Gumplowicz, Philosophisches Staatsrecht, § 4 et

2. Théorie générale duDroit, p. 175-176 (L. I, ch. IV -.L'origine du droit).

dique, comme par exemple celle du contrat social de Rousseau, tantôt une autre sociologique (comme lorsqu'il fait appel à l'associationisme de Bain), historique (l'école allemande historique), ou même proprement philosophique. Dans ces conditions, il semble qu'il n'y aurait peut ètrepasuneoppositionsimarquée entre les différentes opinions qu'il expose. C'est une confusion de points de vue; nous la notons ici. parce qu'on !a commet plus souvent qu'on ne le pense dans ce genre de discussions et que nous donnons ces explications justement afin d'arriver à pouvoir l'éviter dans le problème qui nous préoccupe.

Une autre doctrine sociologique d'une grande importance a été celle de Herbert Spencer, qui a conçu l'évolution pour employer des termes simplifiés, comme une marche de l'homogénéité vers une hétérogénéité deplusen plus multiple et précise. G. Tarde (1) a bien contesté la validité de cette doctrine pour le droit en soutenant que l'évolution du droit va plutôt vers une unité ; mais l'idée de Spencer subsiste si Ton fait la distinction entre le progrès rationnel qui, s'appliquant à tout ce qui est œuvre de l'esprit humain, tend vers l'unité et le progrès de l'objet même de la connaissance qui évolue en se multipliant. C'est ainsi que le droit, dans sa transformation historique, essaie de s'unifier dans ses lignes générales,

I G. Tarde, Transformations du droit. I89J.

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mais que des institutions de plus en plus nombreuses et différentes se créent en même temps par le progrès du droit: et cette observation n'est pas contraire à Fesprit de la conception de Spencer.

De toute façon cependant l'énoncé même des thèses sociologiques sur le droit, fait comprendre que leur objet est différent de celui du problème philosophique que nous désirons poser ici.

27. — Le problème logique de la connaissance du lait juridique n'est, de même, pas du tout en relation directe avec le problème psychologique. Il n'entre pas dans nos préoccupations ici de savoir comment notre esprit arrive en fait à ressentir Fidée du droit, comme un phénomène de notre conscience. La conscience que nous avons de Fidée de devoir ou droit juridique, et la manière dont nous l'avons dans les différents cas qui se présentent, est en quelque sorte une gaine extérieure, cachant le phénomène logique de la connaissance qui est d'un ordre tout à fait différent. La confusion se fait très souvent entre la critique de la connaissance et le problème « génétique » de cette dernière. La préoccupation de son fondement logique est tout à fait étrangère à celle de savoir quel est son élément connu qui apparaît temporellement le premier dans la conscience. Si nous arrivons à dire par exemple qu'il y a des éléments logiques antérieurs à l'expérience, car ils la conditionnent, cela ne signifiera d'aucune manière que nous con-

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naissons ces éléments avant d'avoir l'ail aucune observation dans le l'ait. Psychologiquement, au contraire, ils ne sont jamais donnés que dans l'expérience même, qui leur sert d'occasion pour leur apparition. C'est ainsi que l'on entend très souvent par idées innées, des connaissances qui existeraient en nous dès le moment même de notre naissance. Avec cette signilication l'existence de connaissances formelles et antérieures à toute expérience dans le l'ait juridique, serait une absurdité impardonnable. Quand nous disons qu'il faut rechercher les éléments de la connaissance juridique antérieurs à toute expérience, nous entendons les conditions de la connaissance qui coïncident temporellement avec cette dernière mais qui logiquement lui sont antérieures comme les prémisses sont antérieures à la conclusion qu'elles font naître.

28. — De même entin que nous faisons abstrac- Cn.h*tiiuJ tion de toute préoccupation sur l'évolution réelle du droit, quelle que soit la forme sous laquelle elle se présente, nous n'entendons pas faire non plus une analyse empirique des éléments du droit ou de la norme juridique. Nous avons déjà parlé des méthodes des théories générales du Droit et de leur insuftisauce en ce qu'elles arrêtent sans motif leurs explications à une hauteur intermédiaire et n'essaient pas de monter jusqu'à une théorie proprement philosophique. On doit leur opposer des travaux comme ceux de

M. Stammler par exemple, adepte de la philosophie néokan tienne de Marbourg, ou ceux qui se font parfois dans les universités italiennes. C'est ici qu'il faut dire aussi un mot de la théorie qui fonde le droit sur un contrat entre les membres de la société. Selon la juste observation d'Ihering cette théorie était déjà appliquée primitivement à Rome. Seul le citoyen y avait en effet des droits en principe ; il se présentait à rassemblée du peuple atin de la prendre à témoin pour ses actes et de lui faire garantir militairement l'exercice de ses droits. C'était en quelque sorte un contrat (1). Mais cette conception n'est en somme aussi qu'une explication proprement juridique et par conséquent matérielle du contenu même des institutions du droit. Pour qu'une semblable explication soit possible il faut admettre en etfet préalablement le caractère obligatoire du contrat ; elle n'explique en aucune manière les conditions logiques qui font possible ce caractère obligatoire et par conséquent le phénomène juridique en lui-même. Ici encore on pourrait avoir l'impression que M. Korkounov, par exemple, dans l'exposé de l'objection qu'il soulève contre la théorie du contrat social {à), ferait une confusion de points de vue entre le problème du fondement logique du droit et celui de son développement matériel historique.