CHAPITRE PREMIER. Le droit public et le droit privé

C'est aux Bomains que revient l'honneur d'avoir les premiers distingué le droit public « qui se réfère à l'État romain, » du droit privé « qui se réfère aux intérêts des particuliers *. » Les Hellènes paraissent ignorer cette distinction. Les Germains ne l'avaient guère comprise, et la confusion ne fit qu'augmenter quand ils furent devenus les maîtres de l'Europe féodale. Le droit public et le droit privé se mêlèrent ; la souveraineté territoriale fut regardée comme une propriété privée ; les charges publiques, comme des biens de famille ; la possession de l'immeuble donna la juridiction ; celle du llef, le devoir noble de porter les armes.

Les modernes ont montré leur intelligence en restaurant la distinction. L'Europe, depuis un siècle surtout, lutte activement pour purger le droit public de tout mélange étranger, et le but

' Comp. L. \, l 2, D. de Justilia et Jure {Ulpianus) : « Publicum jus est qnod ad stalum rei Komanse spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. Sunt enim qusdam publiée utilia, quseJam privatim. »

5 LE DROIT Ï^UÛLIC.

est déjà largement atteint. Le droit public, devenu plus noble et plus énergique, s'est pénétré de Fesprit public de la nation. Le droit privé, plus souple et plus libre, s'est dégagé des liens qui l'attachaient à l'État.

Le droit public part essentiellement de VÈtat; le droit privé, des individus. L'un s'occupe des rapports juridiques de l'État ; l'autre, des droits des particuliers.

Sans doute, leurs limites semblent parfois se confondre. Ainsi , les droits du fisc appartiennent plutôt au droit privé, car pour les choses dont il a la propriété exclusive, l'État joue simplement le rôle d'un particulier. De même, les droits politiques des individus (exemples : le droit de pétition, la liberté de la presse) appartiennent plutôt au droit public, car l'individu est ici en rapport direct avec l'État, l'élément public domine.

Aussi le droit public est-il, même dans son objet, déterminé par l'Ètatj tandis que c'est presque toujours la nature et les qtialités des individus, et plus spécialement leur volonté y qui déterminent le droit privé. Là règne l'esprit de l'ensemble, ici l'arbitraire des particuliers. Ceux-ci peuvent donc modifier à leur gré le droit privé; mais ils ne peuvent déroger au droit public, et cette prohibition croît en raison de l'intérêt public engagé*.

Les droits publics sont de plus des devoirs publics : qui peut agir doit agir. Le prince a le droit et le devoir de gouverner ; le juge est tenu de juger. Au contraire, le particulier use ou n'use pas à son gré de son droit privé, qui n'existe le plus souvent que pour lui ^. L'État tout entier pourrait, sans doute, abandonner aussi son droit ou négliger de l'exercer ; mais ses organes isolés ne le peuvent pas, car il appartient à tout l'État.

Ces deux règles dominantes soufl*rent d'ailleurs des exceptions naturelles. Ainsi :

1) Chacun peut à son gré pétitionner ou ne pas pétitionner,

* Comp. L. XXXVIII. D. de Pactis {Papinianus) : a Jus publicum privatorum pactis mutari non potest. » — Code civil, 6 : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. »

^ L. un. G. ut nemo învitus (Imp. Dioclelianus) : « Invitus agere vel accusare nemo cogitur. )> — Axiome de droit privé : a Jure suo uti nemo cogitur. »

prendre part à des réunions politiques ou n*y pas prendre part. Ces droits publics sont attribués à Tindividu dans fintérét de sa liberté individuelle surtout.

2) Chacun peut- il à son gré voter ou ne pas voter? Cela dépend : le droit d* élire est- il le partage d'un très grand nombre ? est-il surtout établi dans l'intérêt de Télecteur? on pourra être libre de ne pas voter.

3) La tutelle du droit privé est elle-même imposée comme une obligation, car elle n'existe pas dans Tintérèt du tuteur, mais dans un intérêt public.

L'union intime du droit et du devoir montre la supériorité du droit public, son caractère moral eu face des droits égoïstes de fortune. Plus les droits de l'État sont élevés, plus le devoir de les exercer s'y trouve étroitement lié. C'est ravaler la souveraineté que d'en faire un droit arbitraire de propriété. Les droits de la couronne sont des devoirs envers l'État (la nation).

La distinction du droit public et du droit privé embrasse le domaine entier du droit. Les points de transition peuvent être nombreux (par exemple les communes, les hautes formes des associations et des corporations), mais il n'y a pas de place pour une troisième division. Le droit des associations appartient tantôt à Tun d'eux, tantôt à tous les deux K

< Robert de Mohl est d*an autre avis (Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften, Vol. I). Comp« Bluntschîi, Société et droit d'association, dans la Revue allemande de législation, Vol. III, et H. v, Treitschke, die Gesellschartswissenschaft, essai critique, Leipsig 1859.