certain pour l'Angleterre où, aux termes du Naval Prize Ad, de 1864, encore en vigueur actuellement, des affaires de ce genre sont soumises en première instance à des Cours d'amirauté
(1) Nys, op. cil., t. ni, \K 712.
(2) Vollterrcchl,%<^\6.
{3) V. entre autres, Bonfils-Fnuchille, op. cil., n» 14-29. — Despagnef, op. cil., n« 678.
OU de vice amirauté, mais en appel au Conseil privé du Roi, comité ou section judiciaire. Or, malgré cette qualification de comité judiciaire, il ne nous paraît pas que ces membres du Conseil privé, essentiellement révocables et amovibles, soient de véritables juges ou tout au moins présentent les mêmes garanties ( l). Dans les Etats-Unis il en est autrement, et ces affaires sont portées devant les tribunaux de district puis devant la Cour suprême ; dans les Pays-Bas à la Haute Cour de justice, c'est-à-dire à un corps purement judiciaire qui ne se préoccupe et ne doit se préoccuper, comme le fait remarquer Den Beer Poortugael que de la question juridique, nullement de questions politiques ou d'opportunité. La loi allemande du 3 mai 1834, laisse à des ordonnances impériales le soin de régler le siège de la juridiction des prises, sa formation, sa procédure, etc.. (3) La matière est aujourd'hui réglée par une orddnnance impériale du 15 avril 1911, et par une ordonnance modificative édictée en 1915, pendant le cours de la présente guerre (4). Nous nous bornerons à noter que, si l'élément judiciaire intervient dans la composition de ces juridictions, elles comprennent aussi un élément administratif et présentent ainsi un caractère mixte. Le Code italien de 1S65 pour la marine marchande, article 225, sépare l'instruction de la juridiction. L'instruction est confiée à une commission instituée à cette fui par le gouvernement et dans laquelle l'élément judiciaire et l'élément administratif sont réunis. La mission de juger est confiée à une commission de prises composée de sept membres parmi lesquels trois conseillers à la Cour d'appel. Elle siège à Rome et les appels sont portés devant le Conseil d'Etat. En Autriche le tribunal des prises, siégeant à Trieste, et la Cour siégeant à Vienne, constituent respectivement la juridiction de première instance et la juridiction d'appel en matière de prises. Dans l'une et l'autre, les magistrats de l'ordre judiciaire sont en majorité. Des membres de l'ordre
(1) Beach Lawrence sur Wheaton, op. cil., p. 973.
(2) Op. c(7., p. 616.
(3) Geffcken dans le Manuel de Hollzendor//', (.IV, p. 595.
(4) ReiclisgeselzblaU, année 1914, n» 51 et année 1915, n'43.
judiciaire font également partie des tribunaux de première instance et d'appel constitués en Danemark/en Suède et en Norvège, mais ils sont généralement en minorité et l'élément administratif et militaire y prédomine. En Russie, suivant Kleen, il existe deux espèces de tribunaux en première instance, ceux des ports, et ceux qui suivent les escadres. Mais, même dans les tribunaux des ports, l'élément judiciaire est en minorité, contrairement à ce que dit le savant auteur. En degré d'appel les affaires de prises sont soumises au Ministère de la marine qui les fait juger en dernier ressort par la division d'amirauté formée dans son sein. En Espagne, la juridiction des prises paraît bien être à peu près exclusivement administrative, d'après l'exposé assez résumé qu'en fait M. Kleen dans son ouvi*age sur la neutralité. Kn Turquie, suivant le règlement turc sur les prises maritimes du 7 juillet 1877, c'est un Conseil des prises institué à Gonstantinople qui statue sur la légalité de celles-ci (l).
En France la juridiction de première instance en matière de prises est le Conseil des prises, composé de fonctionnaires de l'ordre administratif et la juridiction d'appel est le Conseil d'Etat. L'organisation de ces tribunaux y est donc administrative. Mais Bonfils commet une erreur en disant qu'il en est de même en Italie où l'on a plutôt adopté, comme nous l'avons vu, le système des tribunaux mixtes (î). Le Japon a également adopté un système mixte pendant sa guerre contre la Chine, le ^0 août 1894, mais lelément administratif y prédomine. Lors de la guerre Russo-Japonaise, il a organisé deux cours de prises de piemieie instance à Sasebo et à Yokokama et une haute cour des prises à Tokio en se rapprochant, pour la composition de ces cours, du système allemand.
870. Les auteurs ne sont pas d'accord sur la question de savoir s'il est préférable que l'organisation des tribunaux
(1) Plusieurs de ces indications sont empruntées aux r;j[)porls de M. de Bulmerincq à rinstitul de droit international dans la Keme de droi I I Jitemafional el aussi à l'ouvrage d'Altmayer, Ekmenlen dea interna tionalen Seetechls, 1. 1, p. 328 et ss.
(2) Bonfils, op. cit., n« 1429.
de prises soit purement judiciaire, ou bien mixie, ou purement administrative. On fait valoir en faveur de ce dernier sj^stème qu'un Conseil des prises nest pas un véritable tribunal, que sa décision est purement gracieuse et non contentieuse puisque le capturé n'a pas d'action contre le capteur, quelle que soit l'injustice dont il aurait à se plaindre, que le contrôle de l'exercice du droit de prise est une pure faculté pour le souverain du capteur, ou encore que le tribunal des prises n'est qu'une instance de police de VEtat, dans laquelle s'apprécie la conduite du capteur (1). Quelque imposante que soit l'autorité des écrivains qui ont soutenu cette opinion, et ils sont nombreux, nous ne pouvons l'admettre. Elle doit être absolument rejetée surtout lorsqu'il s'agit de prises neutres. Elle l'est nécessairement en tout cas par les écrivains récents qui sont partisans de rétablissement d'une juridiction internationale, tout au moins d'une Cour d'ap[)el internationale en matière de prises. Ce qui domine toujours en pareille rtiatière, c'est une question de droit, la question de la légitimité de la prise. Les questions d'opportunité, les questions politiques n ont rien à voir dans ce procès et si l'Etat capteur persiste dans sa prétention de prononcer seul dans ce litige où il est partie, c'est bien le moins qu'il délègue la mission de rendre la sentence à des hommes aussi affranchis que possible des influences pohtiques et particulièrement à même d'apprécier les questions de droit et de fait que soulève tout procès de ce genre. Ces considérations plaident également avec force pour l'attribution du jugement de ces procès à un vrai tribunal composé de membres de l'ordre judiciaire, quand il s'agit de prises faites sur lennemi. De nombreux jurisconsultes anglais soutiennent, il est vrai, nous l'avons vu, en invoquant des arguments sérieux bien qu'insuffisants que, dans la rigueur des principes l'Etat capteur n'aurait pas le devoir de faire juger la prise ennemie, tandis qu'il ne peut s'en dispenser quand il s'agit d'une prise neutre. Mais nous avons constaté aussi que de leur aveu, on admet universellement
(1) Bonfils-Fauchille, op. cit., n° J43-2.
aujourcrtiui que, même dans ce cas, il faut que la prise soit jugée, parce que TEtat capteur doit lui-même avoir ses pleins apaisements sur la légitimité de la capture, parce qu'il doit en justifier la légitimité aux yeux de la conscience universelle des nations, la justifier même aux yeux de son adversaire. Or, pour que ce but soit atteint, il faut que ce jugement soit rendu par des juges dont la compétence et l'indépendance soient au-dessus de tout soupçon (1).
SECTION IV
Des règles d'après lesquelles statuent les tribunaux de prises.
871. D'après quelles règles, d'après quel droit les tribunaux de prises statueront-ils? Il semble que poser la question soit la résoudre. Il est certain qu'en principe ils devront se guider dans leurs décisions, par les règles et principes généraux du droit international. Galvo en conclut qu'il faut qu'ils consultent de préférence les lois spéciales et les stipulations conveqtionnelles en vigueur entre TEtat du capteur et celui de 1a prise (:2). Quant aux stipulations conventionnelles entre l'Etat du capteur et celui du capturé, cela est évident. Les tribunaux de prises, en les consultant et en les respectant, ne font que s'incliner devant un principe essentiel du droit international; bunt servcnida. Msi\s qu'entend-il
par les lois spéciales? " Dans les temps modernes, „ dit-il, " l'usage a prévalu pour les belligérants de faire connaître au commencement de la guerre, les règles particulières qu'ils entendent imposer en matière de prises aux commandants des navires armés : l'observation de ces prescriptions n'est toutefois obligatoire pour les juges qu'autant qu'elles sont en harmonie avec les principes généraux du droit international. Si tous les publicistes sont d'accord sur ce point, les tribunaux de prises, surtout celui de lamirauté
(1) V. sur celle controverse en général, Galvo, op. cil-, t. V, §§ 3031 et ss.
(2) Galvo, op. cil., [. V, § 3060.
anglaise, n y voient guère qu'une théorie qu'ils se croient libres de ne pas respecter invariablement dans la pratique ; rien d'étonnant dès lors que de nombreux abus aient été la conséquence delà prétention de certaines grandes Puissances d'attribuer à leurs lois intérieures, au préjudice des neutres, une autorité qui intrinsèquement n'appartient qu'au seul droit international. „
872. 11 y a ici une certaine confusion qu'il importe de dissiper. Les prescriptions que peut faire un gouvernement et qu'il fait souvent au début de chaque guerre ne sont pas des lois. Elles ne feront pas nécessairement obstacle à ce que le tribunal des prises juge d'après les règles du droit international. Et, en fait, il est arrivé que des juges anglais de la Cour d'amirauté ne se soient pas crus tenus d'observer des ordonnances royales contraires au droit des gens. On peut en donner comme exemple la sentence rendue dans l'affaire du navire nord-américain Minerve par Sir John Mackintosch. Examinant si le juge des prises est tenu d'observer des ordonnances royales contraires au droit des gens, il exprime l'avis que l'observation de ces ordonnances n'est obligatoire que pour les officiers de la marine royale, dont elles doivent régler les captures; mais que les juges des prises conservenf leur In dépendance; et il conclut " qu'il est indubitable que. dans des cas pareils, le devoir du juge est de ne tenir aucun compte des instr admis contraires à la législation internationale et de ne consulter que cette loi universelle qui régit tous les princes et tous les Etats civilisés, et au-dessus de laquelle aucun d'eux ne saurait prétendre avoir d'autorité „ (1). iMais si Sir Mackintosch a revendiqué ainsi avec noblesse l'indépendance des juges de la Cour d'amirauté, on n'en saurait dire autant des sentences souvent citées de Lord Stowell et des considérations sur lesquelles il se fonde, en tant qu'il s agit de l'obhgation pour le juge de respecter le droit international. Il doit le respecter, d'après Sir Walter Scott, Lord Stowell, mais il doit aussi respecter les prescriptions du
(1) Galvo, op. Cil., t, V, §3160.
Conseil du Roi, parce qu'il n'est pas admissible que les instructions émanées de ce Conseil soient contraires au droit international, comme il doit respecter un acte du Parlement par la même raison. C'est tout d'abord, à bon droit que Gessner a critiqué lassimilation établie par Téminent magistrat des Instructions du Conseil, qui n'ont pas force de loi, à un acte du Parlement. C'est à bon droit aussi que l'on critiquerait sa doctrine, en tant qu'elle oblige le juge à fermer les yeux sur la contradiction réelle qui peut exister entre des prescriptions gouvernementales et les principes généraux du droit iiiteruational, et à appliquer aveuglément ces prescriptions, en tant que considérées par une espèce de présomption absolue comme conformes à ces principes. La vérité est que la thèse de Sir Mackintosch est très exacte, tant qu'il ne s'agit que d'une contradiction entre les principes du droit international et des prescriptions gouvernementales, mais que des tribunaux nationaux, qui se trouvent en présence d'une loi, n'auront pas d'autre parti à prendre que de l'appliquer, fùt-elle contraire aux règles généralement admises du droit des gens. Ce sera toujours là une des grandes imperfections des tribunaux nationaux. Il n^en est pas autrement à cet égard dans le domaine du droit international public que dans celui du droit international privé. Waechter a très bien mis en lumière les règles à suivre, s'agissant des obligations du juge dans ce dernier cas. Le juge d'un pays doit toujours se conformer à la . loi de l'Etat de qui il tient sa délégation et ses pouvoirs. S'il applique la loi étrangère, dans certains cas, ce ne peut être qu en vertu de l'ordre ou de l'autorisation explicite ou implicite de son législateur. De même les Cours d'amirauté appliqueront les principes généraux du droit international dans la mesure où la législation ^inglaise le leur ordonne ou le leur permet. Or, sur certains points, et malgré les Conventions, encore incomplètes d'ailleurs et non universellement ratifiées, de La Haye, il existe des divergences entre le droit international anglais, et le droit international français, allemand, etc.. Que fera le juge d'amirauté? Il appliquera les conceptions anglaises du droit
international dès qu'elles sont incorporées dans une loi. Mais il arrivera souvent qu elles ne le soient pas et alors la liberté du juge restera entière. Il ne devra se considérer comme entièrement lié ni par les opinions des auteurs, ni par la jurisprudence. Mais en fait il inclinera vers l'admission de celle-ci, et il en sera de même, à plus forte raison peut-être, dans d'autres pays, dans ceux surtout où la composition des tribunaux de prises n'est pas purement judiciaire, et dans ceux où l'élément administratif prédomine dans leur formation. De là de graves différences d'appréciation, et des inconvénients sérieux pour la loyauté des rapports entre nations belligérantes et nations neutres et même pour celle des rapports entre les belligérants.
873. Nous n'examinerons pas en détail, parce que cela nous entraînerait trop loin, les règles suivies pour le fonctionnement de ces tribunaux, et nous croyons pouvoir renvoyer pour tout ce qui concerne les règles de procédure assez divergentes observées dans les divers pays, aux ouvrages spéciaux sur la matière et principalement aux excellents rapports déjà cités de M. Bulmerincq à l'Institut du droit international, ainsi qu'aux ouvrages du Chevalier d'Abreu d'Attmayer, de Bancroft Davis, de Gessner, de G. F. de Martens, de Pistoye et Duverdy et en dernier lieu de M. de Boeck qui exposent avec certains développements les règles suivies dans divers pays (1). Nous nous bornerons à rappeler certains traits communs qui caractérisent, dans tous les pays, à de rares exceptions près, la procédure suivie en matière de prises. C'est d'abord, que le capturé étant considéré comme demandeur en matière de procès de prises et le fardeau de la preuve de l'illégitimité de la prise retombant en conséquence sur lui, le capteur bénéficie du doute si un doute peut subsister. C'.est qu'en outre le réclamant est limité quant aux modes de preuve, bien que sous
U) d'Abreu, Traité juridico-polUique des prises marilimes. — AliiuRyer, Die l'icmenten des inlernalionalen Seerechls. — Bancroft Davis, Les tribunaux de prises des Etats-Unis. — G. F. de Marten», Essai concernant les armateurs, etc. — de Pistoye et Duverdy, Traité d^s prises maritimes. — de Boeck, déjà cité.
ce dernier rapport les règles priinilives aient été singulièrement élargies et adoucies, même en Angleterre. L'Espagne fait cependant exception. Suivant d'Abreu, le capteur est considéré comme demandeur et ce serait à lui à prouver la culpabilité de l'accusé ou du capturé qui, jusqu'à preuve contraire, devrait être présumé innocent. Mais d'Abreu ajoute que cette jurisprudence, il veut dire sans doute cette doctrine seule conforme à la loi, en principe^ n'est pas observée dans la pratique et c'est du vaisseau capturé qu'on réclame la preuve de son innocence (1).
Il est certain que, d'après le droit coutumier où positif (que certains auteurs se bornent à mentionner, sans appréciation critique) c'est au capturé qui réclame qu'incombe l'obligation de prouver l'illégitimité de la capture. " Le capteur „ dit Bonfils (2) joue le rôle commode de défendeur. Celui de demandeur est imposé aux personnes intéressées au navire et à la cargaison. Le capteur n'a pas à prouver la légitimité, ni la régularité de la prise; elles sont présumées. Aux intéressés à réclamer leurs biens contre le capteur. A eux de prouver leur innocence. Et cet auteur observe en outre que le mode de preuve est limité. Ils ne pourront pas prouver l'illégitimité de' la prise de toute manière. D'après certaines législations ils ne peuvent se baser que sur les papiers de bord : d'après d'autres le tribunal peut admettre d'autres modes de preuve. Mais il y a longtemps que ce système arbitraire et injuste, surtout quand il s'agit de neutres^ a soulevé la réprobation de certains jurisconsultes. M. Ch. De Boeck qui le combat avec force cite comme une des plus anciennes protestations, celle du chevalier d'Abreu, comme une des plus récentes, celle de Sir Travers Twiss. Nous croyons qu'il ne s'en est malheureusement pas produit beaucoup d'autres. Nous pourrions citer cependant, parmi les auteurs anciens, Heffter, parmi les modernes, Bulmerincq, Den Beer Poortugael, Despagnet, Charles Dupuis qui ont désapprouvé cette
(1) d'Abreu, op, cit., ch. XXX.
m Op. cit., 1101438.
pratique, et nous appuyer eu outre sur la haute autorité de l'Institut du Droit International. La Conférence de La Haye, saisie de la question en 1907 par une suggestion dont Tinitiative appartient à M. Hagerup, ne l'a malheureusement pas tranchée, comme le constate M. de Bustamante, d'une façon concrète et définitive (1). Les observations de M. Hagerup tendaient à faire condamner la jurisprudence de certains tribunaux qui mettent à la charge de la victime la preuve de la propriété ou de la destination des marchandises capturées, et il avait développé ses idées avec autant de clarté que de précision. Il a malheureusement ajouté qu'il ne faisait pas de proposition ei s'est borné à appeler sur ce point l'attention de la Commission d'examen. Il semble que celle ci n'y ait pas prêté toute l'attention qu'elle méritait, ou qu'elle ait jugé préférable de laisser aux juges une grande latitude d'appréciation. Les considérations présentées à cet égard, dans le remarquable rapport de M. Renault (3) ne laissent pas de doute sur ce point. " Dans la plupart des pays „ a-t-il dit, " il existe des règles arbitraires en ce qui touche Tordre des preuves. Pour employer une expression technique, à qui imcombe le fardeau de la preuve? Rationnellement, on devrait dire que c'est au capteur à étabhr la régularité de la saisie qu'il a opérée (3). Cela est surtout vrai au cas où il s agit d'une infraction à la neutralité imputée à un navire neutre : uue pareille infraction ne devrait pas être présumée. Et cependant on oblige souvent le saisi à demander la nullité de la saisie et, par suite, à prouver l'irrégularité de celle-ci, de telle sorte qu'en cas de doute c'est le saisi demandeur qui perd son procès. Cela n'est pas équitable et ne s'imposera pas à la Cour internationale.
874. On ne saurait mieux dire, mais il reste un point obscur. M.Renault, avec sa netteté et sa logique habituelles,
(1) de Buslamanle, o;). cit., p 501.
(2) Dupuis, op. cit., n" 241.
(.3) Chai les Dupuis, op. cit., p. 437.
déclare que : " rationiiellemeiit on devrait dire que c'est au capteur à établir la régularité de la saisie qu'il a opérée „.
Alors pourquoi le Coaveiition ne le dit-elle pas '? Peutêtre la phrase suivante de M. Renault en donne-t-elle lexplication, 11 ajoute en effet : " Gela est surtout vrai au €as où il s'agit d'une iufraction à la neutralité imputée à un navire neutre. N'est-ce peut-être pas par la raison qu'il éprouve une certaine hésitation lorsqu'il s'agit d'une prise ennemie ? Nous le pensons et, tout en étant d'avis que la même règle doit être appliquée dans ce cas, nous comprenons très bien que l'on hésite. La capture des navires ennemis est un simple fait de guerre, n'impliquant et ne présupposant de la part de ces derniers aucune infraction au droit international. La capture des vaisseaux neutres est un fait anormal qui ne peut se justifier que par une violation des lois de la guerre imputable à ces vaisseaux. C'est évidemment au capteur à établir que cette infraction a été commise. Mais il faut réfléchir que, même s'il s'agit d'une prise ennemie, il y a toujours une question primordiale à résoudre, c'est celle du caractère ennemi; que ce- navire peut porter une cargaison en partie ou en^ totalité neutre; qu'il peut appartenir à la classe des navires privilégiés, bien qu'en ce dernier cas, en vertu de la règle rens excipiendo fit ador, il incombe au capturé d'établir que le navire appartient à la catégorie spéciale des navires privilégiés.
875. La conclusion qui se dégage de cette étude est que, si dans le droit coutumier qui nous régit encore à cet égard, le principe que c'est au capteur qu'il incombe d'établir la légitimité de la capture, n'a pas encore triomphé, (car la convention sur la Cour des prises n'a pas été ratifiée), son triomphe est prochain. C'est donc avec raison que Tlnstitut a inscrit dans l'article 110 de son Maimel des- lois de la guerre maritime, sans aucune opposition de la part de l'un quelconque de ses membres, le principe que : " La légalité et la régularité de la capture des navires ennemis doivent -être établies devant la juridiction des prises „. Si cette règle
si juridique ira pas remplacé depuis longtemps la présomption arbitraire de la validité et de la régularité de la capture, sauf preuve contraire à administrer par le capturé, c'est peut-être grâce à la modération et à l'esprit d'équité que les juridictions de prises instituées par de grandes Puissances maritimes ont montrés, il faut bien le reconnaître, dans l'accomplissement de leur délicate mission. Cet heureux phénomène apparaît surtout dans les pays où les juridictions de prises constituent de véritables corps judiciaires, comme en Angleterre, dans les EtatsrUnis, dans les Pays- Bas, etc.. Mais nulle part, croyons-nous, il n'a été plus remarquable que dans les Etats-Unis et Wheaton a pu dire avec quelque fierté : " Les sujets des Etats étrangers ont eu lieu de se féliciter de ce que la mission de statuer sur leurs droits ait été confiée à ces mêmes mains pures auxquelles les habitants de notre pays ont confié leurs plus chers privilèges. L'expérience des autres pays n'est pas de nature à nous faire regretter que la juridiction en matière de prises ne soit attribuée ni à un Conseil de cabinet, ni à des juges révocables au gré de ce Conseil „ (1). Mais le savant auteur apprécie trop sévèrement les décisions rendues par les Conseils de prises en France et par les Cours d'amirauté en Angleterre. Beaucoup constituent des monuments remarquables de jurisprudence.
SECTION V
De la Cour d'appel internationale des prises créée par la XII*' Convention de La Haye.
876. Nous avons déjà dit que cette Convention était la réalisation tardive dïin vœu formulé par f histitut de droit international depuis 1887; que, dès cette époque, l'Institut avait élaboré un projet de Règlement très développé sur la matière; et nous croyons superflu d'insister sur les nom -
(1) V. l'appenilice par lequel se termine l'ouvrage de Wheaton, édition Beach Lawrence, p. 973.
breux emprunts faits par la Conférence à ce règlement. Malheureusement la XII® Convention de 11)87 qui a été acceptée, sans réserves, par les délégations de vingt-trois Etats sur quarante-cinq, avec réserves par dix, n'a encore été ratifiée jusqu'ici par aucun. On en connaît la raison. Nous nous bornerons à indiquer les traits essentiels de cette réforme qui sera, nous l'espérons, bientôt définitive, bien que la délégation d'un grand Etat, la Russie, ne l'ait même pas signée.
877. La Cour internationale des prises instituée par la Convention de La Haye présente tout d'abord un caractère permanent. Elle diffère en cela de la Cour internationale proposée par l'Institut de droit international, laquelle devrait être formée au début de chaque guerre. La permanence de cette Cour présente des avantages qui sont manifestes. Si elle n'assure pas, comme on l'a soutenu, runiformité stable de la jurisprudence, elle est de nature à la favoriser. Pour qu'elle fût assurée il faudrait des juges nommés à vie et encore?! Mais l'uniformité absolue et stable de la jurisprudence n'est peut-être pas un bien; car on peut concevoir et souhaiter une jurisprudence progressive. Ce ciui est certain c'est que les variations trop fréquentes de la jurisprudence sont un mal. A ce point de vue Ton peut préférer un tribunal international permanent à un tribunal international constitué au début de chac{ue guerre. On peut ajouter que, comme l'a fait observer M. Ruy Barbosa, le délégué du Brésil, set^/e la permanence des fonctions peut donner aux membres d'un tribunal les qualités d'aptitude et d'indépendance nécessaires à sa bonne orientation juridiciue et à l'application inflexible de la loi, bien que l'indépendance absolue des juges ne puisse être assurée que par quelque chose de plus fort que leur permanence : par leur inamovibilité.
L'institution d'une Cour permanente présente cependant des inconvénients. M. de Bustamante, dans son savant commentaire des Conventions internationales de 1907, en a signalé deux : tout d'abord l'inconvénient économique
facile à solutionner, comme il le fait remarquer avec raison, pom^ ou plutôt parmi la communauté des Etats, et, en second lieu des difficultés d'organisation qu'il a eu soin de signaler et qui présentent un caractère beaucoup plus grave. L'Institut de droit international avait adopté un système assez différent en 1887 et il n'est pas sans intérêt d'en dire quelques mots. Il avait été saisi dès 1880 par M. de Bulmerincq, rapporteur de la Commission des prises maritimes, d'un projet tendant à établir un tribunal international de prises en première instance, aussi bien qu'en appel. Ce tribunal, qui ne devait pas être permanent, mais organisé au début de chaque guerre, aurait été formé, aux deux degrés de juridictions, déjuges choisis par chacun des belligérants et de juges choisis par des neutres, et la Cour d'appel aussi bien que le tribunal de instance en matière de prises devait siéger à Bruxelles, attendu que comme le disait le savant rapporteur, M. de Bulmerincq, " la Belgique est le seul Etat maritime existant qui soit neutralisé et qui, en vertu du droit international, ne petit être engagé dans une guerre que par exception, pour défendre son indépendance que d'autres Etats menaceraient Mais sur les observations de trois jurisconsultes d'une haute autorité : Gessner, Perels et Bluntschli, concernant la nécessité de ne pas réclamer une réforme trop entière et trop absolue, sous peine de ne rien faire de pratique, la Commission de l'Institut réunie à Wiesbaden décida de proposer à l'Institut le maintien du caractère national des tribunaux de prises en première instance, et de se contenter d'une Cour d'appel internationale, y
878. La Cour unique proposée par M. de Bulmerincq devait comprendre outre des juges neutres, un juge nommé par chaque belligérant, M. Bluntschli objecta qu'il serait chimérique d espérer qu'un Etat belligérant consentirait jamais à soumettre l'appréciation de la validité de ses prises à untribunal dans lequel siégerait un représentant de la partie adverse. Ainsi naquit l'idée de la Constitution de plusieurs
N Cours d'appel en matière de prises, une par chaque Etal l)elligéraiit, comprenant deux de ses ressortissants et trois neutres, et cela au début de chaque guerre. Ce n'était certes pas l'idéal et Thistitut de droit international, qui s'est raUié à ce système (1), ne Ta certainement pas considérée comme tel. Mais il constituait une améhoration et il a prévalu. C^est même sur notre proposition que ce système a été admis d'abord par la Commission spéciale de Thistitut de droit international réunie à Wiesbaden en 1881, ensuite par l'histitut lui-même en séance plénière à Turin en 188^. " Si le caractère international de la juridiction en matière de prises „ disions-nous, " n'est pas assuré au moins en appel, on n'aura pour ainsi dire rien fait pour la réforme de ces tribunaux. On aura fait beaucoup, au contraire, pour peu qu'on ait fait pénétrer ce principe dans l'organisation de ces tribunaux, ne fût-ce qu'en instance d'appel. Mais, pour que les tribunaux d'appel aient un caractère international, il faut que l'élément désintéressé y soit en majorité. Rien n'oblige à organiser un tel tribunal d'appel : il peut y en avoir un dans chaque Etat belligérant. Si, au début de chaque guerre, chaque partie belligérante en organise un, le but est atteint. M. Arntz a fait voir que la présence d'éléments étrangers dans la composition de ces tribunaux n'atteignait point le principe de la juridiction, les juges étrangers eux-mêmes tenant leur juridiction de la souveraineté de l'Etat qui les admet. En principe, rien ne s'opposerait même à ce qu'un juge sujet de l'Etat ennemi en fît pai'tie. Toutefois, en pratique, on lieurterait ainsi des répugnances très explicables, ainsi que l'a fait remarquer M. Bluntschh. Mais absolument rien ne s'opposerait à ce que chaque Etat belligérant composât le tribunal d'appel de juges choisis par les Etats neutres en majorité, et de ses propres sujets. „ C'est à la suite de ces observations que la Commission a accepté la formule du § 100 de son Règlement des Prises maritimes.
(1) Annuaire de l'InslUul de droit inlernalional, années 1882-1883,1,. 161, et années 1887-1888, p. 213.
879. C'était un premier pas vers une réforme plus com- ' plète. Les idées ont singulièrement marché depuis et les délégués des divers Gouvernements ont en majorité accepté en 1907, ce que des savants de premier ordre croyaient inaccepiable en 1881 et môme en 1887 : l'idée qu'un belligérant pût consentir à soumettre l'appréciation de la validité de ses prises à un tribunal dans lequel siégerait un représentant de la partie adverse. Mais certains délégués ont résisté, d'autres ont fait des réserves et aucun Gouvernement n'a ratifié. Si la Conférence avait repris la solution imparfaite, préconisée comme un progrès relatif par l'Institut, il y a tout lieu de croire que, dans la guerre actuelle, chaque Etat aurait constitué une Cour d'appel internationale en matière de prises, composée comme il l'avait proposé. Les objections de fond formulées par F Angleterre n'auraient plus eu de base sérieuse, et la composition de cette Cour n'aurait présenté aucune difficulté, ni produit aucun froissement.
Si l'organisation d'une Cour d'appel permanente en matière de prises présente les avantages que nous avons signalés, notamment celui d'amener une certaine uniformité dans la jurisprudence, et ceci est hicontestable, l'avantage de rendre la jurisprudence plus stable est peut-être assez douteux. L'excès en tout est un défaut et une jurisprudence trop stable n'est pas l'idéal. Mais elle présente un autre inconvénient. Il est d'une grande importance que la Cour permanente se compose des hommes les plus compétents, jouissant, dans la science, de la plus haute autorité, et les mérites de ceux qui ont été choisis quelques années avant la guerre peuvent avoir été éclipsés au moment où la guerre éclate, par des hommes d'une autorité plus haute et plus incontestable. Quant aux difficultés que l'on rencontre, quand il s'agit de la composition d'une cour d'appel internationale permanente, elles n'ont que trop apparu quand la Conférence de la paix en 1907 a abordé cette partie de sa tâche. Aux termes de l'article 10, la Cour, internationale se compose de juges et de juges suppléants nommés par les puissances conti*actantes et qui tous devront être juris-
consultes versés dans les questions de droit international maritime et jouissant de la plus haute considération morale. A cela rien à dire et c'est avec raison qu'à la proposition d'y comprendre des amiraux à raison de leur compétence technique, on a répondu, comme l'a fait le premier délégué américain, que la mission de juger appartient naturellement aux jurisconsultes et que, si des difficultés techniques surgissent, elles peuvent être résolues par des officiers de marine, appelés à titre d'assesseurs ou de consultants, comme l'admet l'article 18. Il existe une difficulté plus sérieuse. La cour fonctionne au nombre de quinze juges, aux termes de l'article 14, et elle siège au nombre de neuf juges au minimum : c'est comme le dit cet article, le quorum nécessaire. Il y a en outre des juges suppléants. Mais, et c'est ici que commencent les difficultés, huit des quinze juges sont nommés par les Etats considérés comme grandes puissances maritimes, et sont toujours appelés à juger. Ces puissances sont : l'Allemagne, les Etats-Unis d'Amérique, r Autriche-Hongrie, la France, la Grande-Bretagne, Tltalie, le Japon et la Russie. Les autres puissances contractantes nomment également chacune un juge ou un juge suppléant, mais ils ne siègent qu'à tour de rôle suivant un tableau annexé à la Convention.il pourra donc se passer des années, sans qu'un juge ou juge suppléant désigné par un Etat qui n'est pas une Grande Puissance maritime, soit appelé à siéger, tandis que le représentant d'un des grands Etats maritimes privilégiés le sera toujours.
Cette distribution, cette inégalité, ce privilège en faveur des grands Etats souleva la plus vive opposition au sein de la Conférence et, si un certain nombre de délégués des Etats inférieurs ont refusé leur vote à la Convention, si d'autres ne l'ont votée que sous réserve ou se sont abstenus, c'est à cela qu'on le doit. M. de Bustamante a parfaitement fait ressortir l'injustice profonde de ce système essentiellement contraire au principe de l'égalité des Etats (1). Nous n(5 pouvons nous empêcher de reproduire l'observation par laquelle il
(1) de Bustamante, op. cit., pp. 540 et ss.
termine sa forte argumentation : " Dépouillé de toute vaine rtiétorique l'argument capital des défenseurs de la -Convention se réduit à prétendre que les Etats assez forts pour faire plus de captures et avoir plus de litiges, ont besoin d'avoir une part plus grande et une influence plus considérable dans le tribunal que les autres. C'est oublier également que la société des nations ne peut admettre que Ton ii^sure le droit à organiser la justice d'après l'intérêt que l'on a à ses résolutions ; ni qu'on établisse entre les Etats un ordre hiérarchique tout-à-fait incompatible avec leur égalité fondamentale; ni que le droit, jusqu'ici arme puissante des faibles, serve d'instrument de domination aux puissants ; ni qu'une nouvehe aristocratie bouleverse les fondements de la communauté juridique des nations et ne laisse à la longue d'autre espérance de vie pour les petits qu'une nouvelle et terrible conflagration universelle. „
Ces protestations d'un des membres les plus savants de la deuxième Conférence de la Paix, du premier délégué de la République de Cuba, M. de Bustamante, sont justes. M. Ruy Barbosa, délégué du Brésil, s'est fait l'organe éloquent des mêmes protestations devant la Conférence. Elles n'ont pas abouti et nous le regrettons. Le respect des droits des petits Etats, théoriquement professé par les Grandes Puissances et par leurs représentants, n'est pas encore entré dans leur àme. Sans que les forts aillent jusqu'à leur refuser le droit à la vie à raison de leur faiblesse même, comme l'ont fait des écrivains illustres dans certains grands pays, il semble qu'aux yeux de quelques unS; ovi leur fasse une faveur en leur accordant certaines garanties d'impartialité et de justice dans les règlements des conflits internationaux, et qu'elles ne doivent pas être aussi complètes que celles réservées aux grands Etats. Peut-être le spectacle que nous offre la guerre actuelle, celui de certains petits Etats luttant jusqu'à la mort pour le maintien et le salut de leur indépendance, sera-t-il de nature à modifier, dans une certaine mesure, non seulement en théorie, mais en pratique, les idées existant encore à cet égard.
880. Quelles sont les décisions des tribunaux de prises nationaux qui peuvent être Tobjet d^un recours? L'article 3 répond à la question. Ce sont V toutes les décisions concernant les propriétés dune Puissance ou d'un particulier neutre; 2** celles qui concernent des propriétés ennemies dans trois cas seulement, lorsqu'il s'agit : a) de marchandises chargées sur un navire neutre ; b) d'un navire ennemi capturé dans les eaux territoriales d'une Puissance neutre, dans le cas où cette Puissance neutre n'aurait pas fait de cette capture l'objet d'une réclamation diplomatique; d'une réclamation fondée sur l'allégation que la capture aurait été effectuée en violation, soit d'une disposition conventionnelle entre les Puissances belligérantes, soit d'une disposition légale édictée par le belligérant capteur. L'alinéa final ajoute que le recours peut être motivé en fait aussi bien qu'en droit, ce qui semble aller de soi puisqu'il s'agit d'une Cour d'appel et non d'une Cour de cassation.
881. 11 résulte du texte même que le recours ne peut pas être formé par les ressortissants de l'Etat capteur, et les discussions qui ont eu lieu confirment nettement cette conclusion. Un délégué anglais a fait remarquer que généralement, en cas de blocus, les navires de TEtat qui a étabh le blocus sont^es premiers à le violer. Des réclamations formées par les navires de l'Etat capteur n'intéressent pas le droit international. Mais il en résulte aussi que lorsqu'il s'agit d'une propriété neutre, le particulier neutre peut, aussi bien que l'Etat neutre, comparaître et agir devant la Cour des prises, lorsque la décision des tribunaux nationaux a porté atteinte à ses propriétés et l'article 4 le dit en termes formels, tout en réservant le droit de la Puissance dont il relève de lui interdire l'accès de la Cour ou d'agir elle-même en ses lieu et place. La Puissance neutre dont relève le particuher neutre peut avoir intérêt à agir en ses lieu et place, et nous comprenons la disposition qui lui réserve ce droit : les droits du particulier neutre ne sont pas compromis. Ils le seraient assez gravement si, sans se substituer à lui, la
Puissance neutre lui interdisait d'agir dans un intérêt politique. Mais c'est à notre avis une question de législation interne, bien que Ton comprenne difficilement qu'un Etat neutre fasse ainsi bon marché des intérêts de ses ressortissants. Au premier abord il semble que la: Convention ne dût pas prévoir cette hypothèse. Mais il fallait bien déterminer quelle serait Fattitude de la Cour internationale, en présence d'un recours formé par un particulier neutre au ^mépris de cette défense. Et, lorsque l'Etat neutre se désintéresse ainsi des griefs de ses ressortissants, il paraît difficile d'admettre que la Cour internationale doive s'en occuper.
En ce qui. touche les propriétés privées ennemies, ce n'est pas sans une légère résistance de la part de l'Angleterre que la Conférence a admis le recours devant la Cour internationale des prises. Mais elle a fini par y consentir. Toutefois ce droit de recours est loin d'avoir été admis dans une mesure aussi large que pour les propriétés neutres, et les cas daiis lesquels il l'est sont expressément limités.
Le premier est celui où il s'agit de marchandises chargées sur un navire neutre. En cas pareil, on le sait, le pavillon couvre la marchandise à moins qu'elle ne constitue de la contrebande de guerre. Cette disposition est importante puisqu'il en résulte que la Cour internationale aura à déterminer ce qui peut constituer et constitue de la contrebande de guerre, alors que la doctrine et la pratique des divers Etats n'ont pas encore résolu cette question d'une manière uniforme. 11 est vrai que la Déclaration de Londres l'a résolue depuis. Mais elle n'a pas été ratifiée jusqu'ici et il semble qu'au moment où nous écrivons ces lignes (30 juin 1916) l'Angleterre soit moins disposée que jamais à la ratifier ( I ). Cela rendra l'acceptation d'une Cour internationale des prises permanente et unique bien difficile.
(1) Naval prize ad de 1864, art. 20 et Oppenheim, op. cit., t. II, p. 555.
L'Angleterre n'avait jamais ratifié la Déclaration de Londres par suite de l'opposition de la Chambre des Lords lorsque la guerre a éclaté. En conséquence les autres Etais ne l'avaient pas ratifiée davantage. Mais l'Ordonnance des prises allemande du 30 septembre 1909, ainsi que les Instructions françaises du 12 décembre 1911, pour l'application du droit international en temps de guerre, n'en
Le second cas est celui où un navire ennemi a été capturé dans les eaux territoriales d'une Puissance neutre, pourvu, dit Farticle 3, que cette Puissance n'ait pas réclamé diplomatiquement contre la capture. M. de Bustamante qui a examiné avec tant de sagacité les dispositions des Conventions de La Haye, estime que ce critérium " est très curieux et difficilement justifiable Nous irons plus loin et nous avouons franchement que nous ne le comprenons pas. Pourquoi subordonner le droit de recours du particulier lésé à la condition (car il s'agit d'une condition plutôt que d'un critérium) que l'Etat neutre, dont les droits ont été également méconnus, dont la neutralité a été violée, n'ait pas réclamé diplomatiquement. Deux intérêts ont été lésés : un intérêt privé, et l'intérêt de la souveraineté de l'Etat neutre. Tout au plus pourrait-on admettre la suspension des droits du particulier jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la réclamation diplomatique. Mais nous l'admettrions difficilement, l'accueil favorable d'une réclamation diplomatique dépendant en définitive du bon vouloir et du sentiment d'équité de celui à qui elle s'adresse.
882. L'article 3, alinéa 2, lettre c de la Convention n'admet, en dehors de ces deux cas, s'agissant de la capture de la propriété privée ennemie, que les réclamations basées sur une infraction à une convention entre les Parties belligérantes ou à une disposition légale édictée par le belligé-
sonl que des reproductions ou traductions à peu près littérales. Rien n'empêchait cependant ces deux Etats de les révoquer puisqu'elles n'avaient pas de force conventionnelle. Peu de jours après l'explosion de la guerre actuelle, le 20 août 1914, un Order in Council reconnut cependant à la Déclaration de Londres force légale pour la guerre actuelle sous certaines modifications. Un Sécret ultérieur du 24 octobre 1914 alla plus loin, en ce qui concerne spécialement la contrebande. VOrder in Council du 1-2 mars 1915 concernant le commerce avec Tennemi modifia les dispositions de la Déclaration de Londres sur plus d'un point pour la réglementation du droit de blocus. Mais, en juin 1916, ces divers décrets ont été révoqué-!, comme l'Angleterre avait du reste le droit de le faire, puisqu'elle n'était point liée contractuellement. D'oii il résulte que les Cours de prises anglaises appliqueront désormais les règles du droit international positif, suivant les conceptions de la doctrine anglaise, comme elles l'ont toujours fait. C'est le naufrage provisoire de la Déclaration de Londres et aussi de la Cour d'appel internationale des prises.
rant capteur. Pourquoi ne pas les admettre chaque fois que la capture a été faite au mépris des règles du droit international, sans qu'il taille pour cela qu'il s'agisse de règles consacrées par un traité formel entre les Parties belligérantes ou par une disposition légale du belligérant capteur? Pourquoi ne pas les admettre par exemple quand le navire capturé est un navire privilégié exempt de capture ? un navire destiné à une mission scientifique ou religieuse par exemple? On aperçoit dans des dispositions de ce genre la trace d'une doctrine anglaise assez persistante d'après laquelle, en droit strict, l'intervention d'une juridiction des prises n'est nullement nécessaire s'agissant de la capture de la propriété privée ennemie, qui apparaît comme un simple fait de guerre de la légalité duquel le belligérant capteur n'a pas plus à rendre compte devant un tribunal quelconque que de celle d'un autre fait de guerre quel qu'il soit.
883. L'Etat ennemi ne figure point parmi les intéressés auxquels l'article 4 de la Convention attribue le droit de recours devant la Cour internationale. Pourquoi ? Parce que selon M. de Bustamante, d'après les principes du droit international en vigueur, principes avec lesquels la Conférence se déclare implicitement d'accord, la propriété de l'Etat ennemi sur mer est, en vertu de la guerre, un objet de capture légitime " sans qu'aucun jugement préalable soit nécessaire pour opérer sa transmission à l'occupant. „
Qu'il en soit ainsi des navires de l'Etat ennemi qui servent directement ou indirectement à la guerre, cela ne peut laisser le moindre doute. Les autres navires appartenant à l'Etat, et il en est ainsi par exemple des paquebots destinés à des transports de voyageurs ou d'envois postaux, sont objets de capture légitime, dit M. de Bustamante. Sans doute. Mais il en est de même des navires de commerce ennemis et cependant leur capture doit être jugée. Il n'y a donc pas de lien nécessaire entre ces deux idées : l'illégitimité de la capture et la nécessité de l'intervention d'un tribunal des prises. Mais il est certain que notre texte semble bien impliquer
qu'en aucun cas il n'y a lieu à réclamation devant un tribunal des prises, ni par conséquent à recours devant le tribunal international, s'agissant d'un navire quelconque appartenant à un Etat belligérant. Ce système qui est celui de la Convention de La Haye est-il conforme aux principes du droit international en vigueur? Est-il rationnel?
Quant au droit international actuel, nous croyons bien que M. de Bustamante est dans le vrai. Les ouvrages qui traitent du jugement des prises prévoient le cas où il s'agit de navires marchands ennemis, nullement celui où il s'agit de navires appartenant à l'Etat ennemi. Sans doute il n'en résulte pas que le principe, d'après lequel toute prise doit être jugée, ne s'applique pas aux navires de plaisance ou d'agrément et aux navires de pêche qui eux aussi constituent propriété privée. Mais les navires appartenant à l'Etat ennemi semblent tomber sous le coup d'une appropriation sans formalités comme objets mobiliers, absolument comme dans la guerre sur terre le belligérant qui occupe ou envahit simplement le territoire ennemi s'empare de tous les objets mobiliers appartenant à l'Etat ennemi, sans qu'il doive faire constater par une juridiction quelconque la légitimité de cette appropriation. Nbus ne voyons pas que cette question ait été examinée par les auteurs en ce qui concerne les navires appartenant à l'Etat ennemi et la raison en est probablement que tous les navires qui appartiennent à TEtat sont directement ou indirectement destinés, en cas de guerre, à des usages militaires. On peut bien, il est vrai, mentionner les paquebots-poste qui, dans certains pays, appartiennent parfois à l'Etat comme ne présentant pas ce caractère et c'est une grave question que celle de savoir s'ils ne devraient pas être immunisés et à l'abri de toute capture. Mais en dehors de ces navires et de ceux qui, à raison de leur mission spéciale, doivent être indubitablement privilégiés, M. Fauchille, dans son premier rapport sur le Projet de Manuel des lois de la guerre maritvmey ne mentionnait que les navires employés à un service de balisage, de police ou de douane. Nous ne connaissons pas d'exemple de décisions rendues
par des Cours des prises sur la capture de semblables navires, et il nous paraît que M. de Bustamante a mison de dire qu'il n'est pas d'usage de soumettre à ces Cours la question de la légalité de la capture de navires d'Etat, quels qu'ils soient. L'Institut de droit international les y soumet cependant, au moins implicitement, sans que la question ait même été discutée, et il nous paraît utile d'en décider ainsi à Pa venir (pourvu bien entendu qu'il ne s'agisse pas de navires servant directement ou indirectement à la guerre), parce qu'il y a toujours certaines questions qui peuvent soulever des doutes : par exemple celle de savoir s'il s'agit de navires neutres ou de navires ennemis et même, au cas où il s'agirait de navires ennemis, s'ils n'appartiennent pas à certaines classes de navires privilégiés. Mais dans l'état actuel du droit international positif et coiUmnier nous ne croyons pas qu'il en soit ainsi.
884. Est-ce seulement des décisions en dernier ressort que l'on pourra interjeter appel devant la Cour internationale. Si la décision d'un tribunal national des prises peut encore être attaquée devant une juridiction supérieure également nationale, faudra-t-il attendre que Cette dernière ait également statué, et n'est-ce que contre la décision de celleci que le recours pourra être formé? La question a été soulevée et a donné lieu à un débat entre la délégation allemande et la délégation anglaise, la première ayaiîl proposé, dans le but de réaliser une économie de temps et de trais, de n'autoriser qu'une instance devant les Tribunaux de première instance et de permettre en conséquence le recours immédiat contre celte décision, la seconde de l especter à cet égard l'organisation existante des Tribunaux nationaux et de n'autoriser le recours que contre la décision définitive terminant le litige devant la juridiction nationale. La sentence d'un Tribunal suprême de l'Etat capteur devait être, d'après la délégation anglaise, d'une grande utilité au Tribunal international. La question a été résolue au moyen d'une espèce de compromis. L'article 6 de la Convention
porte, en son premier alinéa, que, dans les cas où la Cour internationale est compétente, le droit de juridiction ne peut être exercé à plus de deux degrés, et qu^il appartient à la législation de TEtat capteur de décider si le recours est ouvert après la décision rendue en premier ressort ou seulement après la décision rendue en appel ou en cassation. Cette disposition est un peu ambiguë. La Conférence de la Paix semble considérer Finstance en cassation, comme impliquant un degré de juridiction séparé. Dans la terminologie des juristes il n'en est pas ainsi, parce que la Cour de cassation ne prononce pas sur le fond du litige. Quid si une Cour de cassation a statué l'annulation d'une décision et renvoyé devant une Cour des prises autrement composée ? Des questions assez délicates peuvent surgir ici. On ne pouvait s'attendre à ce qu'elles fussent toutes prévues et résolues par une assemblée composée en grande partie de jurisconsultes éminents sans doute, mais non versés particulièrement dans ces questions de détail et; pour le surplus, de diplomates et d'hommes de guerre.
885. Le dernier alinéa de l'article 6 contient encore une disposition importante dont le but manifeste est d'éviter que, par des lenteurs calculées, on ne parvienne à éluder l'intervention de la Cour internationale des prises. Il suffira de la reproduire ici : " Faute par les Tribunaux nationaux d'avoir rendu une décision définitive dans les deux ans à compter du jour de la capture, la Cour peut être saisie directement „, — Inutile de la justifier ou de la commenter.
886. La Convention de La Haye ne contient malheureusement aucune disposition sur l'administration de la preuve et sur l'ordre dans lequel elle doit être imposée. L'importance de cette question lui avait cependant été signalée, nous l'avons dit, par un de ses membres à la fois diplomate et jurisconsulte éminent, M. Hagerup. Il avait exposé en termes nets et énergiques l'erreur dans laquelle la pratique des Tribunaux des prises versait à cet égard.
On sait qu'en effet c'est le capturé qui est considéré comme demandeur et sur qui pèse en conséquence le fardeau de la preuve, tandis que le capteur est considéré comme Défendeur et n'a rien à prouver. Cette erreur imputable d'ailleurs à beaucoup de législations internes auxquelles la -jurisprudence des Cours des prises ne fait que se conformer a pu entraîner celles-ci à se prononcer en cas de doute pour la légitimité de la prise. Cette matière est difficile et le problème ne peut en réalité être résolu que par des distinctions délicates si Ton veut se conformer à Téquité. M. Hagerup aurait voulu que Ion établît des règles générales relatives aux moyens de justifier à suffisance de droit, la nationalité, la propriété, la distinction d'une cargaison ou d'un navire. M. de Bustamanle constate que " malgré l'importance indubitable de ces questions et peut-être à cause de leur véritable difficulté, elles ne furent point résolues dans le projet d'une façon concrète et définitive „. La vérité est, nous semble-t-il, qu'elles n'ont point été résolues du tout. Peutêtre le sort des observations si justes de M. Hagerup eût-il été différent, s'il les avait fait suivre d'un projet de solution de ces grosses difficultés, suivant la nature des points de fait à élucider.
887. L'article 7 est celui qui devait faire échouer provisoirement et pour un temps peut-être plus long qu'on ne l'a cru d'abord, toute l'institution de la Cour internationale des prises. D'après quelles règles de droit international la Cour des prises devrait elle résoudre les questions de droit dont elle serait saisie?... L'article 7 porte : Si la question de droit à résoudre est prévue par une Convention en vigueur entre le belligérant capteur et la Puissanctf qui est, ellemême, partie au litige ou dont le ressortissant est partie au litige, la Cour se conforme aux stipulations de la dite Convention „. C'est très clair, mais d'abord il s'en faut que des Conventions internationales aient prévu toutes les questions de droit international sur la solution desquelles il existe de graves divergences entre les pratiques et même les
doctrines suivies dans les divers Etats, et ce sont précisément celles sur lesquelles il y a le plus de désaccord qui n'ont pas été résolues conventionnellement. Aucune des Conventions de La Haye n'a même été ratifiée par tous les Etats, et celles de ces Conventions qui ont été ratifiées par la plupart des Etats contiennent toutes une clause que nous considérons plutôt comme malheureuse et aux termes de laquelle elles ne sont obligatoires (même entre deux Puissances contractantes) que si toutes les Parties intéressées dans la guerre l'ont ratifiée. D'où il résulte que Ton pourrait bien soutenir que, dans la guerre actuelle par exemple, elles ne sont conventionnellement obligatoires pour personne. Que faire dès lors et d'après quel droit la Cour internationale jugera-t-elle? L'alinéa 2 de l'article 7 répond à la question. " La Cour applique les règles du droit international. Si des règles généralement reconnues n'existent pas, la Cour statue d'après les principes généraux dit droit et de Véquité „ . L'alinéa 3 ajoute que ces disj)ositions sont également applicables en ce qui concerne l'ordre des preuves ainsi que les moyens qui peuvent être employés Remarquons en passant que c'est la seule disposition que l'on trouve dans la Convention, sur l'ordre et les moyens de preuve, et, comme sur ce point on admet encore jusqu'ici très généralement la régie fausse et inique que la preuve de l'illégitimité de la capture retombe sur le capturé, la Convention la maintient implicitement. Quant au fond du droit, la Cour na pour mission d'appliquer les règles du droit international que si elles sont généralement reconnues. Dans son beau livre sur le droit maritime et les doctrines anglaises, M. Charles Dupuis a remarquablement exposé les différences notables et nombreuses qui existent entre les doctrines anglaises et les doctrines continentales, en ce qui concerne spécialement les règles des prises maritimes. Aussi le Gouvernement anglais a-t-il fait observer que, sur des points importants et nombreux, il n'y avait pas de règles généralement reconnues et qu'il ne pouvait admettre une Cour internationale qui ne serait pas appelée seulement à appliquer le droit mais à
le créer. C'est précisément ce qui Fa amené à provoquer la réunion de la Conférence navale de Londres, aux fins d'arriver à un arrangement sur la question de savoir quels sont les principes du droit international le plus généralement reconnus " sur les matières où la pratique des nations a divergé et de formuler ainsi les règles que, dans Fabsence de dispositions spéciales conventionnelles applicables à un cas donné, la Cour aurait à suivre, pour rendre des arrêts sur les appels portés devant elle „ (l). Malheureusement, non seulement l'on n'a pu réaliser l'accord sur toutes les questions à résoudre, mais la Déclaration navale de Londres, non ratifiée jusqu'ici, semble plus éloignée que jamais de la ratification, ainsi que nous en avons fait la remarque plus haut. Ses délibérations et ses solutions n'en présentent pas moins le plus haut intérêt, et la plus grande importance. Nous nous réservons de les examiner en traitant de la neutralité qu'elles concernent spécialement.
U) Lettre de Sir Francis Berlie, ambassadeur de S. M. l)ritanni(iue à Paris, à M. Stephen Piclion, ministre des Affaires Etrangères.
LIVHK V
De la guerre aérienne dans les rapporis enlt-e belligérants.
Observations générales et aperçu historique.
-888. La guerre aérienne est certainement une des plus merveilleuses et des plus redoutables innovations de cette civilisation moderne dont l'Europe est si fière. C/est en Europe, en effet, il faut bien le dire, que lïdée a germé et qu'elle s'est développée. A-t-elle le droit de s'en féliciter, de s'en glorifier? Nous ne le pensons pas. C'est en Europe que l'on est parvenu pour la première fois à résoudre un problème plus ardu : celui du plus lourd que l'air. Dès lors, la guerre aérienne était née. A peine ces inventions nouvelles avaient-elles \^u le jour que les nations rivalisèrent d'ardeur pour chercher à les utiliser aux fins de s'entre-détruire. Il en fut ainsi avant même qu'elles eussent été perfectionnées, alors que les accidents étaient encore nombreux et parfois désastreux. On ne songea guère aux avantages qui pourraient en résulter pour le développement des relations pacificiues entre les Etats. On songea surtout à la guerre. C'était, du reste, l'accomplissement d'un beau rêve. Il' y avait si longtemps que l'on avait cherché à tirer parti des ballons pour favoriser les opérations militaires, même quand ils ne constituaient encore que des instruments indociles et fantasques, n'obéissant aucunement à la volonté de l'aéronaute, livrés au hasard du vent dont il fallait attendre le bon plaisir et subir les caprices. A la vérité, on avait pris le parti de les mettre à la chaîne et les ballons captifs ont pu rendre certains services d'observateurs pendant les guerres de la
première république française. L'on prétend même que la victoire de Fleurus fut due en partie à l'activité du ballon captif V Entreprenant, sous la direction de Coutelle. Mais l'on est en droit de croire que ces services ont été médiocres, puisque Napoléon P' ne jugea pas à propos de s'en servir une seule fois pendant tout le cours de ses nombreuses campagnes. Il fît même fermer la fameuse école d'aéronautes de Meudon, dès son retour de l'expédition d'Egypte et dissoudre les compagnies d'aérostiers. On songea à utiliser les ballons captifs du côté de l'Allemagne lors du siège de Strasbourg en 1870. Mais, la violence du vent ayant gravement contrarié les premiers essais et endommagé les appareils, on y renonça bientôt. Quant à la France elle n'utilisa (jue les ballons libres et seulement comme moyens de correspondance entre Paris assiégé, d'une part, et les départements ainsi que les pays étrangers de l'autre. La plus célèbre de ces ascensions est celle par laquelle Gambetta se transporta de Paris assiégé à Tours qui devint alors le siège du gouvernement. Nous mentionnerons aussi pour mémoire la tenta- (ive malheureuse de l' Autriche-Hongrie en 1849, lorsdusièp^e de Venise, pour employer de petits ballons non montés chargés de bombes qui devaient tomber dans un espace de temps déterminé, par l'effet de la combustion d'une mèche, et occasionner des destructions dans la ville assiégée. L'emploi de pareils engins de dévastation, dénués de toute direction et de toute précision, était certainement d'autant plus odieux qu'il menaçait l'existence d'une population inoffensive tout autant que la force armée de l'ennemi et ses moyens de défense. Le résultat en fut au surplus misérable. Plusieurs des mèches se consumèrent plus tôt qu'on ne l'avait calculé, et certains de ces ballons furent rechassés par le vent vers ceux qui les avaient lancés, leur causant beaucoup plus de mal qu'à l'ennemi.
889. Après la guerre de 1870, on se mit à étudier avec plus d'ardeur le problème de la dirigeabilité des ballons, en France principalement où le service des aérostats militaires
fut réorganisé sous l'énergique impulsion de Gambetta, et où l'on créa des compagnies d'aérostiers qui participèrent aux diverses campagnes françaises dans Fextrême Orient, notamment dans le Tonkin, à Madagascar et en Giiine. Dans les autres pays de l'Europe il en fût de même, par exemple en Allemagne, en Angleterre, dans l'Autriche- Hongrie, en Italie et en Russie. On se servit de ballons avec des résultats importants dans la guerre du Transvaal, dans celle du Soudan, dans celle d'Abyssinie et dans la guerre hispano-américaine. Mais, bien que, dès 1884, les capitaines Renard et Krebs en France eussent fourni la preuve de la dirigeabilité des ballons, bien qu'après beaucoup d'essais infructueux et parfois désastreux le comte Zeppelin eût réussi, en Allemagne, à construire de grands dirigeables présentant une certaine sécurité et que des dirigeables eussent été construits dans beaucoup d'autres pays, bien que, faisant un pas de plus, on eût fabriqué avec succès des appareils pins lourds que l'air, ce fut seulement dans la guerre italo- turque que l'un des belligérants, l'Italie, utilisa pour la première fois des appareils perfectionnés obéissant avec sûreté et avec précision à la direction de l'aéronaute. Ce bref exposé des progrès si laborieux de l'aérostation suffit pour faire comprendre que, tout en conservant l'espoir de faire de l'aérostat de guerre un auxiliaire précieux dans leurs luttes violentes, les Etats ne se soient guère préoccupés au début et aussi longtemps que les expériences de dirigeabilité des aérostats n'auraient pas donné des résultats pleinement satisfaisants, de réglementer d'une manière quelque peu complète la guerre aérienne. L'emploi de ballons captifs ne pouvait d'ailleurs donner lieu à aucune difficulté. C'étaient évidemment les lois de la guerre terrestre qui étaient applicables puisqu'il s'agissait d'engins rattachés au sol par des câbles. Quant aux ballons libres, aussi longtemps que le problème de leur dirigeabihté n'était pas résolu, ils ne pouvaient servir, nous l'avons dit, qu'à maintenir des communications entre une ville assiégée et le reste du pays même avec l'étranger, exceptionnellement à
transporter quelque personnage important dans une région où Ton aurait eu particulièrement besoin de ses services. Il eût été trop hasardeux de vouloir les utiliser pour observer les forces ennemies. Renfermée dans ces limites étroites leur activité, qui n'impliquait aucun fait de belligérance, ne pouvait donner lieu à des difficultés au point de vue de l'application des lois de la guerre. Il est même malaisé de comprendre qu'un Etat, l'Allemagne, ait pu songer à traiter comme espions les aéronautes chargés d'un pareil service. C'est cependant ce qui eut lieu, comme nous le verrons, clans le cours de la guerre franco- allemande en 1870. Un rôle beaucoup plus important leur échut bientôt, nous l'avons dit, dans plusieurs guerres postérieures, qu'ils fussent de simples ballons dirigeables plus légers que l'air, ou des aéroplanes plus lourds que l'air.
890. On avait songé très vite à les utiliser comme observateurs. Aussi longtemps qu'ils se renfermaient dans cette mission, ils ne faisaient que prêter leur concours à des actes d'hostilité sans en accomplir eux-mêmes. Seulement, ils pouvaient se trouver dans la nécessité de se défendre contre une agression venue d'en bas. Car il n'était pas probable qu'une armée ou une place forte permît à ces appareils indiscrets de procéder à leur investigations sans essayer de les détruire. Comment pouvaient-ils se défendre sinon en lançant des projectiles? La question de savoir s'il serait permis à des aéronefs de lancer des projectiles devait donc se poser, immédiatement, dès que l'on entrevit comme possible, comme probable la solution du problème de la dirigeabilité des ballons. Bien que le moment où il serait résolu ne parût pas très proche, la première Conférence de la Paix s'en occupa, sans cependant examiner d'une manière générale la légitimité de la guerre aérienne. On ne songeait guère à la possibilité d'une guerre aérienne proprement dite, à de véritables combats aériens. La perspective de faire des aéronefs de sérieux instruments de combat paraissait encore trop incertaine, trop éloignée.
891. La première Conférence de la Paix avait été saisie par la circulaire russe du Bl décembre 1898 de la proposition d'interdire conventionnellement le lancement de projectiles et d'explosifs du haut des ballons. On se mit d'accord très promptement sur la solution de cette question, d'autant plus promptement peut-être, comme on l'a fait remarquer avec une certaine ironie, qu'à cette époque la solution du problème de la dirigeabilité paraissait encore bien difficile et que certains essais, comme nous l'avons dit, avaient été suivis de résultats désastreux. Bien des délégués ont sans doute considéré comme chimérique l'idée de se servir de ces engins peu sûrs pour lancer des bombes. La Conférence adopta donc à la presque unanimité des voix la déclaration suivante : " Les puissances contractantes con» sentent, pour une durée de cinq ans, à l'interdiction de lancer des projectiles et des explosifs du haut des ballons ou par d'autres modes analogues nouveaux „.
892. Edictée pour cinq ans, cette interdiction conventionnelle était donc périmée lors de la réunion de la IP Conférence de la Paix en 1907. Or, en 1907, des progrès considérables avaient été accomplis dans l'aviation et certains pays avaient pris ou croyaient avoir pris une avance considérable. L'on avait inventé non seulement des ballons dirigeables géants, comme les Zeppelins, qu'on ne se lassait pas de perfectionner, mais des appareils aux dimensions des plus modestes, capables d'évoluer avec une rapidité extrême, obéissant merveilleusement à la direction qu'on voulait leur imprimer, (monoplans, biplans, etc.) et constituant, malgré leur petitesse, de terribles instruments de destruction. La délégation belge déposa cependant le M juillet 1907 un projet de déclaration qui n'était autre que la reproduction textuelle de la Déclaration de 1899; mais les circonstances étaient différentes. Ce qui était chimérique ou apparaissait tel en 1899 était devenu une réalité. Certains pays s'imaginaient, à tort ou à raison, avoir perfectionné l'arme nouvelle beaucoup plus que les autres. Il était à prévoir
qu'ils coiîsentiraieat difficilement à renoncer à cet avantage. Aussi la proposition belge se heurta-t-elle contre la plus vive opposition de la part des représentants de certains grands Ktats, et parmi ses adversaires les plus redoutables, il faut bien le dire, figura M. Louis Renault, lequel au nom de la délégation française s'exprima comme suit : ' Peu importe le mode d'envoi des projectiles. Il est licite de détruire un arsenal ou une caserne, que le projectile employé dans ce but provienne d'un canon ou d'un ballon; il est illicite de détruire un hôpital par un pi'océdé comme par l'autre. C'est ridée essentielle à laquelle nous estimons que l'on doit s'arrêter. Le problème de la navigation aérienne fait de tels pi'ogrès qu'il est impossible de prévoir ce que l'avenir nous réserve à ce sujet. On ne peut donc légiférer en connaissance de cause. On ne peut s'interdire d'avance la faculté de profiter de nouvelles découvertes qui ne toucheraient en rien au caractère plus ou moins humanitaire de la guerre, et qui permettraient à un belligérant d'exercer une action efficace contre son adversaire tout en respectant les prescriptions du Règlement de La Haye „ (1). M. Van den Heuvel fit observer très justement dans sa réponse que le bombardement du haut des ballons appelle plus de sévérité étroite et rigoureuse que celui des forces terrestres et navales. " Il se présente dans d'autres conditions; il pourrait causer des dommages plus considérables à de paisibles non combattants, à des neutres inoffensifs et à des monuments respectables — Nous ne voudrions pas „ avait dit également le délégué de l' Au triche-Hongrie, entraver les progrès de la science, mais nous ne voudrions pas en encourager une application qui, sans offrir d'avantages tactiques suffisants, augmenterait encore les cruautés de la guerre . Rappelons aussi les nobles et judicieuses paroles de Lord Reay, qui, au nom de la délégation britannique, s'exprima comme suit : N'est-il pas suffisant qu'il y ait deux éléments où les nations puissent donner libre cours à leurs animosités et vider leurs querelles sans qu'il soit besoin d'en
(1) Actes et documents de la deuxième Conférence de la Paix, t, I, p. 152.
ajouter un troisième? Dans le domaine des armements nous savons combien il est difficile d'appliquer un remède, le mal étant si répandu qu'il est difficile de savoir par où il faudrait commencer : heureusement que, dans le domaine de la navigation aérienne, le cas est tout autre, et il ne semble pas qu'il soit impossible de prévenir le mal puisqu'aucun peuple ne s'est encore aventuré assez loin pour ne pouvoir plus revenir sur ses pas. La présente Conférence ne manquera pas, j'en suis sûr, de reconnaître que nous rendrions un grand service à l'humanité et à l'œuvre de paix que nous poursuivons en arrêtant les peuples sur cette pente fatale. De plus des considérations d'ordre financier nous enjoignent également de faire tout notre possible pour empêcher un accroissement des dépenses navales et militaires, qui déjà constituent un fardeau écrasant pour tous les peuples, un accroissement qui ne manquerait pas de se faire sentir s'il devenait nécessaire d'ajouter au budget un chapitre pour le développement de la science aérostatique. Je suis fermement convaincu que la nécessité s'impose pour la Conférence d'agir pendant qu'il en est encore temps. A quoi serviraient nos efforts pour adoucir les souffrances causées par la guerre si nous devions permettre qu'il se développât un nouveau fléau, bien plus terrible dans ses effets que les engins dont nous nous efforçons de limiter le champ d'action Et Lord Reay termine son discours en annonçant que la délégation britannique voterait pour la proposition belge. C'est ce qu'elle fit en effet.
Cette proposition subit plus tard, sur la proposition de la délégation britannique, un amendement qui tendait à prolonger la durée de l'interdiction jusqu'à la fin de la troisième Conférence de la paix, et cet amendement fut accepté par 28 Etats contre 8, et 8 abstentions, tandis que la proposition belge le fut par 29 Etats contre 9 et 7 abstentions, la France qui s'était abstenue au vote sur l'amendement Britannique ayant repoussé la proposition belge, et l'Autriche-Hongrie ayant accepté celle-ci, tandis qu'elle avait voté contre l'amendement Britannique. En somme trois
Grandes Puissances : l'Allemagne, la France et la Russie n'ont pas admis Tinterdiction; quatre : les Etats Unis, T Autriche-Hongrie, la Bretagne et l'Italie l'ont acceptée ; une : le Japon, s'est abstenue. Mais il est à remarquer que, si le Japon s'est abstenu et si la délégation allemande a voté contre, c'est qu'il leur a paru parfaitement inutile de proclamer cette interdiction dès qu'elle n'était pas acceptée à lunanimité, observation dont on ne peut méconnaître la justesse. Au point de vue tout au moins de l'avantage économique que l'interdiction pouvait procurer en permettant d éviter un nouvel accroissement des dépenses militaires, l'interdiction ne pouvait présenter aucune utilité si elle n'était pas unanimement acceptée, et au point de vue humanitaire, cette utilité devenait problématique.
893. La discussion eut du moins un effet heureux. Elle fit comprendre la nécessité de modifier le texte de l'article 25 du Règlement des lois et usages de la guerre sur terre, afin de rendre applicable au bombardement par des aéronefs l'interdiction qu'il édicté. L'article 25 du Règlement de 1899 portait simplement : " Il est interdit d'attaquer ou de bombarder des villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus,, . Dans le but nettement affirmé d'apphquer la même interdiction au bombardement par aéroplanes, on y ajouta les jnots : par quelque moyen que ce soit, de sorte que l'article porte : " Il est interdit d'attaquer ou de bombarder par quelque moyen que ce soit, des villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus „. Ces mots y ont été intercalés sur la proposition du général Amourel afin de préciser le texte primitif bien qu'il la considérât déjà comme contenue dans celui-ci à raison de la généralité de ses termes. Quoi qu'il en soit, l'interdiction est formelle et il est important de le noter. Les règles de la guerre sur terre sont assez différentes en effet de celles de la guerre sur mer, s'agissant du bombardement et c'est bien aux règles de la guerre sur terre que l'on s'est référé, ce qui est du reste assez naturel, puisque les opérations prévues sont de celles
qui s'accomplissent par des forces agissant au-dessus de la terre et non au-dessus de la mer et produisant leurs effets destructeurs sur terre.
894. Quatre ans après, en ,1911, lors de sa session de Madrid, l'Institut de droit international s'est occupé à son tour des problèmes que soulevaient nécessairement et que rendaient plus actuels les progrès de la navigation aérienne. Dès 1900, lors de la session de Neufchatel, la question du régime juridique des aérostats avait été portée à son ordre du jour et il avait été désigné deux rapporteurs, MM. Paul Fauchille et Nys dont les conclusions premières, soumises à l'Institut en 1902, ne s'identifiaient pas complètement. Mais il avait été résolu que l'Institut limiterait tout d'abord la discussion à certaines questions de principe, dont l'examen fut du reste ajourné et ne fut repris qu'après un nouveau projet et un nouveau rapport à Madrid. Dans l'intervalle l'Institut avait admis, en 1906, à l'occasion de la réglementation internationale de la télégraphie sans fil, le principe que Vair est libre et que les Etats n'ont sur lui en temps de paix et en temps de guerre, que les droits nécessaires à leur conservation, principe que nous examinerons plus loin. En 1911, les membres de i'Inslitut réunis à Madrid se mirent assez facilement d'accord sur certains principes essentiels relatifs au régime juridique des aérostats en temps de paix. Il n'en fut pas de même en ce qui concerne le temps de guerre et immédiatement surgit la question de savoir si la guerre aérienne devait être permise. La question avait pris beaucoup plus d'ampleur et d'importance que devant la Conférence de 11)07. En quatre ans la navigation aérienne avait fait des progrès gigantesques. L'éventualité d'une véritable bataille aérienne, d'une lutte entre escadres d'aéronefs, ne s'était présentée à la Seconde Conférence de la Paix que comme une possibilité lointaine. Il n'en était plus de même en 1911. Le perfectionnement rapide et pi odigieux des appareils plus lourds que l'air, appareils plus maniables, mieux dirigeables, obéissant
mieux à la volonté de ceux qui les emploient, rendait probable ce qui n'était qu'une vision lointaine. La question de savoir si la guerre aérienne devait être permise acquérait une actualité et une importance qu'elle n'avait certes pas en 1907, qu'elle n'avait jamais eue.
895. L'assemblée était saisie d'un projet de M. Fauchille permettant la guerre aérienne en termes généraux, sans autres restrictions que celles imposées par le respect des droits des neutres. Un contre-projet de M. von Bar conte-' nait au contraire une disposition qui l'excluait en principe :
En général, il est interdit de se servir des aérostats, ballons ou aéroplanes comme moyens de destruction ou de combat „. C'était répudier non seulement la guerre aérienne proprement dite entre deux ou plusieurs aéronefs, dans l'espace aérien, mais l'emploi des appareils pour commettre des hostilités sur terre. La discussion fut ardente et prolongée. Certains membres de la Commission, entre autres MM. HoUand et Westlake, s'étaient déclarés absolument contraires à la guerre aérienne. Il ne s'agissait pas d'ailleurs de savoir si cette guerre était légitime en soi, aussi longtemps que des conventions internationales ne l'auraient pas interdite par des motifs humanitaires, dans l'intérêt universel des Etats, mais s'il était utile qu'elle le fût, et que d'un commun accord les Etats renonçassent à ce genre où à ce moyen d'hostilités ; si tout au moins il n'y avait pas un intérêt humanitaire à ce qu'elle fût restreinte ou limitée. Il semble cependant, il faut bien le dire, que dans le cours des délibérations, certains orateurs se soient mépris sur la portée de la question. Que la guerre aérienne soit légitime en général, abstraction faite d'une convention internationale qui vienne à l'interdire ou à la limiter, cela n'est pas douteux et la pensée véritable de ceux qui font la guerre à la guerre aérienne est qu'une convention qui l'excluerait ou la limiterait serait une œuvre utile et souhaitable.
896. Plusieurs opinions apparurent immédiatement dans le cours de la discussion. Certains membres, les membres
Français notamment étaient d'avis de l'admettre sans réserve, sauf M. de Lapradelle qui faisait une restriction, et la plupart des membres Belges se rallièrent à cette opinion, voyant sans doute dans les aéronefs l'arme des faibles. Quant aux membres Français, il est possible qu'ils aient été influencés à leur insu par le fait que la France avait pris, à - cette époque, dans le domaine de l'aviation, une avance considérable sur les autres pays. On ne réfléchissait pas que les aéronefs sont aussi bien l'arme des forts que celle des faibles, la ville d'Anvers a été la première à en faire la triste expérience, et que certains pays excellent dans Fart de perfectionner et d'appliquer ce que d'autres ont inventé. M. Holland, d'autre part, restait adversaire de tout emploi des aéronefs dans un but militaire. Il n'en voulait même pas comme agents de communication ou d'exploration. C'était peut-être un système très logique ; mais si l'on tient compte des progrès considérables accomplis par l'aérostation, on pouvait difficilement espérer son adoption . M. Westlake ne se faisait pas illusion sur ce point et proposait avec M. de Labra, M. Albéric Rolin et M. Pasquale Fiore, délaisser aux aéronefs déjà très perfectionnés à cette époque, leur rôle d'explorateurs et d'agents de communications, mais de ne pas les admettre comme moyens de combat.C'était en somme le système des Déclarations de 1899 et 1907. M. de Lapradelle, d'autre part, proposait une distinction ingénieuse entre la guerre aérienne dans un sens vertical, lorsque laréonef lance des projectiles vers la terre ou vers l'eau, et la guerre horizontale, celle qui se produit quand il y a lutte dans l'espace aérien entre deux ou plusieurs aéronefs, cette dernière seule devant être interdite à raison des dangers beaucoup plus grands qu'elle ferait courir à des noncombattants. On aurait dû interdire en conséquence, d'après M. de Lapradelle, tout combat de ce genre aux belligérants au-dessus de la haute mer, de la mer territoriale et de leur propre territoire. Le résultat de la discussion fut assez bizarre. L'assemblée commença par rejeter, à la majorité de 17 voix contre 3, un amendement de M. Holland interdisant
tout acte d'hostilité y compris les actes d'observation, d'exploration ou de communication par le moyen d'aréonefs. Elle rejeta ensuite à la majorité de 15 vofx contre 9, une proposition de MM. VVestlake, Albéric Rolin et Fiore, ne permettant que les actes d'observation, d'exploration ou de communication. Elle adopta ensuite l'article l*^ du contreprojet de M. von Bar ainsi formulé : " En général, il est interdit de se servir des aérostats, ballons ou aéroplanes comme moyens de destruction ou de combat „, ce à la majorité de 13 voix contre 10. Mais, un désaccord s'étant produit sur les dispositions suivantes du contre-projet, l'ensemble en fut rejeté par 13 voix contre 10 et l'on adopta finalement par 14 voix contre 7 une proposition transactionnelle mais un peu vague de MM. de Lapradelle et Mercier, ainsi conçue : " La guerre aérienne est permise, mais à la condition de ne pas présenter pour les personnes ou la propriété de la population pacifique de plus grands dangers qm la guerre terrestre ou maritime „. Après quoi, la suite de la discussion fut renvoyée à la session suivante. Elle n'a pas été reprise jusqu'ici.
897. Il serait difficile d aftirmer que les quatorze membres qui ont adopté cette proposition représentent en réalité l'opinion de la majorité de l'Institut tout entier. Mais il est aisé de comprendre qu'après ce qui s'était passé à La Haye en 1907, l'on ait renoncé à l'espérance de voir certains grands Etats européens renoncer à la guerre aérienne et c'était du moins quelque chose que de subordonner sa légitimité à la condition qu'elle ne présente pas pour les populations inoffensives de plus grands dangers que la guerre terrestre ou maritime. N'en présente-t-elle pas cependant par sa nature même?... M. de Lapradelle le pensait, lorsqu'il s'agit de la guerre horizontale, d'une lutte entre aéronefs. L'Institut n'a pas résolu la question et ne pouvait pas la résoudre. Elle est plutôt de la compétence des techniciens.
Quoi qu'il en soit, ce qui s'est passé dans le cours de la guerre mondiale est de nature, semble-t-il, à justifier les
craintes de ceux qui, au sein de l'Institut, auraient préféré qu'elle fût interdite par une convention internationale. Mais, il faut bien le dire, dès que la Conférence de 1907 n'avait pu se résigner à prohiber le jet de bombes du haut des aéronefs, on était dans l'engrenage. On était infailliblement conduit à légitimer la guerre aérienne, car il était impossible d'admettre que l'on défendît aux aéronefs d'un pays dont les villes et les villages étaient menacés par des agressions de ce genre, d'essayer de détruire les appareils ennemis qui s'y livraient. Peut on espérer qu'après ces dures expériences les Etats s'accordent généralement pour l'interdiction de la guerre aérienne?... Nous ne le croyons pas. Ce sera plus difficile que jamais. D'une part en effet les divers Etats se sont puissamment armés aujourd'hui pour ce genre de guerre et ils ne consentiront guère à une interdiction qui rendrait leurs armements inutiles; d'autre part, si la guerre actuelle a donné au monde le triste spectacle des horribles dévastations et des véritables massacres d'innocents auxquels l'abus des nouveaux moyens a conduit, elle a révélé leur puissance comme moyens d'attaque ou de défense. Il faut donc s'attacher à la réglementer par des dispositions nouvelles ou rechercher quelle sont les lois de la guerre maritime ou de la guerre terrestre qui doivent rationnellement être appliquées à ce nouveau genre de guerre. Et, comme le lieu dans lequel les actes d'hostilité qu'elles comportent, où ils ont leur siège ou tout ou moins leur point de départ, est l'air ou l'espace aérien, il est indispensable de rechercher, surtout au point de vue des règles de la neutralité, si Tair ou l'espace aérien peut être l'objet d'un droit de propriété ou de souveraineté, ou d'un droit privatif quelconque. Nous examinerons ensuite quelles sont les stipulations conventionnelles spéciales déjà reconnues applicables à la guerre aérienne et si, en l'absence de conventions spéciales, il faut appliquer les lois de la guerre terrestre ou celles de la guerre maritime, et quelles en sont les conséquences.
SECTION l Du domaine aérien.
898. La plupart des auteurs qui ont écrit des monographies sur la guerre aérienne (et ils ont été très nombreux à partir du moment où Ton a entrevu la possibilité d'une guerre de ce genre) ainsi que les auteurs qui ont écrit le plus récemment sur le droit des gens en général, M.Mérignhac par exemple dont le vaste ouvrage est le plus récent de tous, ont examiné la question de savoir si Vair est libre ou soumis à la souveraineté de l'Etat subjacent. (1) Trois thèses ont été soutenues avec force : celle de la souveraineté illimitée de l'Etat sous-jacent; celle de sa souveraineté limitée jusqu'à une certaine hauteur au-dessus du sol; celle de la liberté absolue de l'air ou de l'espace aérien jusqu'à une hauteur quelconque, sauf le droit seulement pour l'Etat sousjacent de prendre les mesures nécessaires pour sa conservation et son existence. C'est du reste avec raison, nous semble-t-il, que l'on a critiqué l'expression " souveraineté de l'air „ dont se servent encore maints auteurs et Rivier notamment s'exprimait assez inexactement dans ses Principes du droit des gens, en considérant comme faisant partie du territoire aérien : " la colonne' perpendiculaire d'air qui domine le territoire d'air et d'eau. „ On tend plutôt à admettre aujourd'hui qu'il ne peut être question d'un droit
(1) Blachère, L'air voie de communication et de droit. — Bonnefoy, Le Code de l'air. — Galellani, Le droit aérien. — Eswein, Das Recht der Luftschiffahri - Fauchille, Ann. de l'Institut, t. XIX.— Fleischmann, Grundgedanken des Luftrechts.
— Grovalet, La navigation aérienne devant le droit international, — Grunewald, Das Luftschiff in voelherrechtlicher wid sirafrechtlicher Beziehung. — Hazeltine, The Law of tlie air. — Kohler, Luftschal'trecht. — Lycklanui à Nycholt, Air sovereignty. — Loubeyre, Les principes du droit àérien. — Magnani, Il dirilto suUo spazio aéreo et l'aeronaulica. — Mallet, La conquête de l'air et la paix universelle.
— Meyer, Die Luftschiffahri in Kringsrechtlicher lieleuchtung. — Meurer, Die Luftschijfahrtrecht. — Meili, Das Luftschiff und die RechtswissenschafL — Le Moyne, Le droit futur de la guerre aérienne. — De dtalaynd Orliza, La condicionjuridica del espacio aereo. — Nys, Droit et aérostats, K. d. d. inl. t. V, 2« série p. 281. — Piogey, Règles de droit international applicables à l'aviation. — Spaight, Aircrall in war. — Tittelmann, Die Rechtsfragen der Luftfahrt.
de souveraineté s'exerçant sur Tair même : matière mobile, fluide, changeante, mais d'un droit de souveraineté sur [^espace aérien» La colonne d'air qui domine un territoire à un moment donné ne le dominera plus dans quelques heures, ne fût-ce qu'à raison du mouvement de rotation de la terre. Il ne peut même être question d'un droit de souveraineté sur l'espace aérien isolé du territoire qu'il domine. L'espace aérien est l'accessoire nécessaire de ce territoire qui ne [)eul se concevoir sans lui.
899. A l'appui de la thèse de la souveraineté sexerçanl soit sur l'atmosphère, soit, pour mieux dire, sur l'espace aérien, on n'a pas manqué d'invoquer le droit romain dans lequel on a cru trouver la consécration du droit de propriété sur l'espace aérien qui domine un immeuble. Sans doute la notion de la propriété ne s'identifie pas avec celle de la souveraineté et la souveraineté peut s'exercer sur des choses qui ne peuvent être l'objet d'un droit de propriété. Mais ce qui peut être l'objet de ce dernier droit peut aussi être celui d'un droit souverain. Maints auteurs citent comme appartenant au droit romain la fameuse maxime : cujus est soium ejus est usque ad cœliim, sans indiquer du reste le texte des pandectes ou du code dans lequel on la trouve, par la bonne raison qu'il n'y en a pas. Cette maxime n'appartient pas au droit romain, mais aux giossateurs. Nous croyons pouvoir en dire autant de la maxime : Dominus soli, dominus est coeli et inferorum. On ne trouve dans les sources du droit romain, comme le fait remarquer Catellani, aucun passage, qui d'une manière explicite, affirme la propriété de l'espace aérien et c'est plutôt le contraire qui semble résulter de certains textes : Cœlum quod supra id solum intercedit liberum esse débet. D'après Ferrini, cité par Catellani, l'impression donnée par les textes est celle d'une propriété et d'une possession limitées au solum, bien que l'espace aérien supérieur soit fermé aux tiers dans la mesure où la jouissance du fonds, telle qu'elle est actuellement possible, pourrait s'en trouver troublée ou diminuée. La restri-ction est ijuportante.
Elle implique la reconnaissance d'un droit privatif sur respace aérien pour le propriétaire du sol sous-jacent, lors même que l'on n'y reconnaîtrait pas les caractères d'un droit de propriété ordinaire.
900. Au fond il n'est pas d'un grand intérêt que la maxime caj us est solumejus est usque ad appartienne ou non au droit romain. Ce qui est certain, c'est qu'elle a exercé son influence sur la plupart des législations modernes. L'article 552 du Code civil français dispose que la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous et Laurent, commentant cet article, dit que la propriété du sol emporte la propriété de l'espace aérien qui se trouve audessus du sol, et dans les limites du sol (l). Le code civil italien (art. 440) dit que celui qui a la propriété du sol a également la propriété de l'espace au-dessus du sol et de tout ce qui se trouve au-dessus et au-dessous de sa superficie. Il est donc plus explicite encore. Le Code espagnol est moins précis. Aux termes de l'article 350 le propriétaire d'un lerrain est maître de ce qui est au-dessus et de ce qui est au-dessous. Le Code civil allemand est au contraire très net. Il dispose (1905) que le droit du propriétaii e d'un immeuble s'étend à l'espace au-dessus de celui-ci. Il ajoute que celui-ci ne peut s'opposer cependant à des actes qui ont lieu à une telle hauteur que le propriétaire n'a aucun intérêt à les lui interdire. Mais c'est l'application du principe que l'intérêt est la mesure des actions en justice. Le Code civil suisse (1669) admet en termes formels que la propriété du sol s'étend à l'espace aérien qui le domine et jusqu'à la hauteur à laquelle il a intérêt à l'exercer. Ce^^ disposition se rapproche sensiblement de celle du Code civil allemand (2).
(1) Laurent. Principes du droit civil, t, VI, n'^ïiéS.
(2) M"^ Jenny Lychlania constate en outre dans les excellentes études qu'elle a publiées dans la Revue internationale de la locomotion aérienne (année 1910 ]), que les Godes espagnol, portugais, autrichien, japonais et turc consacrent le droit du propriétaire du sol sur l'espace aérien. Cela est douteux en ce qui concerne le Gode espagnol.
901. En vain objecterait-on que le droit reconnu par le code civil, article 552, au propriétaire du sol implique simplement une faculté d'appropriation, que cela résulte des deuxième et troisième alinéas de l'article 552, ainsi que des articles suivants, que la notion du domaine aérien n'est nullement nécessaire pour légitimer Tacte du propriétaire qui construit ou plante sur son sol, qu'il ne fait, en agissant ainsi, que disposer de son sol de la manière la plus absolue, comme l'article 544 l'y autorise, à la condition de n'en pas faire un usage prohibé par les lois ou règlements. Tout d'abord cette faculté n'est pas la seule conséquence légale de son droit sur l'espace aérien. Ensuite la jurisprudence française a si bien reconnu au propriétaire du sol la propriété de l'espace aérien qu'elle a réprimé comme des délits de chasse sur le terrain d'autrui. le fait de tuer des perdreaux survolant le terrain d'autrui et considéré comme des atteintes au droit du propriétaire le fait de faire passer des fils téléphoniques au dessus du terrain d'autrui. La jurisprudence allemande est dans le même sens.
La théorie qui assimile l'espace aérien aux res communes, comme la mer, ne se soutient donc pas. D'après les partisans de ce système, on ne fait, en en réglementant rusag.e, que procéder, dans l'intérêt des relations pacifiques, entre les hommes comme entre les Etats, à une réglementation du droit de jouir de cette res communis suivant les règles de la justice et de l'équité et l'on assimile l'espace aérien à la mer. Mais la mer, la haute mer qui est une res communis^ n'est pas plus sous la dépendance d'un Etat que d'un autre, ne se rattache pas plus à un Etat qu'à un autre. L'espace aérien qui domine le sol fait corps pour ainsi dire avec le sol. Il adhère au sol. Un Etat peut subsister, ainsi que le Fait remarquer M, Hazelline (l) sans communication avec la mer, exemple la Suisse; il ne peut pas exister sans un espace aérien. Et ce qu'il dit de l'Etat, on peut le dire de la propriété du sol. Elle n'est pas entière si elle ne s'étend pas à l'espace aérien. C'est la nature elle-même qui procède à la répartition de l'espace aérien et
U) Hazeltine, op. cit., p. 14.
qui nous oblige à reconnaître un droit privatif au propriétaire du sol, sur l'espace aérien qui domine sa propriété. Est-ce là un véritable droit de propriété? On peut hésiter sur sa qualification et il y a sans doute quelque chose d'étrange dans l'admission d'un droit de propriété sur l'espace, c'est à-dire en somme sur le vide. Aussi ne conçoit-on pas, nous l'avons dit, une propriété simplement aérienne et qui ne soit pas Taccessoire d'une propriété terrestre, mais le nom importe peu et il est assez naturel que, le droit sur l'espace aérien n'apparaissant jamais que comme l'accessoire d'une propriété terrestre, on ait étendu à ce droit, conséquence de la propriété, la qualification de droit de propriété. La vérité est que l'espace aérien constitue un accessoire indispensable du territoire ou du sol sub-jacent.
902. L'histitut a cependant admis en 1906, lors de sa session de Gand, sur la proposition de M. Paul Fauchille, le principe que Vair est libre, tout en reconnaissant aux Etats sous-jacents les droits nécessaires à leur conservation. Il ne l'a pas fait sans une assez vive opposition, de la part de certains de"^ses membres, spécialement de M. Westlake qui a du reste parfaitement mis en relief l'inexactitude du terme souveraineté de l'air et réclamé la reconnaissance du droit de souveraineté de l'Etat non point sur l'air, mais sur V espace aérien au-dessus de son sol. Pour M. Westlake aussi, comme pour le marquis Corsi qui l'a appuyé, l'air est libre, mais l'espace aérien ne l'est pas. En somme la question si nettement posée par M. Westlake n'a pas été tranchée. A l'époque où la discussion s'est engagée, plusieurs auteurs ne distinguaient pas encore nettement entr^ Fair res communis et l'espace aérien. Il existait encore une certaine confusion de terminologie dans la science. La langue juridique s'était précisée lors de la session de l'Institut à Madrid, en 19 U. Mais M. Paul Fauchille se borna à lui demander de consacrer le principe de la liberté de la navigation aérienne, principe qui fut d'ailleurs adopté sous certaines restrictions, mais qui n'impliquait pas nécessairement la liberté de l'espace aérien.
Ce serait en outre une grave erreur que d'identifier la question de savoir si le propriétaire du sol est propriétaire de l'espace aérien qui le domine, avec celle de savoir si l'Etat a un droit de souveraineté sur l'espace aérien. Les notions de la propriété et de la souveraineté ne se couvrent pas, ne s'identifient pas. Il est vraiment inutile d'insister. Bien des choses qui ne peuvent être l'objet d une propriété privée sont soumises à la souveraineté de l'Etat, et tous les biens immeubles faisant partie de son territoire sont soumis à sa souveraineté, même ceux qui appartiennent à des particuliers. Or, s'il en résulte que, lors même que l'espace aérieh appartient au propriétaire du sol sous-Jacent, l'Etat peut exercer sur cet espace sa souveraineté, le fait que l'espace aérien ne pourrait être l'objet d'une propriété privée n'impliquerait nullement comme conséquence qu'il ne serait pas soumis à la souveraineté de l'Etat sub-jacent. Aussi le Congrès international de locomotion aérienne a-t-il, à Vérone, en 1910, sans trop se préoccuper de la question de propriété, proclamé la règle suivante : " L'atmosphère qui dominele territoire et la mer territoriale doit être considérée comme une atmosphère territoriale assujettie à la souveraineté de l'Etat, et l'atmosphère dominant les territoires inoccupés et la mer libre doit être considérée comme un espace libre „ . On y peut critiquer seulement l'emploi de l'expression atmosphère au lieu d'espace aérien, bien que, quand il s'agit non de la propriété mais de la souveraineté, l'emploi de cette. expression ne présente pa^ d'inconvénients, puisque l'on peut très bien concevoir un droit de souveraineté ne s'exerçant sur l'atmosphère qu'à partir du moment où elle domine le territoire de l'Etat et aussi longtemps qu'elle le domine.
903. Presque tous les auteurs qui ont écrit sur celte matière spéciale postérieurement à la session de l'Institut de - droit international de 1906 se sont ralliés nettement à la thèse de la souveraineté de l'Etat sur l'espace aérien qui domine son territoire. Ils ont repoussé résolument l'analogie que l'on s'était efforcé d'établir entre la mer et l'espace
aérien. Ils n'ont pas admis davantage le système éclectique imaginé par certains auteurs d'un grands poids, et consistant h partager l'espace aérien en deux zones, une zone libre, et une zone territoriale analogue à la mer territoriale, soumise à la souveraineté de l'Etat sous-jacent. Jusqu'où s'étendrait cette zone territoriale grevée de ce droit de souveraineté ? Pour von Bar l'espace aérien est soumis à l'autorité territoriale dans une zone de cinquante à soixante mètres, pour Holtzendorff jusqu'à une hauteur de mille mètres à partir des points les plus élevés du sol, pour Rivier aussi haut que peut atteindre le canon (il y a, parait-il, des canons Krupp qui portent en hautéiir et verticalement jusqu'à 1 1 500 mètres), pour Rolland jusqu'à une hauteur correspondant à la Tour Eiffel avec sa flèche (315 mètres environ), pour d'autres comme Van Listz, jusqu'à la hauteur où il peut être dominé par des aéronefs (1). L'infinie diversité de xes solutions suffirait à démontrei* rinadmissibihté de la distinction. Elle repose en somme sur la fausse analogie que l'on a voulu voir entre l'espace aérien et la mer. La mer est, en principe, libre dans toute son étendue et c'est par exception à ce principe que l'on a admis pour l'Etat littoral une zone de protection s'étendant jusqu'à une portée de canon, zone qui reste soumise à sa souveraineté ou à sa quasi-souveraineté. L'espace aérien intimement uni au territoire sous-jacent dont il est inséparable, auquel il est nécessaire, est au contraire par la nature des cl^pses et en principe soumis à la souveraineté de l'Etat sous-jacent. La question n'est pas de savoir jusqu'à quelle hauteur porterait son artillerie terrestre. Elle est de savoir jusqu'à quelle hauteur l'usage de l'espace aérien pourrait lui nuire, jusqu'à quelle hauteur, des appareils aériens, portant ou non un équipage, livrés peut-être au hasard du vent, dirigés peut-être avec sûreté mais devant agir mécaniquement à un moment donné pourront exercer leur action meurtrière. Et cette action ne sera nullement affaiblie par l'énorme éloignement du point d'où elle se produit, dans le sens de la hauteur, au contraire. La solution
(1) Hazeitine, op cit , p 32. — Meuier, op. cit , p: 10=
éclectique et transactionnelle proposée par quelques auteurs n'est donc pas admissible. Il tant choisir entre le principe de la liberté de Tespace aérien et celui du droit de souveraineté de l'Etat sous-jacent, dans les limites naturellement de son intérêt, et nous croyons en avoir assez dit pour démontrer que ce dernier doit remporter.
904. La question que nous venons d'agiter n'est pas de pure théorie. La solution que nous avons admise aura sa répercussion inévitable sur les règles relatives aux droits et obligations des neutres, ainsi qu'on le verra plus loin quand il sera traité de la neutralité. Elle ne sera pas sans influence non plus sur les droits des belligérants en ce qui touche l'espace aérien qui domine leurs territoires. C'est la raison pour laquelle, à l'exemple de la plupart des auteurs, nous avons examiné la question de très près. Les principes que nous avons admis nous serviront en effet à résoudre une autre question qui a attiré l'attention des auteurs. C'est celle de savoir si, en l'absence de stipulations conventionnelles visant spécialement la guerre aérienne, il faut appliquer à celle-ci, même dans les rapports entre belligérants, les lois et usages de la guerre sur terre ou ceux de la guerre maritime. Maïs, avant de l'aborder, nous commenterons les dispositions conventionnelles qui visent spécialement la guerre aérienne ou les hostilités commises au moyen d'aéronefs.
SECTION il
Règles conventionneUeB admises expressément en ce qui concerne la guerre aérienne.
Ces règles ne concernent que deux questions : le bombar» dément par des aéronefs et l'espionnage.
§ 1. "™ Bombardement pab aéronefs.
905. C'est, comme nous Tavons vu plus haut, en vue de rendre l'article 25 du Règlement sur les lois et coutumes de la guerre sur terre appHcable aux bombardements par aéro-
nefs, que la Conférence de 1907 a ajouté à cet article les mots : par quelque moyen que ce soit. C'est donc aux règles (h) la guerre sur terre et non à celles du bombardement par des forces maritimes que la Conférence de 1907 a renvoyé, et cela conduit à des conséquences importantes. L'article 25 indique d'une manière générale ce que Ton peut bombarder. Les villes défendues peuvent seules être bombardées. Mais elles peuvent l'être quand même elles constitueraient des villes ouvertes, pourvu qu'elles se défendent. On entend donc par une ville défendue une ville qui se défend effectivement, n'eût-elle ni fossés, ni murs, ni remparts. L'article 25 du Règlement des lois de la guerre maritime adopté par rinstitut de droit inlernational à Oxford en 1913, a employé (lu reste cette expression plus précise. Il interdit de bombarder des ports, villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne se défendent pas. Il est vrai que cet article a en vue les lois de la guerre maritime, et le bombardement est admis d'une manière plus large dans la guerre maritime. Mais en ce point les dispositions sont identiques. Il en résulte d'autre part qu'il n'est pas permis de bombarder par aéronefs une ville fortifiée, si, en fait, elle n'oppose aucune résistance, si elle ne se défend pas.
906. Il n'existe pour la guerre sur terre aucune dérogation à cette règle. Et c'est aux règles de la guerre sur terre que la Conférence de la Paix s en est référée en ce qui concerne le bombardement par des forces maritimes. A la vérité, une localité ne peut pas être bombardée à raison du seul fait que, devant son port se trouvent mouillées des mines sous-marines automatiques de contact (art. 1«»', al. 2 de la IX* Convention de La Haye). Mais des forces navales peuvent bombarder des ouvrages militaires ou navals, dépôts d'armes ou de matériel de guerre, ateliers ou installations propres à être utilisés pour les besoins de la flotte ou de l'armée ennemie... (Art. 2 même Convention). Pour que des forces navales aient ce droit, il n'est pas nécessaire que les établissements en question soient défendus. A la
vérité, il est prescrit, dans ce cas, d'épargner la ville même, dans la mesure du possible, mais les dommages causés involontairement à la ville par de pareils bombardements ne donnent lieu à aucune réparation. Des forces navales peuvent même bombarder des ports, villes, villages, habitations ou bâtiments non défendus pour refus d'obtempérer à des réquisitions de vivres ou d'approvisionnements nécessaires pour les besoins de Tarmée ou de la flotte. L'Institut de droit international n'a pas admis le bombardement par des forces maritimes pour refus d'obtempérer à des réquisitions de vivres ou d'approvisionnements. Il Ta au contraire interdit en termes formels par l'article 27 de son Règlement d'Oxford et nous estimons qu'il a sagement fait. Mais il est certain, en tout cas, que cette règle de la IX® Convention de La Haye, établie pour la guerre maritime, ne peut pas être étendue au bombardement par des aéronefs, l'article 25 du Règlement des lois et coutumes de la guerre terrestre ayant implicitement déclaré applicables au bombardement par des aéronefs les règles établies pour le bombardement dans la guerre terrestre.
Il n'est donc nullement permis de bombarder au moyen d'aéronefs, pour refus d'obtempérer à des réquisitions, des ports, villes, villages, etc., qui ne sont pas défendus. 11 n'est pas permis davantage de s'en servir pour bombarder des ouvrages militaires, établissements militaires, etc., à raison du seul fait que les autorités locales, bien que dûment sommées, n'auraient point procédé elles-mêmes à leur destruction . Le refus des autorités locales d'accomplir elles-mêmes cette œuvre -de destruction n'équivaut certainement pas à se défendre contre une attaque, du moment qu'elles ne font pas tirer sur les aéronefs. Il se pourra du reste très souvent qu'elles ne possèdent pas les appareils spéciaux indispensables pour le faire avec succès. Les commandants d'aéronefs seront exposés, sans doute, à de dangereuses tentations sous ce rapport et, s'il fallait, en cas pareil, appliquer à la guerre aérienne, comme le propose M. Paul Fauchille, Les lois de la guerre maritime, le bombardement de pareilles
installations serait incontestablement légitime. Mais nous l'avons vu, la Conférence s'en est référée aux lois de la guerre terrestre.
907. Elle a fait acte de sagesse. Il était déjà grave d'autoriser le bombardement de pareilles installations par des forces navales, quand elles ne sont pas défendues. Mais les côtes d'un pays en étaient seules menacées et les désastres qu'un pareil bombardement peut entraîner pour les propriétés privées et pour des habitants parfaitement inoffensifs étaient forcément limités, tandis que les aéronefs peuvent porter leurs ravages dans l'intérieur du pays et que nulle localité n'échappe à leur action. Par leur destination même, des magasins d'approvisionnement, des ateliers, des fabriques de munitions ne peuvent pas être éloignés des lieux habités, et ce sont quelquefois des populations nombreuses qui habitent à proximité des fabriques de munitions. En tout cas, on peut induire du fait que le Règlement des lois et coutumes de la guerre sur terre applique au bombardement par des aéronefs, les lois de la guerre sur terre, cette conséquence certaine, qu'il n'autorise pas dans la guerre aérienne les bombardements exceptionnels dont nous venons de parler, bien entendu si ces établissements ne sont pas défendus. S'ils sont défendus, ils peuvent être bombardés par des aéronefs, comme pourraient l'être des villes, des villages, etc., qui se défendent.
908. Mais quand peut- on dire qu'une ville se défend ? Gela suppose évidemment que cette ville soit attaquée. Pas de doute si la ville est assiégée. Le bombardement peut alors être employé pour obtenir la reddition de la ville. 11 n'est qu'un moyen auxiliaire employé par l'armée assiégeante pour vaincre la résistance de la place attaquée, pour arriver à ce résultat le plus rapidement possible. 11 met sans doute en danger l'existence d'êtres parfaitement inofténsifs, des vieillards, des femmes et des enfants. Mais le prétexte dont on se sert pour le justifier est qu'en conduisant plus mpide-
ment au but : la soumission, il peut avoir pour résultat de réduire dans une mesure considérable les pertes de vies humaines. ^5i les aéronefs interviennent dans ce cas, leur action est aussi légitime que celle des batteries de terre. Elle est dirigée contre une ville qui est défendue, qui se défend. Elle a le même but, la reddition. Mais supposons que des aéronefs agissent isolément des forces de terre et de mer. Ils envahissent rapidement l'espace aérien au-dessus de Londres, de Paris, de Berlin. Jusqu'au moment où ils font leur apparition, ces villes ne sont pas attaquées. On ne peut donc pas dire qu'elles se défendent. Et brusquement, le plus souvent au milieu de la nuit, ils font pleuvoir dans ces populeuses cités des projectiles des plus meurtriers, très souvent des obus méphitiques et incendiaires. Peut-on dire que ces bombardements soient justifiés par le fait que ces villes se défendent contre une attaque? Elles ne se défendent que contre le bombardement lui-même, lequel n'est justifié luimême, que s'il est précédé de la résistance à une attaque proprement dite, et s'il a pour but de vaincre celte résistance. Peut-on dire qu'il ait pour but d'amener une reddition plus prompte? Rien ne serait vraiment plus insensé que de se figurer qu'une immense cité comme Londres, Paris ou Berlin, se rendra parce que des zeppelins ou des aéronefs quelconques auront fait pleuvoir dans son sein un certain nombre de bombes et d'engins explosifs. Des actes de ee genre n'ont d'autre effet que d'exaspérer la résistance, de rendre la guerre plus sauvage (1), d'amener de terribles
(1) Le nombre des villes ou des villages bombardés par des aéronefs, dans le cours de la guerre actuelle, malgré leur éloignement du théâtre de la guerre, est considérable. Un zeppelin bombarda Anvers, avant que la ville môme lût assiégée. Les forts extérieurs étaient seuls attaqués. Des aéroplanes allemands lancèrent plus tard des bombes en Flandre sur des localités qui n'étaient en aucune manière fortifiées, ni défendues ; Deynse, Eecloo, Thielt etc.. et dans lesquelles il n'y avait môme pas de soldats belges. Plus tard des zeppelins bombardèrent Paris à diverses reprises, Londres fut bombardée nombre de fois par ces appaieils et même par d'autres machines aériennes. Espérait-on les amener à se rendre ? L'idée seule en paraît ridicule. Le but assigné à ces entreprises était de détruire quelques ateliers ou magasins utiles à l'armée. 11 est fort douteux qu'il ait été atteint. Ce qui n'est pas douteux, c'est, tout d'abord qu'il en est résulté des destructions d'écoles, de maisons particulières, d'établissements charitables, des
représailles et de laisser subsister entre les nations, même après la conclusion de la paix, les plus déplorables et les plus tenaces ferments de haine.
909. A notre avis, si ce genre de bombardements ne pouvait être considéré comme dès à présent interdit ni par les usages internationaux qui n'existaient pas avant la guerre niondiale (ce moyen d'hostilité étant nouveau), ni par des conventions internationales, les conventions de La Haye étant, dans la rigueur du droit, dénuées de toute force obligatoire conventionnelle dans la présente guerre, il devrait Têtre. Il est condamné par l'humanité, et il importerait qu^uri accord universel entre les nations le défendît formellement lorsque la tourmente actuelle aura pris fm et que le calme se sera répandu dans les esprits. Peut-être y aurait-il lieu seulement d'admettre le bombardement par aéronefs de localités comprises dans le rayon des opérations mihtaires actuelles, des champs ou hangars d'aviation, des usines de
massacres de vieillards, de femmes, d'enfants, en second lieu qu'en Angleterre par exemple les enrôlements volontaires se sont singulièrement multipliés à la suite de chacune de ces agressions. Elles ont eu plus d'effet sous ce rapport que les proclamations du Gouvernement anglais. Ce qui est certain c'est qu'elles ont provoqué des ressentiments implacables et inextinguibles, si bien que certains Etats de l'Entente se sont trouvés dans Timpossibililé de résister à leurs sujets qui réclamaient des représailles. Et des biplans, des monoplans ont bombardé Carlsruhe, ont bombardé Fribourg en Brisgau, puis Stuttgart, d'autres villes allemandes peut-être. Quel a été le résultat d'ensemble de ces entreprises ? De^s massacres d'êtres inoffensifs, toujours. Il n'en est pas une qui n'ait coûté la vie à un nombre plus ou moins considérable de vieillards, de femmes et d'enfants et nous voulons bien admettre qu'un zeppelin en tue beaucoup plus, d'abord parce que ces engins meurtriers sont de plus grandes dimensions, ensuite parce que obligé de se tenir dans de hautes régions aériennes pour échapper à l'action des contre-batteries de terre, il dirige mal ses coups. Maigre avantage, il faut en convenir,et de nature à faire condamner au point de vuedel'humanitécesappareils géants plus que tout autre. Quant aux résultats militaires, ils sont presque nuls pour l'action de l'Entente, si l'on en croit les versions allemandes, pour l'action de l'Allemagne, si l'on en croit les versions francjaise et anglaise. Il est fort possible qu'il y ait compensation ou à peu près. La seule chose qui soit absolument certaine, c'est que nombre d'ôtres inoffensifs auront été massacrés, c'est que peut-être des monuments artistiques, vestiges précieux du pas.sé, des écoles, des hôpitaux auront été anéantis en vue d'avantages incertains, problématiques et très probablement compensés, dans ce genre de guerre, par ceux qu'en relire l'ennemi.
fabrication de munitions ou des magasins de munitions que chacun des belligérants s'attacherait alors à éloigner des centres peuplés et qu'il aurait intérêt à en éloigner par d'autres considérations encore, puisqu'ils ne sont jamais à l'abri d'une explosion accidentelle. Tout ce que Ton peut ajouter, cest que, dès à présent, la pratique consistant à bombarder du haut des airs et au moyen d'aéronefs planant parfois à quatre mille mètres d'altitude, des villes populeuses, sans chance sérieuse d'atteindre avec i^récision le but que Fon se propose, est condamné par les lois de l'humanité que l'implacahle nécesïjité de guerre elle-même ne permet pas de violer.
910. L'article 26 du Règlement de La Haye relatif aux lois et coutumes de la guerre sur terre ordonne, comme nous l'avons rappelé, au commandant des troupes assaillantes, avant d'entreprendre le bombardement, et sauf le cas d'attaque de vive force, de faire tout ce qui dépend de lui pour en avertir les autorités. Cette disposition, qui pourrait avoir force obligatoire conventionnelle dans une guerre future éventuelle, doit- elle recevoir application au bombardement par aéronefs? Nous n'en doutons pas. En visant de propos délibéré dans l'article 55, le bombardement par aéronefs, par l'addition des mots : par quelque moyen que ce soit, et nous avons démontré que la Conférence de 1907 avait entendu le viser, elle a indiqué clairement qu'elle assimilait le bombardement par des forces aériennes au bombardement par des forces terrestres. Dès lors une notification, un avertissement sera nécessaire en thèse générale, et il n'y aura aucune difficulté si ce bombardement est effectué pour appuyer les- opérations d'une armée assiégeante, ce qui devait être probablement le cas le plus fréquent dans les prévisions de la Conférence de 1907. Mais il en est autrement pour les aéronefs dont l'action est indépendante et qui s'en vont au cœur du pays ennemi, bombarder telle ou telle ville. Pour autant que des opérations de ce genre puissent être considérées comme licites, nous ne voyons pas bien comment
le commandant d'un aéronef ou d'une escadre d'aéronefs s'y prendrait pour avertir les autorités locales. Au surplus l'article i26 n'impose au commandant des forces assaillantes que de faire ce qui dépendra de lui pour avertir les autorités locales, et encore fait il exception au cas d'attaque de vive force, ce qui rend cette prescription à peu près illusoire.
911. Mais il est bien certain que la prescription de l'article 27 qui ordonne d'épargner, autant que possible, certains édifices à raison de leur destination religieuse, humanitaire, artistique ou scientifique s'impose à toute force belligérante terrestre, aérienne ou maritime qui procède à un bombardement. Il n'y a pas la moindre raison pour qu'un aéronef ou une escadrille d'aéronefs qui procède à une action indépendante de celle des forces terrestres y échappe. Cette règle est du reste ancienne. Elle est reconnue par tous les auteurs modernes qui ont écrit sur le droit des gens. La violation de cette règle a toujours été sévèrement blâmée, et le simple bon sens indique que ce n'est pas à raison de la découverte d'un nouveau moyen de bombarder que l'on peut s affranchir de son observation. Il faut bien reconnaître au surplus que la difficulté extrême d'atteindre avec précision le but visé s'agissant de projectiles lancés du haut d'un zeppelin, planant ou évoluant à quelques milliers de mètres, est de nature à compromettre sérieusement ces édifices respectables, et il servira de peu de les désigner par des signes reconnaissables, de sorte que Peffet de cette prescription sera presque nul s'agissant de navires aériens qui, pour agir avec sécurité, doivent rester à une grande hauteur. La nécessité de prescriptions spéciales réglementant sévèrement ce moyen d'hostilité semble évidente, pour autant que l'on persiste à l'autoriser.
Quant aux aéronefs qui jouent simplement le rôle d'observateurs au-dessus des lignes ennemies, leur action hostile ne devra manifestement pas être précédée d'un avertissement. Elle n'est dirigée que contre des combattants et n'aura, dans la plupart des cas, qu'un caractère défensif, qu'il s'agisse
pour eux de repousser une altaque iuimioente ou une attaque qui s'est déjà réalisée. Et, même si leur mission consiste à bombarder des tranchées ennemies, ou des corps de troupes ennemies, ou des voies de communications destinées spécialement à Tarmée ennemie, il n'y a aucun motif pour leur imposer les mêmes obligations que quand il s'agit de bombarder une ville, un village ou un bâtiment abritant non seulement des combat tanls, mais des non combattanls.
§ ^. — Emploi des aékonefs comme moyens d'observation. Question de l'espionnage.
912. On sait que, pendant la guerre franco-allemande, le Prince de Bismarck a émis la prétention de traiter comme espions ceux qui se permettraient d'observer dans des aéronefs les manœuvres de l'armée allemande. Il l'a fait dans une dépêche communiquée au Gouvernement français ^ pa^'-^ Uiu iemédi^i r e ■ d bt»M i n i s 1 r e des Etats-Unis le 19 novembre 1870, sinon en lermes exprès, du moins d'une manière implicite. 11 annonça effectivement quil traiterait comme espions, suivant les lois de la guerre, les aéronautes (|ui tomberaient entre ses mains. Des auteurs allemands, notamment Geffcken sur Heffter, lAieder dans le Manuel de Holtzendorff (t. IV p. 461) et même l'illustre et calme Bluntschli ont approuvé sa manière de voir et défendu cette tbèse que les auteurs français ont qualifiée d'inique et qui, dès 1874, a été condamnée dans la Déclaration de Bruxelles. Elle a été depuis nettement repoussée par la Conférence de la Paix. C'est même avec l'assentiment complet du délégué allemand que la Conférence a adopté la règle, que Ton ne peut traiter comme espions " les individus envoyés en ballons pour transmettre des dépêches et en général pour entretenir les communications entre les diverses parties d'une armée ou d'un territoire „, disposition qui a passé dans le Règlement des lois et usages de la guerre de 1899, et de là dans le Règlement de 1907, article ^9, dernier alinéa.
G^est la première disposition coiivenLioiinelle que l'on rencontre en ce qui concerne l'utilisation des aérostats dans la guerre, et nous avons noté qu'elle figure dans le Règlement des lois de la guerre sur terre. L'observation n'est pas sans intérêt en présence d'une thèse q4ii compte d'assez nombreux adhérents et d'après laquelle ki guerre aérienne se rattache à la guerre maritime ou doit être traitée d'après les mêmes principes.
913. En fait aucun aéronaute ne fut exécuté comme espion pendant la guerre franco-allemande. Un certain M. Verreke étant tombé en Bavière, avec quelques compagnons, fut capturé, emprisonné avec eux, et ne fut libéré que deux mois après la signature de la paix. Un autre aéronaute, M. Nobécourt, subit le feu des Allemands, fut obligé d'atterrir et condamné à mort; mais la sentence fut commuée en un emprisonnement dans la forteresse de Glatz. Hall, qui rapporte ces faits, constate que ces personnes n'ayant eu recours, ni au déguisemeitt, ni à la clandestinité, le point de vue adopté par les Allemands est inexpHcable (l) et que la Conférence de Bruxelles a interdit de traiter les aéronautes comme des espions. Il est cependant une remarque que nous croyons devoir faire. La Conférence de Bruxelles et, après elle, les deux Conférences de la Paix ne parlent que des personnes qui, au moyen de ballons, transmettent des dépêches et en général entretiennent des communications entre les diverses parties d'une armée ou d'un territoire. Il n'est pas question des aéronautes dont la mission est d'observer la marche, les manœuvres et la disposition des troupes ennemies. Cela se conçoit par la raison toute simple que les aéronautes n'avaient guère remph jusqu'en 1874 et même avant les Conférences de La Haye, ce rôle d'observateurs. Mais la même règle doit s'appliquer à ces derniers, à raison de l'identité de motifs, pourvu qu'il s'agisse d'aéronautes militarisés et en uniforme. S'ils n'ont recours ni à des manœuvres frauduleuses, ni au
(1) Hall, op. cit,, p. 560 et ss.
déguisement, il serait parfaitement injuste de les traiter en espions, eussent-ils agi pendant la nuit, ce qui n'arrivera; du reste que rarement. En fait, dans la guerre mondiale actuelle^ de nombreux aéronautes chargés d\me mission d'observation ont été faits prisonniers de part et d'autre. Pas un seul à notre connaissance n'a été traité comme espion.
SECTION III
En rabsence de règles spéciales, il faut appliquer à la guerre aérienne, si les hostilités s'accomplissent au-dessus de la terre, les régies de la guerre terrestre et. si elles s'accomplissent au-dessus de la mer, celles de la guerre maritime.
914. Sans aller jusqu'à soutenir que la guerre aérienne doit être, à tous égards, assimilée à la guerre maritime, ce qui serait d'ailleurs matériellement impossible, Paul Fauchille, auteur du remarquable rapport et du projet de convention internationale présentés à l'Institut de droit international sur le régime juridique des aéronefs, soutient que la guerre aérienne se rapproche beaucoup plus de la guerre maritime, et applique à la guerre aérienne, sous beaucoup de rapports, spécialement en ce qui touche la capture de la propriété privée ennemie, les règles de la guerre maritime. " Il y a, d'abord, entre elles, de grandes analogies par le lieu où l'une et Tautre s'exercent; l'espace aérien par sa nature même ressemble plus à la mer qu'à la terre; les machines qui flottent dans l'atmosphère ont d'autre part des liens très étroits avec celles qui voguent sur l'Océan. Ne les appelle-t-on pas souvent des navires aériens? „ Suivent dautres considérations que nous rencontrerons plus loin. Elles concernent spécialement l'extension de la capture de la propriété privée ennemie à la guerre aérienne.
Les analogies que signale Fauchille apparaissent en effet de prime abord et, pour rencontrer l'argument qu'il en déduit, il ne suffit pas de dire, comme M. Meurer(l), que l'air
(1) op. cit., p. 8.
n'est cependant pas la mer et quun ballon n'est pas un navire. Fauchille n'a pas soutenu qu'il y ait identité : il a seulement invoqué une analogie. Mais il y a certains carac- 1ères de la guerre aérienne dont le savant rapporteur de rinstitut ne nous paraît pas avoir tenu compte. Lorsqu'un aérostat participe à des opérations de guerre, sous quelles formes se manifeste son activité hostile? Il peut tout d^abord remplir un rôle d'observateur ou d'agent de communication, de liaison, de correspondance. Tout le monde est d'accord sur la légitimité de son intervention se produisant dans ces limites. S'il le fait au-dessus du territoire des Etats belligérants, son activité nocive, bien que'se produisant d'en haut, se réalise et se déploie en réalité sur terre. C'est sujlerre qu'il observe, qu'il sert d'agent de liaison, et c'est généralement au protit des forces armées terrestres. S'il observe du haut des airs, en planant au-dessus de la mer, la marche et les dispositions d'une flotte ennemie, son activité nocive s'exerce en réalité sur mer. Mais, d'après les règles admises par plusieurs grands Etats, par le fait inême qu'ils n'ont pas adhéré à la déclaration de 1907, un aérostat, ou pour nous servir de l'expression à laquelle M. Fauchille donne la préférence, un aéronef peut aussi lancer des projecliles et des explosifs vers la terre ou vers la mer. Où donc se réalise dans ce cas son intervention hostile? Elle se réalise sur terre dans le premier cas, sur mer dans le second. Il paraît en vérité si simple de dire que dans le premier cas elle sera régie par les lois de la guerre terrestre, dans le second par celles de la guerre maritime, aussi longtemps qu'une législation internationale spéciale ne se sera pas formée sur la matière, soit par une convention internationale, soit par les usages. Ce qui différencie essentiellement l'action de ces aéronefs, véritables navires aériens, de celle des navires proprement dits, c'est que sous ces derniers, il n'y a que la mer, véritable théâtre de la guerre maritime, tandis que sous les navires aériens il y a non seulement la couche atmosphérique, mais ou bien la terre ou bien la mer. Il nous paraît bien plus simple de dire que si des projectiles ou
explosifs sont lancés par eux vers la terre, on doit appliquer les lois de la guerre terrestre, s'ils le sont vers la mer, les lois de la guerre maritime. Mais quelles que soient les hésitations de certains jurisconsultes favorables cependant en principe à la légitimité de la guerre maritime, Tactivité guerrière des aéronefs peut aussi se déployer dans un sens horizontal, lorsque dé véritables batailles aériennes s'engagent entre aéronefs ennemis. Dans ce cas la solution ne présente guerre de difficultés si la bataille se déroule tout entière dans des régions aériennes dominant la terre, ou bien dans des régions aériennes dominant la mer. Mais il en est autrement si elle s^engage et se poursuit à la fois au-dessus de la mer et au-dessus de la terre et, en cas pareil la question de savoir si la lutte doit être considérée comme appartenant à la guerre terrestre ou à la guerre maritime ne pourra vraiment être résolue que par une convention internationale. Ce cas sera cependant plutôt exceptionnel et nous n'en connaissons pas d'exemples dans la guerre mondiale, malgré la multiplicité extrême des combats aériens dont nous avons lu le récit.
Pour peu que l'on aille au fond des choses, les aéronefs militaires, quelle que soit leur forme, quelles que soient leurs dimensions, n'apparaissent que comme des moyens par lesquels chacun des belligérants s'efforce de remporter définitivement la victoire sur terre ou sur mer, ou bien, mais rarement, sur Tune et l'autre à la fois. Le vrai théâtre de la guerre aérienne, c'est la terre ou la mer. La terre ou la mer est le substratum sur lequel doivent se réaliser les etîets meurtriers et destructeurs de la guerre aérienne. Celle-ci n'est qu'un accessoire dont on ne peut certes nier l'importance, mais cependant un accessoire de la guerre sur terre ou de la guerre sur mer. Si elle se livre au-dessus de la terre, elle est régie, dans la mesure où il sera possible de les appliquer, par les lois de la guerre terrestre; si elle se développe au-dessus de la mer, par celles de la guerre maritime. Nous pensons que cette règle assez simple devrait être reconnue même s'agissant des hydro-aéroplanes qui, de tous les aéro-
nefs sont ceux qui ressemblent le plus à des bateaux. Si leurs hostilités s'accomplissent et se développent au-dessus de la terre, elles se rattachent à la guerre terrestre et elles seront soumise aux lois de la guerre terrestre. Ce n'est point parce qu'un aéronef aura plus ou moins la forme d'un. bâteau(et il peut tout aussi bien avoir la forme d'une sphère, ou d'un cylindre ou d'un oiseau comme les Tauben), ou pai'ce qu'on l'appellera Luftschiff, ou parce que l'espace aérien rappellera plus ou moins la mer par son étendue, tout en ne la rappelant guère par sa substance, que l'on pomTa assimiler la guerre aérienne, lorsqu'elle se développe au-dessus de la terre, à la guerre maritime et la soumettre à ses lois. La lutte même qui se produirait entre deux navires de guerre véritables, comme on peut parfaitement rimaginer et le prévoir, sur un grand lac intérieur ou dans des eaux fluviales, ne serait nullement assimilée à la guerre maritime ni régie à ses lois.
915. L'assimilation que M. Fauchille a essayé d'établir entre la guerre aérienne et la guerre maritime a cependant séduit plusieurs auteurs à raison d'analogies plus apparentes que réelles, par exemple Bellanger et Spaight (1). Tittelmann s'est élevé contre cette assimilation dans le Congrès de locomotion aérienne, à Francfort-sur-Mein en 1913, et l'on voit par les discussions qui ont eu lieu au sein de l'histitut de droit international qu'elle a inspiré des doutes à plusieurs membres. La distinction que nous avons exposée nous a semblé commandée par uu examen sérieux de la nature de la guerre aérienne, avant même que nous eussions pris connaissance de la savante étude pubhée dans la Revue de droit international public par M. Mérignhac qui, le premier, croyons-nous, l'a tracée avec netteté et à l'opinion duquel s'est pleinement raUié depuis M. Rolland, professeur à l'Université de Nancy
(1) Bellanger, La (jaerre aérienne et le droU internalional. — Spaighl, Air grafl in war.
(2) Rollaad, Les praliqaes de la guerre aérienne dans le (onfJit de 1914 et le droit dés gens, R. d. D. I. P, 1916, p. 509 et ss.
SECTION IV
Conséquences et applications de la distinction entre la guerre aérienne qui se livre au-dessus de la terre et celle qui se livre au-dessus de la mer.
916. Dans le projet de convention qu'il a présenté h rinstitut de droit international sur le régime des aérostats en temps de paix et en temps de guerre, lors de la session de Madrid, M. Paul Fauchille s'est occupé d'abord du temps de paix. Nous n'aurions rien à dire de cette partie de son projet si nous n'y rencontrions immédiatement le principe essentiel appelé à exercer une grande influence sur la solution de certaines questions relatives à la guerre aérienne, que la circulation aérienne est libre. On le voit, M. Fauchille ne tranche plus ici en termes exprès la grave question de la souveraineté sur l'air ou, pour mieux dire, sur l'espace aérien. L'Institut a agi avec la même prudence. Il s'est borné à consacrer à Madrid le principe que la circulation aériemic internationale est libre.
Nous examinerons rapidement, on suivant pas k pas le remarquable projet de ÎVf. Fauchille, quelles sont les conséquences qui se dégagent de ces observations pour les règles qui doivent régir la guerre aérienne dans les rapports entre belligérants, soit quand elle se produit au-dessgs de la terre soit quand elle se produit et se poursuit au-dessus de la mer. Et nous y rencontrons d'abord, dans l'article premier al. 1^^ une l'ègle qui semble devoir être commune aux deux hypothèses. C'est que : " Les Etats belligérants ont le droit, en quelque partie que ce soit de l'atmosphère, de se livrer k des actes d'hostilité au-dessus de leur territoire continental et au-dessus de la pleine? mer ou de la mer qui longe leurs côtes. Les mots territoire continental sont sans doute critiquables et le mot continental est inutile. L'Angleterre, lorsqu'on l'isole de ses colonies, n'a point à proprement parler de territoire continental, \\ suffirait de dire : au-dessus
de leur territoire et au-dessus de la pleine mer ou de leurs eaux territoriales. Les alinéas 2 et 3 concernent directement les droits dè la neutralité auxquels Talinéa 1 lui-même n'est du reste pas complètement étranger. Nous nous en occuperons en traitant de la neutralité.
917. Le chapitre II de la deuxième partie du projet de M. Fauchille concerne spécialement les rapports des belligérants entre eux. On y rencontre d abord une disposition qui concerne la course. Elle paraît utile en ce qui concerne la guerre aérienne maritime. Elle né pourrait surgir dans la guerre aérienne terrestre que si Ton admettait dans cette guerre la capture et la confiscation de la propriété privée ennemie. La guerre aérienne terrestre n'est, comme il a été dit, qu'une modalité delà guerre terrestre. C'est la guerre terrestre se poursuivant au moyen d'aéroplanes ou d'aérostats qui lui prêtent leur concours. La seconde disposition de l'article 2 porte : " Mais ceux-ci (les belligérants) peuvenl incorporer dans leurs forces militaires les aérostats privés et leurs équipages, à condition qu'ils soient soumis à la direction d'un officier de l'Etat dûment commissionné et portant un signe extérieur distinctif de leur caractère „. Cette disposition peiit paraître désirable au point de vue théorique. Mais, au point de vue du droit positif, la guerre aérienne terrestre, c'est-à-dire celle qui se poursuit au-dessus du territoire de l'un des belligérants, est logiquement soumise aux lois de la guerre sur terre, celle qui se poursuit au-dessus de là mer aux lois de la guerre maritime. Dans le premier cas ce seront les hommes qui composent l'équipage de l'aérostal qui devront satisfaire aux conditions prescrites par le Règlement de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, pour pouvoir être envisagés comme des combattants réguUers. Dans le second c'est avant tout l'aérostal lui-même. Mais, comme en fait les aérostats peuvent être amenés par les circonstances à agir au-dessus de la mer, il serait très naturel que Ton exigeât d'eux un double signe extérieur distinctif, l'un marquant le caractère de l'aérostat,
l'aulre celui des membres de l'équipage, bien qu'il paraisse presque ridicule d^exiger que ce signe soit reconnaissable h distance, les aéronefs s'élevant facilement à quatre ou cinq mille mètres.
918. La question de savoir où peut se faire la transformation d'un aérostat privé en aérostat militaire, et celle de savoir si Faérostat privé transformé en aérostat militaire peut être re transformé, sont résolues par Tarticle 3 du projet Fauchille, comme elles le sont par les articles 9 et 10 du Manuel des lois de la guerre maritime adopté par l'Institut de droit international à Oxford en 191 B. Î/Institut a même décidé, d'une manière générale, qu'un navire de guerre ne pouvait être transformé en navire public (non militaire évidemment) ou en navire privé pendant ia durée des hostilités. Cette double question ir'a pu être tranchée par la VIP Convention de La Haye, les délégués des Puissances n'ayant pu se mettre d'accord. Si les solutions de Tlnstitut sont destinées à être sanctionnées ultérieurement par l'accord des Puissances, rien n'empêche qu'elles ne reçoivent application en ce qui concerne la guerre aérienne maritime, avec cette modification légère qu'au lieu d'interdire la transformation en pleine mer, on Finterdii'a au-dessus de la pleine mer. Rien n'autorise à considérer comme interdite la transformation de cet aérostat en aérostat privé. Mais, la règle qui interdit la transformation en pleine mer et celle qni défend la retransformation n'ayant pas été admises, il faut en conclure que jusqu'ores elles ne peuvent être considérées comme faisant partie du droit international coutumier. line faut certes pas un accord universel pour qu'elles soient considérées comme obligatoires. Mais il nous paraît impossible de les tenir pour telles, lorsqu'il y a des oppositioui^ aussi sérieuses et aussi importantes que celles qui se sont manifestées lors de la Conférence de la Paix en 1907. Est-il souhaitable de voir interdire la transformation d*un navire de guerre en pleine mer, d'un aérostat privé en aérostal militaire au-dessus de la pleine mer? C'est une question
sur laquelle rinstitut de droit international s'est prononcé affirmativement à la majorité relativement peu considérable de 30 voix contre 22 en ce qui concerne les navires. Dans le sein de la Commission, cette solution n'avait cependant pas triomphé. MM. Hagerup, Holland et Ed.Rolin- Jaequemyns avaient sans doute fait valoir des motifs très sérieux à Tappui de la thèse contrairé : 1° La transformation en haute mer a quelque chose qui choque la loyauté. T Elle sera une source de surprises et de dangers pour les neutres qui ont intérêt à savoir à l'avance quels navires peuvent exercer les droits d'un belligérant. 3° 11 est difficile d'admettre qu'un navire marchand sortant d'un port neutre où il s'est ravitaillé — ce qu'il n'aurait pu faire s'il avait été navire de guerre, — puisse, aussitôt en mer, mettre à profit les avantages dont il a joui en port neutre pour se transformer et se livrer à la capture. Le premier argument est un peu vague, et il serait utile de marquer en quoi cela choque la loyauté. Le second est plus sérieux. Il est bien vrai que la transformation opérée dans les eaux du belligérant, pendant la durée de la guerre, peut aussi êt;re une source de surprises et de dangers pour les neutres mais à un moindre degré, et il sera plus facile de les en prévenir avant que le bâtiment transformé entre en action. Au troisième, M. Paul Fauchille a répondu que " pour empêchei* qu'un navire marchand n'abuse, par sa transformation en pleine mer en bâtiment de guerre, des avantages qu'il a reçus en port neutre, il n'y a qu'à rendre les Etats neuti^es responsables des dommages causés par les navires dofit la transformation ^ût été impossible sans les approvisionnements effectués en port neutre „ (1). Mais comment fera-t-on la preuve de cette impossibilité, et des responsabilités de ce genre ne resteraient elles pas souvent illusoires?
Il est certain cependant que, comme l'a fait remarquer M. Strisower, un motif juridique des plus sérieux plaide pour la faculté de transformation en pleine mer : La transformation constitue un acte de souveraineté; ori ien ne
il) Annuaire de l'iuslilul de droit inlernaiionaU t. NXIV, p. 208.
s'oppose dans la mer ouverte à l'exercice de la souveraineté des Etats à 1 égard des navires portant leur pavillon „. Et c'est ce motif qui a déterminé la Commission à se prononcer en faveur de cette faculté par quatre voix contre trois, tout en la subordonnant à certaines conditions spéciales de nature à en limiter les effets préjudiciables pour les tiers. L'Institut, en séance plénière, a jugé préférable, comme nous l'avons fait observer, que la transformation en pleine mer fût interdite. Mais ce n'est là que l'expression d'un vœu auquel nous sommes tout disposé du reste à nous rallier, et nous pensons qu'en droit strict, aussi bien qu'au point de vue des usages internationaux, on ne peut la considérer comme interdite dès à présent. Il en doit être de même de la transformation des aéroplanes privés en aéroplanes mili- . taires au-dessus de la pleine mer. Mais la question présente ici bien peu d'intérêt pratique et n'a pas surgi une seule fois dans le cours de la guerre mondiale.
919. D'après le projet de M. Fauchille, les dispositions de la section, chapitre ÏI,et de la section, chapitres I et III du règlement de La Haye du 18 octobre 1907, concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, en dehors de celles qu'il indique ensuite, seront dans la mesure du possible appliquées à la guerre aérienne. Les dispositions auxquelles il renvoie sont celles qui concernent les prisonniers de guerre, les moyens de nuire à l'ennemi, les sièges et les bombardements et les parlementaires. Gela ne présente certes aucun inconvénient, d'autant plus que la plupart de cés dispositions reçoivent application en fait à la guerre maritime, pourvu que par leur nature même elles n'y soient pas inapplicables. Il reproduit naturellement aussi les stipulations des déclarations de La Haye du ^9 juillet 1899, maintenues en 1907, interdisant de lancer du haut des aérostats des projectiles ayant pour but unique de répanére des gaz asphyxiants ou délétères, ainsi que des balles s'épanouissant ou s'aplatissant facilement dans le corps humain, et c'est avec pleine raison, pour autant bien entendu qu'elles soient
obligatoires. Elles sont précisément édictées pour la guerre terrestre. Mais, comme nous Tavons dit, si cela est interdit dans la guerre aérienne comme dans la guerre terrestre, à plus forte raison doit-on considérer comme interdit le fait non pas seulement de lancer des projectiles asphyxiants ou délétères, mais de projeter directement vers Tennemi des ouages de fumées ou de vapeurs asphyxiantes, ou même •empoisonnantes et délétères ne produisant la mort qu'après des souffrances et des tortures inouïes, ou la barbarie plus grave encore consistant à projeter sur Tennemi des torrents de flammes n'ayant pour effet de les tuer qu'en les brûlant vifs. Il est bien vrai qu'il a été largement fait usage .de ces moyens de destruction dans la guerre mondiale. L'initiative en appartient indubitablement à la chimie mihtaire allemande. Les représailles ont suivi par la force des choses.
Nous avons déjà traité de ces barbaries en parlant de la guerre terrestre. Nous voudrions insister encore sur les considérations que nous avons présentées. Des hommes de guerre ne peuvent se résigner à renoncer à l'emploi des moyens les plus barbares de nuire à l'ennemi, même lorsqu'ils infligent aux malheureux combattants les souffrances les plus horribles, si ces moyens ne sont pas inutiles, s'ils sont particulièrement destructeurs. Ils ne croient pouvoir le faire qu'en se privant d'un avantage dans la lutte, d'une chance de triompher. Ils ajoutent même, pour défendre leur thèse et l'emploi de pareils procédés, au point de vue de rhunianité,que plus les guerres seront horribles et conduites avec une impitoyable énergie, plus aussi elles seront courtes. Ce sont de singulières et déplorables illusions. Pour dissiper la première, il suffit de faire observer qu'à l'emploi de moyens de nuire particulièrement barbares, bien que très efficaces, il est toujours répondu entre Etats belligérants par des moyens identiques, à moins qu'un Etat qui se dit civilisé ne se trouve en lutte qu'avec de misérables peuplades sauvages, ignorantes des merveilleux progrès de la science moderne. Nul ne sait en définitive auquel des beUigérants
cette barbarie aura procuré le plus d'avantages. Eu y renouçaut pourvu que son adversaire y renonce de son côté, un belligérant fait un contrat do ut des. Il sacrifie un avantage contre un avantage probablement équivalent. Et quant à la perspective fallacieuse de voir les guerres se terminer d'autant plus promptement qu'elles seront conduites avec une énergie et une rigueur plus impitoyables, l'effroyable guerre qui sévit actuellement n'est-elle pas pour les peuples une leçon cruelle mais des plus instructive? Plus la guerre sera conduite de part et d'autre avec une inflexible rigueur, plus aussi la résistance de part et d'autre sera acharnée et opiniâtre, plus elle se prolongera si les forces respectives des bellio'érants se balancent dans une certaine mesure. Plus elle creusera entre les Etats belligérants, lorsque la paix s'imposera enfni aux deux parties épuisées par une lutte à mort, un gouffre de colères et de haines tenaces que cette paix ne pourra combler et dans lequel se développera tôt ou tard quoi qu'on fasse le germe détestable de guerres nouvelles.
En ce qui concerne le bombardement par des forces aériennes, M. Paul Fauchilie, sans l'interdire, propose l'application à la guerre aérienne des règles conventionnelles de 1907 concernant les bombardements par forces terrestres ou par forces navales. LesqueUes?... Elles ne sont pas identiques et, à côté de la règle qui interdit, dans les deux cas, le bombardement des villes, villages, etc., qui ne sont pas défendus, on rencontre, dans les règles relatives au bombardement par des forces navales, des dispositions qui permettent à celles-ci de bombarder(même dans des villes évidemment) les ouvrages militaires, établissements militaires ou navals, dépôts d'armes ou de matériel de guerre, ateliers et installations propres à être utilisés pour les besoins de la flotte ou de l'armée ennemie et les navires de guerre se trouvant dans le port. On y rencontre une autre disposition permettant de bombarder des villes, villages, habitations ou bâtiments non défendus, pour refus de satisfaire à des réquisitions de vivres et d'approvisionnements nécessaires aux
besoins de la force navale qui se trouve près de la localité (1). Telles sont les dispositions que Ton propose d'appliquer aux aéroplanes ou aérostats. Nous avons déjà dit que nous les considérions comme excessives, en ce qui concerne le bombardement par des forces navales,et nous avons rencontré les arguments par lesquels on s'efforce de les justifier. Mais, en ce qui concerne le bombardement par des aéroplanes, leurs inconvénients sont beaucoup plus graves. Le bombardement par des forces navales ne peut jamais menacer que les villes à proximité de la côte. Le bombardement par des aéroplanes ou aérostats menacera toutes les villes, fussent-elles bien loin du front, dans lesquelles se trouveront des dépôts d'armes ou de munitions quelconques, ou simplement des ateliers ou installations propres à être utilisés pour les besoins de la flotte ou de l'armée, quand même ils ne seraient point actuellement utilisés, etc.. A notre sens, cela est absolument inadmissible, et cela est f!ïi outre directement contraire aux idées qui ont prévalu dans la Conférence de 1907 au sujet du bombardement par des aérostats. C'est en effet aux lois de la guerre terrestre que l'on a entendu s'en référer, nullement aux lois de la guerre maritime. Tout au plus pourrait-on admettre ce droit pour les aéroplanes manœuvrant ou planant au-dessus de la mer, par application du principe indiqué plus haut, que la guerre aérienne pourrait être assimilée dans ce cas à la guerre maritime.
L'article 7 du projet de M. Fauchille concerne l'espionnage. Il ne considère comme suspects d'espionnage (nous préférerions dire coupables), que les aérostats " qui, agissant clandestinement ou sous de faux prétextes et dissimulant ainsi leurs opérations, recueillent ou cherchent à recueillir des informations au-dessus du territoire ou des eaux terri- /toriales d'un belligérant, ou au-dessus d'un territoire occupé par ses troupes ou, en pleine mer, au-dessus d'une de ses escadres ou de ses navires de guerre, et d'une manière géné-
(1) Articles 2 et 3 de la dite Convention.
raie, dans la zone de ses opérations, avec l'intention de les communiquer à la partie adverse „ et ir exclut en conséquence la qualification d'espions " quant aux militaires non déguisés chargés d'un service d'exploration et quant aux individus envoyés en aérostats pour transmettre des dépêches et, en général, pour entretenir les communications entre les diverses parties d'une armée ou d'un territoire „. 11 y aurait sans doute moyen de formuler la règle avec plus de netteté, mais M. Fauchille n'a voulu autre chose qu'adapter à la guerre aérienne les principes de la guerre terrestre relatifs à l'espionnage. Il ne les a pas reproduits cependant textuellement. Les mots et dissimulant ainsi leurs opérations ne figurent point dans la définition de l'espion telle que la formule l'article ^9 du Ptèglement de La Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et nous ne les croyons pas indispensables. On se demandera, d'autre part, plus encore lorsqu'il s'agit de la guerre aérienne que lorsqu'il s'agit de la guerre terrestre, si Ton est réputé agir clandestinement par cela seul que l'on agit la nuit, même dans une nuit noire. Il faut répondre négativement à la question, car s'il en était ainsi il faudrait considérer comme espions même les militaires non déguisés qui se livrent à des opérations de ce genre. Or, dans la guerre terrestre l'on n'a jamais traité comme espions que les militaires déguisés qui font ce service. Les instructions de Lieber pour les armées des Etats-Unis en campagne définissent l'espion l'individu qui secrètement, sous un déguisement ou sous de faux Ijrétextes, recueille ou cherche à recueillir, etc., et les mots sous un déguisement semblent avoir en vue de préciser le sens du mot secrètement. Le Manuel d'Oxford proposé par l'Institut de droit international et relatif aux lois de la guerre sur terre ne définit pas l'espion et se borne à refuser cette qualification au militaire non déguisé qui pénètre dans la zone d'opérations de l'ennemi. Son Manuel des lois de la guerre maritime, (second Manuel d'Oxford) reproduit la définition de M. Fauchille. 11 porte aussi : clandestinement ou sous de faux prétextes et cette particule ou est assez inquié-
tante. Les cléfmilioiis des auteurs sont assez diverses (1), mais il n'en estpasuned'aprèslaquellela criminalité au point de vue de l'espionnage des opérations ayant pour but de se procurer des informations sur l'ennemi pourrait résulter du fait qu'elles auraient eu lieu pendant la nuit. Nous nous en référons à ce que nous en avons dit en traitant de l'espionnage dans la guerre terrestre.
920. M. Fauchille applique à la guerre aérienne toutes les règles relatives à la saisie, à la capture, à la confiscation de la propriété privée ennemie admises pour la guerre maritime. On capturerait et l'on confisquerait les aérostats privés, espèce de navires aériens et leurs cargaisons, comme on capture et comme on confisque les navires dans la guerre maritime. La saisie-capture et la confiscation de la propriété privée ennemie étant une exception à la règle générale du respect de la propriété privée, exception admise seulement dans la gueiTe maritime et non dans la guerre terrestre, bien que, même dans la guerre terrestre, la règle soit souvent violée, elles ne sauraient être admises dans la guerre aérienne terresire. On n'imagine guère, du reste, que, dans la guerre aérienne terrestre, la saisie-capture de la propriété privée ennemie puisse s'opérer dans les conditions où elle est autorisée dans la guerre maritime. Nous avons cru d'abord que la question ne pouvait pas non plus présenter d'intérêt sérieux, au point de vue pratique, dans la guerre aérienne maritime. L'événement nous a détrompé. 11 est arrivé, en effet, dans le cours de la présente guerre, que des hydro-aéroplanes, ces espèces d'amphibies qui peuvent ^ sinon naviguer tout au moins se poser sur les vagues, ont procédé à la saisie d'embarcations ou de navires privés. Au
(1) 11 s'en faul que tous détinissenl Fespionnage. Pour ne ciler que les plus récents : Bonfilsln" UCO) reproduit la définition très acceptable de Lieber. Despagnet (op. cù., n° 337) définit l'espion tout individu qui d'une manière dissimulée, etc.. Pour Pradier Fodéré (rotes Kir Vallei) c'est celui qui, à la Caveur d'un déguisement oja sous [les apparences de l'amitié, ou tout au moins de la neutralité, surprend etc.. Pour Hall (op. ci/., § 558) c'est l'individu qui pénètre secrètement, ou sous un déguisement, ou sous un faux prétexte, etc..
moment où nous écrivons, en août 19l7,mi liydro-aéroplane allemand a procédé à l'arrêt d'une petite barque hollandaise destinée à la pêche aux crevettes, le VHssingen, ayant pour tout équipage deux pilotes belges désœuvrés. Ils reçurent du commandant de l'hydroaéroplane allemand l'ordre d'appareiller pour Zeebrugge, et, pour assurer l'exécution de cet ordre, l'officier allemand fît monter à leur bord un soldat et un marin armé. Le dénouement de l'aventure fut plutôt comique. Les marins belges se fondant sur ce qu'il leur était impossible de naviguer à la voile vers Zeebrugge par le motif que le vent était absolument contraire, prirent des rames et dirigèrent leur bateau, (qui semble du reste avoir été arrêté dans les eaux territoriales hollandaises), de manière à se rapprocher encore de la côte et furent bientôt aperçus par un bateau-patrouille hollandais qui les accosta, prit à son bord l'équipage, y compris le soldat allemand, lequel fut plus tard interné et remorqua l'embarcation jusqu'au port de Flessingue. Cette saisie-capture effectuée par un hydroaéroplane ne fut donc pas couronnée de succès. Mais il semble que d'autres aient été faites dans des conditions du reste plus régulières et aient mieux réussi. Il n'existe aucune raison pour laquelle on puisse considérer pareille saisie-capture comme illégitime, si elle a été faite en pleine mer ou dans les eaux des beUigérants, par le motif qu'elle a été accomplie par un hydro-aéroplane, ou même par un aéroplane en supposant que cela soit possible. C'est vraiment un acte de la guerre maritime.
Les quelques indications données ci-dessus sont suffisantes dans l'état actuel de la science et, aussi longtemps que des conventions internationales expresses ou des accords tacites résultant d'usages d'une certaine constance n'auront pas établi des règles spéciales en ce qui concerne la guerre aérienne, on ne pourra appliquer à cette guerre que les règles de la guêtre terrestre lorsqu'elle se poursuit au-dessus de la terre et celles de la guerre maritime lorsqu'elle s'engage au-dessus de la mer, dans la mesure naturellement où leur application ne se heurte pas contre des impossibilités
de fait. Dans cette mesure, elles y seront même applicables de plein droit, ainsi qu'il a été démontré, à moins de soutenir que la guerre aérienne n'est actuellement soumise à aucune règle.
