INEXISTENCE DE LA PUISSANCE PUBLIQUE CONÇUE COMME DROIT SUBJECTIF

Je sais bien ce qu'il y a de paradoxal pour un juriste, et surtout pour un professeur de droit public, à soutenir que la puissance publique n'existe pas, que c'est une notion qui ne répond point à la réalité, une notion qui fort heureusement est entrain de disparaître, et disparaîtra sûrement dans un avenir très prochain. Et cependant, j'en suis profondément convaincu. La puissance publique n'est qu'une forme scolastique vide, un concept qui, à une certaine époque, a répondu à un besoin, a rendu des services, mais qui aujourd'hui est inutile et dangereuse.

Que raffirmation de la puissance publique soit un pur a priori, il suffit pour s'en convaincre de lire les propositions des plus savants maîtres du droit public en Allemagne et en Franco. Je n'en citerai que doux, i\I Jollinek

pour rAllemagne, M. Esmein pour la France. Le premier écrit : « La puissance publique est une puissance qui commande, qui ne dérive pas de plus loin, qui existe par sa propre force et ainsi un droit propre *. » Et M. Esmein : « Ce qui constitue en droit une nation, c'est l'existence dans cette société d'hommes d'une autorité supérieure aux volontés individuelles. Cette autorité, qui naturellement ne reconnaît point de puissance supérieure ou concurrente quant aux rapports qu'elle régit, s'appelle souveraineté ^ » M. Esmein parle de souveraineté ; M. Jellinek de puissance publique [Slaatsgewalt). Je ne recherche point s'il y a une différence entre les deux ^ Les savants auteurs ont certainement en vue l'un et l'autre la puissance commandante de la collectivité personnifiée, et leur formule, on le voit, n'est que l'affirmation a priori de cette puissance publique conçue comme droit subjectif*.

1. Jellinek, Altgerneine Staatslehre, a"^ édit., 1906, p. 446.

2. Esmein, Droit constitutionnel, 4° édit., 1906, et 5« édit., 1909, p. I .

3. Cf. mon Manuel, p. 112-144» et la bibliographie qui y est donnée.

4. Sur la question de la souveraineté, cf. Libres entretiens, 17 novembre 1907, Etat et gouvernement. — M. Hauriou, nous le constatons avec un plaisir très vif, a fait,

Cependant cette puissance commandante, on a essayé de la justifier. On n'a trouvé que

dans la 6" et dernière édition de son Droit adminislratif, 1907, un pas notable vers la négation complète de la souveraineté. Il écrit en effet à la page ix de la préface : « Ainsi le moment est venu d'envisager l'Etat, non plus comme une souveraineté, non plus comme une loi, mais comme une institution ou un ensemble d'institutions ou, plus exactement encore, comme l'institution des institutions. Et, bien entendu, nous n'irons pas dire : « 11 n'y a « plus de souveraineté » ou bien « il n'y a plus de loi » ou ciicore « la souveraineté ou la loi ne sont plus des éléments « essentiels de l'Etat ». Nous tenons toujours la souveraineté ou la loi pour des éléments essentiels de l'Etot, mais ils ne sont plus au premier rang et ne jouent plus le premier rôle dans la combinaison pratique des forces. » Ce n'est pas peu de chose que le théoricien par excellence de la puissance publique reconnaisse que « la souveraineté et la loi ne sout plus au premier rang et ne jouent plus le premier rôle. .. » Dans ses Principes de droit public, 1910, M. Hauriou aboutit sur beaucoup de points à des solutions analogues à celles que j'ai proposées. A la page 69 il écrit : « Les doctrines de M. Duguit inutilisables dans la construction technique du droit conservent une grande valeur dans la philosophie juridique... Elles ont rendu aux juristes le très grand service de secouer violemment les idées reçues en matière de personnification de l'Etat, de volonté de l'État créatrice du droit... Elles ont contribué à arrêter dans le droit public le développement excessif du droit subjectif. » Dans le sommaire du chapitre 11, page 70, M. llauriou écrit : « Il faut écarter provisoirement la donnée de la personnalité juridique et envisager l'Etat comme une nation aménagée en régime d'Etat. » A la page 66, après m'avoir reproché de vouloir éliminer « toute autorité sociale et toute fonction sociale », M. Hauriou ajoute « que le danger n'est pas dans l'autorité sociale mais seulement dans la personnification de cette autorité ». Je cite enfin la page uaS où M. Hauriou écrit : t Peu de faux dogmes ont eu une action aussi néfaste que celui-là (le dogme de la toute puissance de la volonté générale com-

deux explications, le droit divin et la souveraineté nationale. Du droit divin, il ne vaut même pas la peine de parler. Il est évident que l'explication est sans valeur. Mais celle tirée de la volonté nationale ne vaut pas davantage. Auguste Comte a pu très justement écrire : « En un mot cette loi (la loi de la politique positive) exclut avec la même efficacité l'arbitraire théologique ou le droit divin des rois, et l'arbitraire métaphysique ou la souveraineté du peuple. » Ainsi il y a plus d'un demi-siècle Auguste Comte avait déjà de sa main puissante ébranlé le dogme de la souveraineté nationale S Tous les dogmes qu'ils

mandante. » Je pourrai multiplier les citations; celles qui précèdent suffisent pour montrer que comme moi-même, M. Hauriou s'efforce d'aller aux faits et d éliminer toutes les conceptions artificielles. Peut-être nous séparons-nous dans l'interprétation de certains faits. Peut-être M. Hauriou fait-il à mon sens une part encore trop large à la personnalité collective comprise comme élément de construction juridique. Peut-être sa conception de l'ordre et de l'équilibre est-elle criticable et sa notion d'institution bien obscure. Mais au fond tout cela est secondaire. L'essentiel c'est que nous soyons rencontrés sur la même voie et dans la même direction. Cf. Max. Leroy, Les transformations ' de la puissance publique, 1907.

I. Système de politique positive, édit. iSgS, appendice, p. io3. Avant Comte, Saint-Simon avait écrit : « L'expression souveraineté par la volonté du peuple ne signifie rien que par opposition à souveraineté par la grâce de Dieu... Ces deux dogmes antagonistes n'ont qu'une existence réciproque. Ils sont les restes de la longue guerre métaphy-

soient religieux ou politiques, meurent ainsi les uns après les autres et comme l'a montré M. Séailles', ils ne renaissent point.

Cependant on essaie encore de justifier le principe de la souveraineté nationale, et toutes lé% explications qu'on en donne se ramènent au sophisme de Rousseau. Sans doute on ne parle plus du contrat social; l'expression est démodée. Mais on dit participation volontaire des individus à la collectivité ; et le contrat social de J.-J. Rousseau n'était point autre chose. « (Par le contrat) disait Jean-Jacques, il se forme un corps moral et collectif. .., lequel reçoit de ce même acte son unité, son moi commun^ sa vie, sa volonté. Cette personne publique qui se forme ainsi par l'union de toutes les autres prenait autrefois le nom de Cité, et prend maintenant celui de République ou de corps politique, lequel est appelé

sique qui eut lieu dans toute l'Eui'ope occidentale, depuis la Réfoi-me, contre les principes politiques du régime fôodal... La métaphysique du clergé a mis en jeu la métaphysique des légistes destinées à lutter contre elle. Mais cette lutte est aujourd'hui terminée. » [Du système industriel, P" lettre au roi, Œuvres, édit. Dcnlu, 1869, V, p. a 10 et ail).

I. Séailies, Les affirmations de la conscience moderne, 1906, l'article intitulé ; Pourquoi les dogmes ne renaissent pus i* p. I et suiv.

par ses membres État, quand il est passif, Souverain quand il est actif '... »

Que l'on rapproche de ce passage bien connu de Rousseau la dernière justification qui ait été proposée de la souveraineté nationale, on verra qu'elle n'en diffère que par la forme : « La souveraineté nationale, écrit M. Esmein, est la seule interprétation juridique exacte et adéquate d'un fait social incontestable et qui s'impose... (la puissance de l'opinion publique)... Placer la souveraineté légale là où réside nécessairement la souveraineté de f?iit ou d'opinion..., c'est traduire dans le droit aussi exactement que possible le fait inévitable. Reconnaître la souveraineté nationale..., c'est donner à l'opinion publique force supérieure, une expression précise, une valeur juridique, une autorité légale ^. »

Ces explications ressemblent à celles des anciens psychologues, qui, pour rendre raison des phénomènes d'ordre psychologique, plaçaient derrière eux une substance pensante qu'on appelait l'âme. Les théoriciens politiques, pour justifier un état de fait, la force