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ädimit que le Gouverneur-général devait dorénavant se conformer à la volonté de ses Ministres. Puis furent effacées cerlaines dispositions jugées désormais inu- Liles, telles que la clause qui autorisait le Gouverneur à agir dans certains cas contrairement à l'avis de ses Ministres, et la clause aux termes de laquelle certaines dispositions de bills doivent être réservées par le Gouverneur-général à l’appréciation impériale.

L'objet du nouveau système. est en somme de laisser au ministre Canadien pleine liberté d'action dans les questions qui regardent le Dominion du Canada. tout en permettant au Gouverneur-général d'exercer ses prérogatives quand les intérêts de l'Empire sont en jeu. Mais même dans cette dernière hypothèse il à paru à Blake impossible de formuler des règles prévoyant la conduite ou limitant l'initiative du Gouverneur général : « La vérité, dit-il, est que les intérêts de l’Empire dans notre système colonial actuel, doivent être protégés et garantis, en matière de pouvoir exécutif, non par un texte. par exemple par les instructions d’un Gouverneur (ce serait pratiquement impossible ou plutôt nuisible), mais par une bonne entente réciproque et par une idée juste que doivent se faire des intérêts de l’Empire les conseillers Canadiens de Sa Majesté; la Couronne retenant nécessairement tous ses droits et tous ses pouvoirs constitu- Lionnels pour les exercer au besoin dans toutes les

circonstances où les garanties ordinaires feraient dé-

= Dis

faut.» En conséquence Blake avait suggéré d’omettre toute clause impérative ou limitative dans les instructions royales destinées aux Gouverneurs-généraux du Canada. Le British North America Act, définissant et régularisant l’exercice des pouvoirs qui appartiennent au Gouverneur-g(néral déclare expressément qu'ils sont «en conformité avec les principes du Royaume-Uni ». Cette affirmation, suivant Blake, devait suffire à déterminer les caractères de l’autorité du gouverneur, sous la réserve de toute autre instruction postérieure générale ou spéciale que la Couronne pourrait formuler dans le cas où les circonstances rendraient désirable quelque modification de ses pouvoirs. Ces propositions avancées par Blake furent dans leur ensemble acceptées par le Gouvernement britannique et adoptées dans les nouvelles instructions. -

Il restait à les faire admettre dans les instructions destinées aux autres colonies autonomes, et notamment aux colonies australiennes. Ce fut l’œuvre de Georges Higinbotham, d’abord Attornev-Général, puis Chief Justice de Victoria. Dans une lettre portant la date du ?8 février 1887 et adressée au Secrétaire d'Etat pour les colonies, sir Henry T. Holland (plus tard lord Knutsford), il résuma les idées qu’il avait soutenues pendant longtemps sur l’inconstitutionnalité de certaines clauses des instructions adressées aux gouver-

-neurs australiens! Il estimait que les pouvoirs géné- 1. On lira le memorandum de George Higinbotham dans Morris,

Murville

2) A0 au

raux du Gouverneur et de. l'exécutif local n'avaient pas leur origine dans une délégation de la Couronne, mais dans le statut constitutionnel de la colonie, qui établissait nettement que le Gouverneur ne pouvait exercer ses pouvoirs que par l'intermédiaire de ses Mimistres. En d’autres termes, le gouvernement responsable fut établi par la loi. Il s’ensuivait que les lettres patentes conférant d’une manière générale ou spéciale certaines attributions du pouvoir exécutif local étaient superflues et toute instruction relative au mode d’exer- cice de ces pouvoirs était contraire à la Loi et violait les principes du gouvernement responsable.

Higinbotham (comme d’ailleurs Blake) Abe une distinction absolue entre les deux aspects des fonctions du Gouverneur. Pour certaines affaires, comme le contrôle des forces militaires et navales de Sa Majesté ou les relations avec les Etats étrangers, le Gouverneur était responsable envers le Gouvernement impérial, sans que le statut constitutionnel fût à considérer. Mais, par ailleurs, la création du gouverne ment responsable signifiait « l’mvestiture dans le représentant de la Couronne, dès sa nomination et en vertu du statut, de tous les pouvoirs et prérogatives de la Couronne nécessaires à la conduite des affaires locales et à l’administration de la justice». Ces pou- Memoir of George Higinbotham, pp. 209 et sS. CT. aussi Quick et Garran, Annotated Constitution of the Australian Commonwealth qui en donne

des extraits, p. 396: et la longue analyse de Keith dans Responsible \Govérnme nt in the British Dominions, ee 114 et ss.

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voirs ét ces prérogatives étaient donc transférés au Gouverneur et il n’appartenait plus à la Couronne de conférer à celui-ci par lettres patentes, en dehors du statut, des pouvoirs à l’égard du gouvernement interne du Dominion. Ils dérivaient uniquement du statut et ne pouvaient être exercés par le Gouverneur que sur l'avis de ses Ministres, exactement comme par le Roi en Angleterre; aucune intervention du dehors ne devait être admise. (est sur ces idées générales qu’Higinbotham faisait reposer toute sa critique des lettres patentes, elles accordaient au Gouverneur des pouvoirs déjà conférés par la Loi, et visaient à subordonner l'exercice de ces pouvoirs par le Gouverneur aux instructions de la Couronne, ce qui était illégal. Ces instructions furent naturellement également condamnées par Higinbotham. Il s’attaqua par exemple à la clause qui ordonnait au Gouverneur de consulter son Conseil exécutif; à première vue, elle pouvait sembler conforme aux principes du gouvernement: responsable; mais, remarquait Higinbotham, ou bien il fallait donner au mot Conseil «xécutif, son sens le plus large, alors on englobait dans le Conseil «xécutif même les anciens ministres et la clause n'avait plus de sens; ou bien il fallait prendre le mot comme synonyme de Cabinet des Ministres, alors la clause devenait tout. à fait inutile, car la nécessité de consulter les ministres était déjà posée par le statut; en outre

“on pourrait interpreter cette clause comme obligeant

FSI: QU

[es ministres à donner: leur avis même dans les questions ne les concernant pas, c’est-à-dire dans celles d'intérêt impérial. Une autre close permettait au Gouverneur d'agir contrairement à l’avis de ses conseillers; Higinbotham la dénonça comme étant une menace envers les Ministres et envers le Gouverneur lui-même. Il critiqua encore, parmi d’autres, la clause autorisant le Gouverneur à exercer selon son propre jugement la prérogative de orâce.

Ces idées qu’il avait exprimées officieusement dans son mémorandum de 1887, Higinbotham les reprit tout au long dans son jugement sur le fameux procès Toy v. Musgrave. Un navire britannique était arrivé à Melbourne avec un transport d’émigrants plus nombreux que celui qui pouvait être admis d'après le système du quantum de la loi victorienne.: Le fonctionnaire compétent, Musgrave, reçut alors du Ministre responsable, c’est-à-dire du Commissaire au Commerce et aux Douanes, l’ordre de refuser l'autorisation de débarquer à tout chinois qui ne serait. pas sujet britannique. Là-dessus, l’un de ceux-ci, Toy, intenta une action contre Musgrave. Dans le procès, la défense produisit deux arguments. Elle soutint d’abord que la décision prise avait été la conséquence d’un « Acte d'Etat », exercé par le Ministre compétent. En second lieu elle affirma que parmi les prérogatives de la Couronne figurait le droit d’exclure les. étrangers

‘ét que ce pouvoir appartenait au Gouverneur .qui

UE devait l'exercer par l'intermédiaire d'un Mimstre: c'est ce qui s'était produit. La majorité de la Cour suprême estima que le Gouverneur de Victoria n'avait pas le pouvoir d'exercer la prérogative en question. c’est-à-dire de refuser l’entrée du territoire à des étrangers, car les seuls pouvoirs appartenant au Gouverneur étaient ceux désignés par les lettres patentes ou les instructions, et celui-là n’y était pas visét,

Sur ce point Higinbotham se sépara de la Cour et soutint que dans une colonie le pouvoir exécutif ne reposait sur aucune concession spéciale émanant des lettres patentes, de la Commission ou des instructions, mais que le gouvernement de Victoria avait légalement? « le droit et le devoir, soumis à l’approbation du Parlement, et sous réserve de toute loi ou traité liant la Couronne, le Gouvernement et le Parlement de Victoria, de faire tous les actes et de prendre toutes les dispositions nécessaires ou utiles pour une bonne administration de:la justice, pour la conduite des affaires publiques, et pour la sécurité, la tranquillité et le bien-être du peuple de Victoria ». L’au-

La sentence rendue par la Cour suprême de Victoria dans l’affaire 7. v. Musgrave fut cassée par le Conseil Privé. Gelui-ei d’ailleurs, pour motiver sa Pécision se borna à affismer qu’un étranger n'avait aucun droit garanti par une action de pénétrer sur le territoire britannique. et que, par conséquent, le navire ayant amené plus d'rmigrants que le maximum prévu par la loi ne l’autorisait, il n'y avait aucune raison d’en

admettre un excédent. Mais le Conseil Privé évita de trancher la question essentielle, celle de la prérogative du Gouverneur et des sources de cette

prérogative.

2. Cf. Moore, The Constitution of the Commonwealth of Australia

Crise te

torité du pouvoir exécutif à Victoria était, dans sa propre sphère, exactement la même que celle du Gouvernement impérial au Royaume-Uni.

Un des résultats immédiats des critiques si vigoureuses formulées par Higinbotham fut, qu'après avoir consulté les juristes britanniques, Sir H. Holland modifia en juin 1888 la rédaction des instructions au Gouverneur de Victoria pour les mettre plus en conformité avec l’état. de choses existant. Bien plus, un des derniers actes officiels de sir H. Holland (devenu, lord Knutsford), qui abandonna ses fonctions en 1892 fut la promulgation d’un nouveau projet d'instructions royales pour la conduite des gouverneurs coloniaux, à l'usage des colonies d'Australie, de Nouvelle- Zélande et de Terre-Neuve. C’est en se référant à cet important événement qu’on a pu écrire! « le progrès était immense; pour la première fois le gouvernement responsable est reconnu; pour la première fois l’instruction est donnée au Gouverneur d’adopter les avis de ses Ministres, alors que jusque-là les instructions semblaient admettre qu'il devait examiner avec soin ces avis et être prêt à les repousser? ».

Ant e Morris, op. cit. p. 202, cité dans Quick et Garran, 0p. cit. p. 393.

2. Keith, p. 117, s'élève contre la séparation trop stricte que fait Higinbotham entre la sphère locale et la sphère impériale; il n’admet pas q'il résulte du statut que dans la première de ces sphères, le gouverneur doive obligatoirement se conformer aux avis de ses ministres et ne jamais recevoir d'instructions de la Couronne.

D'ailleurs le point de vue si absolu de Higinbotham ne fut pas entièrement admis par le Gouvernement impérial; la preuve, c’est que Riginbotham, lorsque l’occasion se présenta, ne fut pas appelé à remplacer

le gouverneur de Victoria, comme c'était la coutume pour les Chief Justice; cf. Dilke, Problems of Greater Britain, v. p. 224.