CHAPITRE I
Telok , It divorce*
Neil ul-mcrom, p. 121-132.— Bistbob, p. 403-409. —Keschf entwr, p. 541-607. -Helil-idjoz, 329-356.— Ichtelof ul-erb'e, p. 196-204.
Dulau, p. 52-61 ; 68-70.
Mouradgea d'Ohason, V, p. 197-215.
Macnaghten, p. 59-60.
§ 1 . Le divorce Telok est le contrat par lequel le mariage se dissout.
Le mari, qui prend l'initiative du divorce, s'appellemâfeHtA; la femme contre laquelle le divorce est poursuivi, mùtelleke.
En matière de divorce, d'après le droit musulman, il y a quatre nuances à distinguer :
1) Telok bain, qui dissout pour toujours le mariage;
2) Telok ridj'ei, quand le mari conserve le droit de renouer le mariage après un certain délai ;
3) ChùVe, acte préalable au divorce, quand celui-ci est demandé par la femme au mari qui s'y refuse ;
4) Mùborot, acte également préalable au divorce, et qui est basé sur une obligation de dommages intérêts, mais cependant après qu'il y a eu réunion entre le mari et la femme.
§ 2. Il y a lieu à telok boin et par conséquent à nne dissolution définitive du mariage, dans les cas suivants :
1) Dans les mariages où le mari ne cohabite pas du tout avec sa femme ;
2) Dans les mariages où la femme d'un âge trop tendre ou trop avancée, n'a pas encore ou n'a plus ses menstrues ;
3) Dans les mariages où le divorce a été dénoncé à la femme pour la troisième fois, après que le mari avait deux fois renoué le mariage d'après les règles du telok ridj'ei;
4) Dans les cas où le chùl'e ou le mûborot ont été définitivement déclarés ( voy. tn/rd);
5) Dans les cas où le zehor ou le ito ( voy. ci-dessous ) ont été prononcés.
Par l'exercice du telok boin, le mariage est immédiatement dissous, et son rétablissement n'est possible qu'en se conformant à toutes les règles établies pour la célébration, c'est-àdire en faisant un nouvel acte de mariage
§ 3. Le telok ridj'ei est au contraire, comme on l'a déjà fait observer, cette espèce de divorce dans laquelle le mari conserve la faculté de renouer le mariage sans le nouvel assentiment de la femme, qui est obligée de se soumettre au mari sans réplique.
L'acte par lequel le mariage est renoué, s'appelle ridj'et, et peut consister soit en paroles, soit eu actions, comme notamment en un baiser, en un acte de copulation maritale et même par un simple attouchement manuel du corps de la femme.
Autres sectes. Les scnaflites n'admettent le ridj'et que par une manifestation orale de volonté ; mais les azeinites admettent comme les schiites qu'un simple acte suffit pour constituer le ridj'et ; — et ils se rallient en outre à l'opinion des scnaflites, qui déclarent le mari qui se livre à la copulation avec la femme avant d'avoir accompli le ridj*et par parole ou action, coupable d'un fait contraire à la loi, et sans soumettre ce mari ni à une peine criminelle hedd, ni à une peine correctionnelle t&efir, mais en l'obligeant à payer à la femme le mer ul-mitM, c'est-à-dire une Indemnité correspondante au don matutlnal.
Si le ridj'et s'est effectué par paroles, la preuve testimoniale en est admise : s'il résulte, d'un simple fait, la femme est crue sur son affirmation.
En tout cas, le rétablissement du mariage, après la déclara-
* Les causes qui amènent la dissolution à tout jamais d'un mariage, et sans qu'il soit permis de le renouveler, se trouvent dans le livre Tfctidor, 8 *t. chap. I, l 4, dans le livre Kko'or, eliap. \, S 3.
tion du Ulok ridj'ei, est subordonné à un certain temps 1 , après Texpiraiion duquel le lion entre les époux ainsi divorcés ne peut plus avoir lieu que par la rédaction formelle d'un nouveau contrat de mariage»
Dans le cours de ce délai , le mari peut sans entraves renouer le mariage. La femme est absolument obligée de rentrer au domicile conjugal ; si elle résiste à Tordre du mari, celui-ci peut la citer en justice, et enfin, si cette femme persiste dans sa désobéissance, son mari pourra la faire emprisonner. — Le mari jouit de ce droit, lors même qu'il aurait déclaré le Ulok ridj'ei pour la deuxième fois. Mais si cela s'est fait une troisième fois avec la même femme, le mari ne peut plus renouer mariage avec elle que dans le cas ou celle-ci, s'étant, après l'expiration de Y'iddeh, mariée avec un autre, a été répudiée par ce nouveau mari. Les esclaves n'ont le droit de déclarer le telok ridj'ei qu'une seule fois. Le maître qui à procréé des enfants umme weled, avec un esclave, ne peut déclarer le Ulok ridj'ei que deux fois.
Autres sectes. La manifestation à trois fois différentes de l'intention <te divorcer par l'acte ridj'et pent être, chez les sunnites, cumulée dans une seule et même manifestation en ce que, ou bien le mari déclare trois fois coup sur çoup qu'il veut divorcer, ou bien qu'il dénonce trois fois et à divers intervalles le ridj'ei. Les schiites, au contraire, exigent qu'entre chaque déclaration du ridj'ei, il s'écoule un certain intervalle de temps, et sont d'avis que lors même que le mari aurait dénoncé trois fois coup sur coup le ru^ei, cela ne compterait néanmoins que comme une fois.
Si le mariage a ainsi été rompu neuf fois et rétabU avec la même femme, il ne peut l'être une dixième fois.
§ 4. Règles sur le Ulok boin et le telok ridj'ei, 11 ne peut être question de divorce qu'au regard des femmes qui ont contracté un mariage permanent nxkoh doitn; il n'y a pas lieu à divorce dans le mariage transitoire nikoh mnt'e.
Autres sectes. Néanmoins, cela n'est observé que chez les schiites.
% La déclaration de divorce est entièrement abandonnée à la volonté du mari, qui n'est tenu de déduire aucun des motifs
1 Voy. ci-dessus dans le livre 'Ehudot, sect 1", chap, i^nikoh, du mariage, le § 5, traitant de Yiddeh et de l'isftoro.
qui l'y déterminent. On verra plus loin quelques cas dans lesquels le hakim scher'e, ou celui qui est investi de l'administration , peuvent forcer le mari à déclarer le divorce. En ce qui concerne la femme, la dénonciation du divorce est obligatoire pour elle suivant les règles du scher'e; mais le mari est obligé de lui rendre tout ce qui lui appartient et de lui payer le don matutinal stipulé. Il y a une exception à cette règle dans le chùlé et dans le mùborot, ainsi que cela sera expliqué ci-après, s'il n'a pas été antérieurement réglé.
Après la dissolution du mariage par le divorce telok ridfei. la femme, après l'expiration du délai de Y'iddeh , a le droit de se remarier.
Quant aux enfants, il est de règle chez les schiites qu'après le divorce, ces enfants restent toujours au père, excepté le seul cas du temps destiné au rizo'e. (Voy. ci-dessus au livre 3 EJtudot , chap. I ; Nikoh 9 § 8, lettres p et 7 .)
Autres sectes. Les schafîites et les azemites accordent la garde des enfants à la mère* néanmoins pendant nn certain temps, pour les filles jusqu'à l'époque de leur menstruation, et pour les môles jusqu'à l'âge de sept ou neuf ans.
En ce qui concerne les qualités subjectives des époux divorçant , il est exigé :
1) Belugh; majorité de l'époux qui dénonce le divorce;
2) 'Ekl; santé physique et morale de la part des deux par* ties.
Pour les fous et les imbéciles, c'est leur tuteur naturel weli 9 ou s'ils n'en ont pas, le hakim scher'e, et même le sultan, c'est-à-dire le souverain, qui dénonce le divorce. Au contraire, il est défendu de dénoncer le divorce quand on est'en étal d'ivresse, de grave maladie ou de défaillance bihusch.
Autres sectes. Les sunnites autorisent, à la vérité, la demande en divorce par des personnes en état d'ivresse et de grave maladie; néanmoins elle n'est pas conseillée chez eux , parce qu'en pareil cas (notamment en cas de grave maladie ou de condamnation à mort, ou de départ pour la guerre), on pourrait soupçonner le mari de vouloir priver la femme de sa part dans la succession.
3) Kesd, les scènes violentes dons le ménage, et la demande du divorce;
EXPOSÉ DU DROIT MCSULilAN.
4) Ichlior, la volonté libre el non contrainte de celui qui provoque le divorce.
Antres sectes. Les sehafUtes et azemites accordent cependant à l'imam d'employer la coercition, ikroh y pour opérer le divorce; mai* un pareil ordre de l'imam (auquel il faut nécessairement obéir) ne peut jamais être envisagé que comme un acte du Ridj'ei, et non comme le troisième acte.
5) Que la femme soit pure, heiz et ne/bs, c'est-à-dire qu'elle n'ait pas ses menstrues et qu'elle ne soit pas enceinte. — Condition qui n'est point exigée pour le cas où le mari est absent.
§ 5. En déclarant le divorce, il y a observer ce qui suit :
1) Il faut prononcer le sighe en langue arabe et articuler nettement la déclaration de divorce.
Le tighe peut être, par exemple, formulé de la manière suivante tellektûki : « Je t'ai déclaré le divorce, » ou bien enti tolik, « tu es divorcée, » ou enfin et plus brièvement ■ tolik *. 11 en serait de même du mot n'am, qui veut oui, et qui berait prononcé par le mari en présence de deux témoins et eu réponse à la question s'il a déclaré le divorce à sa femme. Le muet formule le sighe par des signes ou par écrit.
Le sighe, répété plusieurs fois en même temps, ne vaut jamais que comme un seul acte de telok ridj'ei.
Autres sectes. Les schafiites et les aiemites admettent chaque déclara tion immédiatement subséquente, pour une dénonciation particulière de divorce, d'où il suit que cbes eux trois déclarations du divorce redj'et peuvent être faites cumulativement
2) La présence de deux témoins gûwoh. Ce doivent être deux personnes connues et irréprochables, attestant qu'elles ont toutes deux en même temps entendu prononcer le sighe. Le témoignage de deux ou de plusieurs personnes, qu'elles ont entendu le mari prononcer le sighe, mais sans que deux de ces témoins déclarent l'avoir entendu ensemble, n'aurait aucun effet et le divorce ne serait pas valable.
3) La déclaration précise du mari devant témoins ou en justice, avec laquelle de ses femmes, il entend divorcer.
* Le traité Keschenwor, p. 559, contient environ quatre-vingts formules différentes du sighe pour la dénonciation du divorre.
LE D1V0KCE.
4) Le telok ne peut pas être conditionnel, en ce sens qu'il ue sera valable qu'autant que telle ou telle circonstance se réalisera ; mais il peut être à terme, en ce sens que Ton convient que le telok produira son effet à partir d'un certain moment indiqué à l'avance, par exemple, la déclaration du mari devant le tribunal, qu'il a dénoncé le divorce à sa femme, et que celle-ci doit venir tel ou tel jour du mois prochain pour y " répondre.
Autres sectes. Les schatiites et azemites admettent que le tdok soit subordonné à telles conditions qu'il conviendra aux époux, lors même que ces conditions ne seraient pas conformes aux règles du scher'e ou à la saine raison, ou enfin aux coutumes du pays. C'est ainsi, par exemple, qu'ils considèrent comme inefficace la déclaration d'après laquelle le divorce ridj'ei ne pourrait être fait que sous la condition de ne pas renouer le mariage, d'où il résulte que le droit au ridj'ei ne peut pas se perdre, malgré cette condition.
5) La fixation d'un Hddeh, c'est-à-dire d'un certain délai avant l'expiration duquel le mari pourra suspendre l'exécution de sa demande en divorce et rétablir le mariage. Pendant le cours de ce délai , la femme reste dans la complète dépendance du mari , et ne peut sans le consentement de celui-ci , ni s'éloigner de la maison ni rien faire qui sorte du cercle de ses ' occupations journalières 1 .
Autres sectes. Quelques jurisconsultes sont cependant d'avis que les femmes ont le droit, pendant V'iddeh, de quitter la maison conjugale sans le consentement du mari, pour faire les pèlerinages obligatoires heddje wodjib.
Le temps de V'iddeh est pour les femmes de condition libre de trois keru'e*, c'est-à-dire l'espace de trois menstrues, et pour les femmes esclaves, de deux keru'e. L'époque réelle de la menstruation, quand elle est contestée, se détermine par la simple affirmation de la femme. Si les menstrues ne se sont
1 Sur l'entretien des femmes pendant Yiddeh et après le divorce, conférez le chapitre du mariage nikoh ci-dessus, dans le livre 'Ekudot.
1 L'étymologie du mot keru'e a donné lieu à diverses explications et à une gTande quantité de dissertations de la part des ulémas. L'imam Abu Schafi pense que keru'e signifie le commencement de la purification mensuelle, heis, tandis que l'imam Schafc est d'avis qu'il faut entendre par keru'e le laps de temps entre deux purifications, tôhr. Les schiites se rangent à cetU- 'ntprprêtïilion scliafiilr.
point encore déclarées chez une femme qui est cependant en âge de les avoir, Y'iddeh est fixé à trois mois, ce qui a lieu aussi à l'égard des femmes irrégulièrement réglées.
Chez les femmes enceintes, Y'iddeh dure jusqu'à l'accouchement. La mort du mari avant l'expiration de Y'iddeh ne détruit pas la convention teiok. La femme est obligée de respecter Y'iddeh d'après les règles du telok, et ne peut pas se guider d'après celles qui régissent Y'iddeh après la mort du mari. (Voy. le chap. sur le mariage.)
Du reste, l'époux survivant à celui qui meurt pendant le 'iddeh^ ne perd pas ses droits à la succession du prédécédé.
§ 6. Chûl'e. Le divorce provoqué par la femme.
Le chûl'e a lieu à la demande de la femme et moyennant le payement d'une indemnité au mari. Cette demande n'a pas besoin d'être expressément formulée : elle peut être accueillie par le mari sans dénonciation par la femme, et résulter de cela seul qu'une femme déclarerait : « qu'elle a l'intention de se » remarier avec un autre homme qui sera meilleur que le sien » actuel. >»
Voici les règles concernant le chûl'e
1) La proclamation du sighe qui a lieu dans les termes suivants: «Jeté donne le chûl'e, pour que tu obtiennes le divorce.»
Les personnes qui ont reçu de l'éducation le disent en arabe :
Chûl'e tûki 'elo kezo feenti lolekun.
Il est permis de le dire en d'autres langues.
Quand le sighe a été prononcé, la femme manifeste son assentiment et propose au mari le divorce avec offre de lui payer en argent une indemnité. Quand la femme a manifesté sa proposition de divorcer, le mari doit encore l'accepter, et cela consomme le divorce.
En ce qui concerne le sighe, on suit les règles indiquées en matière de Ulok 6ow, c'est-à-dire qu'il doit être fait en présence de deux témoins, et il doit être clairement établi avec laquelle des femmes il y a divorce.
2) Les conditions exigées par la loi pour le chûVe sont les mêmes pour le mari, qu'en matière du (elok p savoir t
a. Belugh, majorité.
b, 'Ekl, sanild d'esprit.
Autres sectes. D'après les scnafiites, les personnes ivres ou faibles d'esprit peuvent consommer le chuVe,
c. Jchtior, libre volonté.
d. Ke*d 9 impulsion intime.
3) A l'égard de la femme, il faut pour le chûVe :
a. Que le mariage soit permanent, nikok doitn.
b. Que la femme ne dépende pas d'autrui, et qu'elle ait capacité de disposer de la somme qui revient au mari à titre d'indemnité.
c. Qu'elle se soit purifiée de ses menstrues , heiz, et de ses relevailles, nefos.
Autres sectes. Les scnafiites sont d'avis contraire, et admettent que la femme puisse déclarer le chuTe pendant sa menstruation.
d. Que la femme, depuis la disparition de ses règles, n'ait plus reçu les approches du mari.
4) La stipulation par le mari d'une indemnité fidie. Elle peut consister en toute sorte de choses, pourvu qu'elles ne soient pas herom. La fidie doit être exactement déterminée,
5) Un 'iddeh. La révocation du divorce chûl'e pendant le cours de Y'iddeh ne peut avoir lieu que du consentement de la femme : cependant l'acte conjugal n'est licite, soit pendant soit après les délais de V'iddeh qu'après qu'un nouveau contrat de mariage a renoué l'union des époux.
$ 7. Muboroi. Le divorce par consentement mutuel.
Le mûborot diffère du chùVe en ce que le premier s'accomplit par le consentement mutuel des époux, et qu'en ce cas jamais la fidie ne peut dépasser l'importance du don matatina).
Autres sectes. Les scnafiites et azemites ne font pas du mûborot une espèce spéciale de divorce; mais ils le confondent avec le chùVe, parce que celui-d peut aussi avoir Heu par le consentement mutuel des épotrt.
