Ch. Beudant, op. cil., p

sont à certains moments, les coutumes, à d’autres les lois positives, le plus souvent mélangées à des coutumes. Elles servent de points de repère fixes sur lesquels chacun puisse se diriger avec sécurité dans la vie juridique de la société. Il est facile de voir, d’après ceci, que leur rôle est en quelque sorte conventionnel et c’est en ce sens que Rousseau avait touché juste en proclamant l’existence d’un contrat. En ce sens aussi, n’ayant de raison d’ètre que comme reflet fixé d’un idéal mouvant de connaissance logique, les lois ne peuvent contenir que des prescriptions générales et non des prescriptions visant des personnes en particulier. En ce sens enfin les lois ne doivent pas représenter les intérèls seuls d’une majorité, qui pour des raisons matérielles peut être chargée de les confeclionner, comme aujourd’hui, par ses mandataires, mais doivent être le reflet de la justice et par conséquent s’adapter aux besoins de tous les membres de la société. Il n’y a qu’une seule justification des lois positives, c'est la justice.

91. — L'idée générale qu’on peut déduire de toutes ces considérations, c’est que l'histoire du droit n'a une signification propre que par la seule idée d'une raison juridique. Elle ne peut avoir pour tâche de constater tout simplement les faits du passé, en réduisant son rôle à celui de l’histoire tout court. Elle doit dégager et faire sentir la lutte que le droit sup-

porte pour s'affirmer dans un progrès, qui est pure-

ment rationnel. Ce n’est qu’ainsi, du reste, qu’elle est utile à la science du droit et qu’elle affine l’esprit juridique. L’idéal pratique de la raison a priori doit être présenté comme s’affirmant sans cesse dans le combat, souvent tragique, que nous fait voir l’évolution historique des peuples et des sociétés. Ce n’est que lui qui peut être visé en dernière analyse dans toute étude d'histoire du droit.

-Aussi-ne saurait-on approuver par exemple la conception purement empirique en somme de certains historiens distingués qui définissent de manière exclusive la perfection d’une institution par l’harmonie purement intrinsèque qu’elle présente. Il est habituel de dire, pour prendre un cas concret, que la communauté française du droit des gens mariés du xIrr° siècle est plus conforme à sa mission que celle des siècles suivants, car cette institution n’est qu’une société familiale où les deux membres sont égaux et dont le mari esl le chef. On sait, en effet, qu'après le xx111° siècle le mari peut seul disposer en principe des conquêts (maritus solus in actu dominus, comme disait Dumoulin), tandis qu’à cette époque il ne peut le faire sans le concours de sa femme. On déduit de là que la communauté sous sa forme postérieure est moins parfaite que la première, parce que moins harmonieuse en elle-même. Mais cette méthode de raisonner consiste en réalité à prendre une institution, telle que

ses principes ont pu être dégagés à une époque don-

née, et de la comparer à elle-même, après les changements qu’elle a forcément soufferts dans le cours des temps, pour conclure que ces mêmes principes empiriques ne peuvent plus s'appliquer. Ce qu'il faut faire au contraire, c’est s’adresser aux faits concrets nouveaux qui sont intervenus et rechercher ainsi Les transformations proprement sociales qui ont amené les changements dans les conceptions juridiques. Et c’est d’ailleurs ce qu’on fait, malgré l’incorrection de la théorie qu’on émet préalablement. L'histoire du droit ne peut en effet avoir d’autre objet que les réalisations successives et différentes de l’idéal formel de justice d’après les conditions sociales de chaque époque donnée.

92. — La distinction qu'on peut établir, comme conclusion de ces explications, entre les principes a priori de lout droit et ses réalisations matérielles variables selon les circonstances, nous fait comprendre qu’il est impossible de déterminer l'essence même du droit en s'adressant au contenu matériel de la connaissance juridique ; c’est donc par l’étude seule des principes a priori qu’on peut arriver à saisir les caractères distinctifs de la science juridique. On a écrit, par exemple, en parlant de la doctrine kantienne de la philosophie du droit : « Kant paraît vouloir que l'on s’arrête devant la possibilité du conflit avec les personnalités voisines » (conflit signifie iei empiéte-

ment), « au contraire on doit s’arrèter seulement là

où l’on rencontre réellement et en fait un droit acquis par une autre personne (1) ». Sans retenir la pétition de principe que cette formule contient, on doit remarquer qu’elle commet une confusion par rapport aux limites qui existent entre les éléments formels de la connaissance juridique qui, seuls, peuvent se retrouver partout les mèmes, et les éléments matériels nécessairement variables de cette même connaissance. Le même auteur déclare plus loin : « Je dois m'abstenir [d’après Kant] de toucher à ce qui empècherait la coexistence d’autres personnes semblables à moi ; mais que dois-je leur laisser pour cela ? Suffit-il que je leur laisse la possibilité de vivre avec le plus strict nécessaire ? Faut-il leur accorder plus? » Il est évident qu'ici on se trouve sur un terrain proprement matériel et juridique. Les partisans de cette manière de voir reprochent du reste expressément à Kant d’avoir voulu rester sur un terrain purement formel (2). La distinction logique entre la forme et la matière de la connaissance, quoique elles ne puissent se manifester qu'ensemble dans la réalité, fait seule possible une intelligence exacte du phénomène juridique. Forme et matière sont les deux éléments

de ce phénomène.

1. Boistel, Philosophie du droit (I, p. 112, Paris, 1899). 2, Martin, Le fondement philosophique du droil (Paris, 1897), — L'erreur de Kant lui-même a justement élé de ne pas s'être toujours

tenu en fait par la suile à ce principe initial qu’il a énoncé.

93. — La connaissance pratique sert de fondement tant au phénomène juridique qu'au phénomène moral proprement dit. Tout ce qui précède se rapporte donc à la morale comme à la science du droit. Le moment est venu d’essayer de déterminer les relations que supportent ces deux disciplines entre elles, afin de mieux présenter le phénomène juridique dans ce qu’il a de propre. Il ne suffit pas en effet d’avoir réussi à l’opposer aux phénomènes qui sont objet de science théorique, quoique ce soit là l'opération la plus difficile, il faut encore montrer la distinction qu’on peut parfois faire entre le domaine juridique et le domaine moral.

Remarquons tout d’abord que cette dernière distinction est loin d’être aussi tranchée que la première. Il n’y a pas ici, en effet, de vraie opposition à constater. Les principes premiers du droit et de la morale se confondent : ce sont ceux mêmes qui ont été présentés jusqu’à ce moment. Leurs applications seules diffèrent, d'après des circonslances que nous allons essayer de déterminer ;le mécanisme du raisonnement, si l’on peut s'exprimer ainsi, est le même (1).

1. Es gibt nicht zwei Gesetzmæssigkeiten des Wollens, sondern

nùr eineinziges Moralisches Geselz, wie Kant es neunt, dessen Bewæh-

L'idée d'obligation qui sert de fondement à toute connaissance pratique en général, suppose en effet deux personnalités qui entrent en contact, nous l’avons déjà expliqué. Sans elle il y aurait une confusion entre les personnalités différentes, entre plusieurs activités libres. Elle détermine au contraire l’étendue de chacune de ces dernières, fait saisir ce qui est empiétement de l’une sur l’autre et ordonne, par son essence même, le rétablissement de leurs limites afin que la liberté soit sauvegardée d’où qu’elle vienne.

En ce sens elle établit et assure la « coexistence des libertés », selon une formule qui a fait son chemin. Il ne faut pas oublier cependant la signification précise qui seule peut être attribuée à la liberté du point de vue pratique. Agir librement ce n’est qu'’agir selon les missions que la raison nous impose a priori, c’est donc aussi de manière à se ménager la possibilité d’agir par la suite selon la raison. Ces missions

sont la connaissance, le bien lui-mème juridique et

rüng nün im Abstiege zù den Einzelfragen verschiedene Aüfgaben vorfindet, die sich allgemeingültig nebeneinander erkennen lassen (R, Stammiler, Professor an der Universitæt Halle a. 8, : Theorie der Rechtwissenschaft, Halle, 1911, p. 489). (Il n’y a pas deux légalités du vouloir, il n’y a qu'une seule loi morale, comme l'appelle Kant, dont la vérification, en descendant vers les problèmes particuliers, trouve posées des tâches (devoirs) différentes ; ces tâches, quoique nettement distinctes, ont toutes la même valeur.

DJUVARA 12

moral, et quoique nous l’écartions ici systématiquement afin de ne pas compliquer le problème, la réalisation du beau. Ainsi comprise, la liberté comporte l'intention de réaliser ces missions. Nous avons certaines obligations morales, afin de sauvegarder la liberté d'autrui, afin de lui donner la possibilité d'agir selon la raison. Si, pour prendre un exemple, nous avons l’obligation morale de ne pas laisser quelqu'un mourir ou simplement souffrir de faim, quoique le plus souvent il n’ait pas le droit juridique de nous demander quelque chose, c’est afin de permettre à son activité, tant intérieure qu’extérieure, de se déployer librement, afin qu'aucune atteinte ne puisse se faire à ce que nous avons appelé sa personnalité. Il est en effet impossible d'admettre que nous soyons obligés de le faire tout simplement pour lui permettre d’assouvir des désirs matériels ; aussi n’avonsnous des devoirs qu’envers des êtres considérés comme êtres raisonnables ou tout au moins comme germes d'êtres raisonnables (par les possibilités qu'ils contiennent virtuellement et même souvent assez éloignées de se réaliser) : nous ne pouvons avoir des devoirs envers des choses. Les principes mêmes de la morale sont donc de la même manière les principes du droit. Kant lui-même, s’il nous est permis de l'invoquer, place son impératif catégorique au-dessus du droit et de la morale ensemble et il les en déduit.

L'idée d'obligation est donc une, mais les obligations

peuvent être différentes, morales ou juridiques (1).

94. — Qu'est-ce qui distingue en fait les unes des autres ? L'idée d’obligation est celle d’un commandement de la raison el, nous l'avons vu, d’un commandement dernier, qui doit être réalisé pour luimême et non pour un motif autre, supérieur, qui ne pourrait mème pas exister. Aussi ne peut-on approuver l’opinion de ceux pour qui « l’éthique, c’est-àdire la morale, détermine l’homme à agir sous le seul mobile du devoir ; au contraire une loi est juridique, est du droit, quand elle emploie un autre mobile extérieur, et ce mobile est nécessairement coercitif » (2). Il ne peut y avoir de mobile supérieur à ce qui est juste, comme il n’y en a pas à ce qui est proprement moral. De là il résulte que l’homme doit mettre toutes ses forces et par conséquent le pouvoir le plus efficace de tous, le pouvoir organisé de la’ société qui remplace ici toute force individuelle, au service de ce commandement dernier. Toute obligation devrait avoir une sanction, intérieure ou matérielle, garantie par la société. Si l’on y fait bien attention cependant, on remarquera que l’emploi de la force coercitive extérieure d’individu à individu peut tourner en

injustice pour certaines obligations : c’est le domaine

1. Comp. Dunan, Principes moraux du droit (Rev. de mélaphysique et de morale, 1901), 2, Boistel, Phil, du droit, I.,p. 63. Ge serait, selon l’auteur, l'opi-

nion de Kant,

de la morale. Les phénomènes psychiques sont en effet d'une complexité infinie que notre intelligence ne se sent pas capable de saisir en entier comme des données fixes et tout à fait clarifiées logiquement. En tout cas l’âme d’un individu est tout à fait impénétrable pour les autres et se révèle à chacun avec des détails et nuances indéfiniment nombreuses qui sont impossibles à communiquer entièrement. On peut dire d’elle ce qu’un grand philosophe a attribué à la monade : elle est sans portes et sans fenêtres. Chaque homme est psychiquement solitaire en luimême et aucun de ses prochains ne peut connaître de lui autre chose qu’une partie incroyablement restreinte. Tout sentiment et toute combinaison individuelle de raisonnements a quelque chose d'irréductible et d’original en un sens absolu. Il est par conséquent impossible de déterminer avec quelque exactitude l'intention d’une autre personne en tant que son action n’est pas sortie de la sphère intérieure de l'intention. Le bon sens de tout le monde a toujours senti la profondeur de cette vérité, car il a toujours refusé de permettre la coercition lorsqu'il s’est agi de certaines obligations. Il y a donc des obligations qui font exception et par la nature de leur objet ne comportent pas de sanction matérielle venant d’une autre personne ; ce sont les obligations qui se rapportent à l'activité intérieure de notre conscience

et qui constituent les obligations morales. Tout essai

d'exercer une pression extérieure risque dans ce domaine de provoquer des injustices ou bien même de supprimer à l'avenir toute valeur morale aux actions. Il est non seulement impossible, en effet, de pénétrer dans la conscience d’une personne pour savoir quand il faut approuver un acte d'intention, mais aussi toute menace du dehors risque de ne plus la faire accomplir ses obligations morales par devoir, mais par un intérèt extérieur, ce qui est la rendre immorale (1).

95. — Les obligations morales sont donc celles qui se rapportent à nos intentions seulement. Leur caractère accidentel c’est qu'elles ne comportent pas de sanction matérielle venant des autres hommes. Les lois juridiques, au contraire, portent sur les actions extérieures des hommes, quoiqu'elles aïent le même principe que les lois morales, la sauvegarde des libertés. Elles sont naturellement susceptibles d’une sanction. Elles ne peuvent pas enfin pour les raisons qui ont été exposées et en tant que comportant cette sanction extérieure, exiger « qu'on les prenne elles-mêmes comme principes déterminants des actions » (Kant) ; ces commandements ne peuvent rentrer que dans le domaine de la morale. Comment faut-il entendre cependant ce caractère d’exté-

riorité de l'objet des obligations juridiques ? Est-ce

1. Comp.R. Demogue, Notions fondamentales du drort privé (1911).

à dire que l'intention ou, pour employer un terme plus général, l'élément subjectif doit faire complètement défaut ? Admettre cette interprétation serait oublier que toute obligation en général ne peut exister autrement que venant d’un actelibre (1). On doit done prendre en considération dans le droit l'élément subjectif en tant qu’il est directement lié à l’objet matériel du droit et que par conséquent il pourrait être saisi dans ses manifestations paipables. Toute la théorie des contrats en droit civil, pour ne prendre que le droit privé, se fonde sur l'étude de l'intention. C'est par une décision libre, en effet, que nous transportons d'emblée une valeur de notre patrimoine dans le patrimoine d’un autre, que nous pouvons réduire la portée matérielle de notre personnalité pour la transmettre à une autre personnalité. L'action en exécution ne se fonde dans ce cas que sur le rétablissement des limites entre les personnalités, limites qui ont ainsi été changées par un acte de liberté : le refus d’exécuter ce qu’on a décidé de cette manière correspond à une atteinte à la personnalité de la partie avec laquelle on a contracté, car on refuse de faire rentrer dans la sphère de

ses possibilités d'action libre l’objet qui a été préa-

1. Une intéressante confusion de points de vues est commise par Roguin dans le passage où il conclut que l'élément volonté ne joue pas le rôle de premier plan qu'on lui attribue dans le droit (Roguin,

La règle de Droit; Conf. Picard, Droit pur, II, ch. VI).

lablement transporté dans cette sphère sans qu’aucune pression extérieure ne soit intervenue.

Dans d’autres cas il arrive encore qu’on n’exécute pas une obligation, mais avec l’intention manifeste de porter atteinte à la personnalité libre d’autrui, dans ses intérèts ou même dans sa personne. Cette intention constitue une source nouvelle d'obligations; elle fonde, en droit civil, l’idée de dol et de fraude, elle donne naissance au droit pénal et à la notion de délit en général (1). Le droit pénal a pour objet les atteintes portées à la société même, dans la personne de ses membres. Un même acte peut ainsi être générateur d'obligations civiles pour celui qui l’accomplit, si on l’envisage en tant qu’il porte préjudice à une autre personnalité, et en même temps d'obligations pénales envers la société en général prise comme sujet lésé. Mais dans tous les cas, s’il s’agit d’une obligation juridique, il doit ètre question d’une manifestation extérieure et non d’une simple intention. Le droit pénal lui-même ne peut punir de pures intentions, si elles ne se sont pas réalisées extérieurement, car il n'aurait pas le moyen de les reconnaître. Il punit cependant des actes qui civilement ne sont

pas dommageables (ex. :la tentative d’assassinat)

1. On peuf se demander si pour la clarification des notions le mot délit, qui est une dénomination pénale, ne devrait pas être remplacé

partout en droit civil par celui de dol,

parce que, par leur répétition éventuelle, ils représentent un dommage possible et par conséquent un dommage réel pour la société : là aussi il s’agit d’un empiétement d’une activité libre sur une autre activité. Entre le délit et l'intention contractuelle génératrice d'obligations civiles on pourrait placer la faute, qui contient forcément aussi sa part de volonté subjective et libre, si elle est source réelle d'obligations. ‘Elle ne suppose pas l'intention directe de porter atteinte à la personnalité libre d’autrui, elle ne consiste pas non plus dans l’intention de se charger d’une obligation ; mais elle est source de dommage par l'acte libre dans lequel fait défaut la volonté nécessaire pour exécuter avec suite une obligation ; elle pourrait se résumer ainsi dans la formule que le sujet est coupable de négligence. Dans aucun cas cependant, ainsi que nous venons de le voir, le droit ne peut faire complète abstraction de l’élément subjectif ; admettre le contraire ce serait admettre qu’il peut exister des rapports juridiques en dehors de l’activité libre, ce qui est une absurdité. Entre le droit pénal et le droit civil il ne peut y avoir à ce point de vue un abime, on ne doit pas proclamer qu'aujourd'hui leur mouvement va en bifurquant, d'un côté vers la matérialité pure des faits, de l’autre vers l'intention et la morale, ainsi qu'on l’a dit plus haut (1).