LA RUPTURE DU MARIAGE ET LES SECONDES NOCES
Parmi les questions que soulève l'influence de la Réforme sur le mariage, le divorce occupe une place à part. D'abord, aucun chapitre n’a aussi vivement intéressé les historiens du droit et les interprètes ; en aucun point, la rupture avec le droit canonique n’est aussi évidente, et il semble que l’on assiste à un véritable renversement des principes antérieurs. Et pourtant, une étude approfondie nous a révélé non point une continuation régulière des idées traditionnelles, il serait vain de le prétendre, mais plutôt une reprise d'anciens problèmes que ie droit canonique avait depuis longtemps déjà considérés comme résolus. Ce ne fut pas là le produit d’un pur hasard. Des préoccupations identiques firent certes que l’on se posa des questions semblables, sans se rendre compte qu’on se les était déjà posées auparavant. La lecture assidue des Pères de l'Eglise contribua à cette reprise de controverses qui avaient semblé éteintes une fois pour toutes. C’est d’ailleurs l’une des caractéristiques de la méthode des réformateurs d’avoir incessamment recours à l’opinion des Pères. Presque tous leurs écrits en donnent la preuve.
Pour l'examen de leur doctrine et des principes sur lesquels ils appuyaient leurs idées, il faut ici encore partir de l'état du droit canonique au XVE siècle. Après avoir indiqué les divers modes de justification du divorce chez les réformateurs, nous étudierons en détail les causes de divorce admises par eux. Nous terminerons par les opinions qu'ils professèrent sur la question voisine du remariage et des secondes noces.
SECTION PREMIÈRE
Le principe du divorce et sa justification.
Après un très lent travail d'élimination du divorce, l'Eglise était arrivée à faire triompher le principe essentiel de sa conception du mariage, l’indissolubilité 1). Pour répondre aux nécessités qui longtemps avaient paru justifier l'existence du divorce, elle avait inventé la séparation de corps qui continua d’ailleurs à porter le nom de divortium. C'était le divortium quoad iorwm et mensam qui, contrairement au divorce du droit romain, laissait subsister le lien du mariage et n’avait pour effet que de suspendre l'obligation du devoir conjugal et de la cohabitation des époux. La voie de la réconciliation leur demeurait ainsi ouverte, mais aucun des deux conjoints ne recevait la faculté de se remarier tant que l’autre était en vie.
C’est contre cette conception, inspirée par un haut idéal, mais qui leur semblait trop étroite, que s’insurgèrent les partisans de la Réforme. Ils ne furent pas seuls, et un certain nombre d’humanistes, en tête desquels il faut placer Erasme, combattirent dans le même sens, tout comme feront un peu plus tard un Montaigne ou un Bodin.
Erasme réunit la plupart des arguments que les réformateurs feront valoir dans la suite. Ses Annotations sur la première épître aux Corinthiens sont, sur ce point comme sur bien d’autres, pleines d'indications précieuses.
«Quel ancien théologien ou jurisconsulte, dit-il, à jamais appelé divorce ce que nous entendons par là, à savoir la rupture de la vie commune et la survivance du lien ? » Puis il invoque l'exemple des Juifs qui «pour la dureté de leur cœur pouvaient renvoyer pour n'importe quel motif leur femme », et se demande
7) ESMEIN, op. cût., t. 11, p. 45. — Cf. notre Chapitre 1er,
pourquoi les chrétiens n’appliqueraient pas le même remède aux désordres que montrent leurs mariages. La raison tirée de l’idée de sacrement pour laquelle les théologiens n’admettent aucune exception à l’indissolubilité ne semble pas convaincante à Erasme. Même si l'on admet la théorie du sacrement, le malheur de quelquesuns ne lui porterait aucune atteinte’). Plus tard, il justifia les emprunts faits à la loi juive en disant que «le Christ n’avait pas apporté un nouveau précepte, mais seulement exposé les idées de Moïse ?).»
L'indissolubilité proclamée par l'Eglise fut aussi posée en principe par Luther. Sans entrer dans le détail de sa pensée qui subit quelques changements, voyons comment il justifie néanmoins le divorce dans ses « Sermons sur quelques chapitres de l’évangile selon saint Matthieu» (1537). «Toujours, dit-il, le divorce ou la séparation qui occasionne le divorce sont des péchés, sauf au cas d’adultère, car alors c’est Dieu lui-même qui opère la rupture du mariage. Mais il ne faut pas croire que la loi de Moïse ait rendu le divorce hcite à l'égard de Dieu. Elle n’avait pour but que d’empêcher un péché plus grand et n’avait été établie qu’en raison de la dureté du cœur des hommes. La séparation de l’époux coupable de l’innocent ne perd son caractère de péché que par le péché du coupable qui avait brisé l’unité indissoluble du mariage. Le Christ a rejeté la loi juive, sauf au cas d’adultère, pour tous ceux qu’il emplit de l'Esprit Saint »*). Ce passage montre les éléments de l’argumentation souvent développée chez les canonistes protestants, selon laquelle le divorce devait être maintenu pour les infidèles qui n'étaient soumis qu’à la loi civile. La portée pratique en était considérablement étendue du fait que l'époux coupable d’un crime contre le mariage était tenu pour rebelle à la parole du Christ et infidèle.
Le divorce concédé par Luther et les autres réformateurs était bien entendu le divorce au sens plein avec possibilité de remariage des époux “), ou au moins de celui qui est innocent
1) In Novum Testamentum Annotationes, Bâle 1522, p. 375 et p. 378.
2) Responsio ad disputationem cujusdam phimostom? de divortio, Fribourg 1532.
#) Traduction abrégée. Scheurl, op. cit., p. 472. — Cf. Luther,
éd. de Weimar, t. XLVII, P. 312 S.
4) Cf. Articuli Smalcaldenses, Ep. 78: Injusia etiam traditio est, quae prohibet conjugium personae innocenti post factum divortium.
de la cause du divorce. Bucer écrivait à ce sujet, qu'il était impossible de prouver par aucun passage de l'Ecriture que Dieu ait exigé d’un homme qu’il répondît de la faute d'autrui 1). Le mariage ne se réalisait complètement pour lui que lorsqu'il comprenait la cohabitation, la communauté complète, le service réciproque et l’accomplissement du devoir conjugal. Là où manquait l’un de ces éléments il n’y avait pas de mariage au vrai sens du mot, et les époux pouvaient se remarier après un divorce judiciaire. On en pourrait déduire que Bucer préconisait le divorce comme le remède par excellence à tous les maux du mariage. Il n’en est rien. Dans son traité de 1534, il dit expressément : « La nature a horreur du divorce, et, en effet, on ne l’a point ou seulement très rarement employé chez tous les peuples, aussi longtemps que la lumière de la raison et le respect des vertus s’y trouvaient. Et comme les chrétiens possèdent une lumière plus grande que la raison, à savoir l'esprit du Christ, le divorce doit être en vérité encore bien plus en horreur chez eux qu’il ne l’est chez les autres peuples. C’est pourquoi le Seigneur a parlé si durement du divorce »?). Il ne se justifie qu’à l’égard de ceux qui ne sont chrétiens que de nom ; car leurs désordres créeraient un scandale pire que celui qui résulte du divorce. Puis Bucer entreprend la défense de son opinion au moyen de passages tirés de l’Ancien Testament, des Evangiles et des constitutions des empereurs chrétiens. Dans toute cette partie l'influence d’'Erasme est évidente et se retrouve jusque dans le choix des termes. «Puisqu'il y en a peu qui soient élus et qui aient accepté l'Evangile en vérité, et que la majorité comprend beaucoup d'individus au cœur dur, il en résulte que, si dans le gouvernement de ces gens on ne veut être plus sage que Dieu lui-même, la loi n’a pas été suspendue à leur égard»*). Le De Regno Christi s'inspire plus directement de l’Ancien Testament et insiste sur cette idée, déjà mise en relief par Erasme, que ce que Dieu a concédé aux Juifs est à plus forte raison permis à ceux qu'il a fait co-héritiers du peuple élu». Il n'y à pas moins de mariages malheureux de nos jours qu’autrefois », ajoute-t-il 4).
1) Enarrationes in Evangelia, Strasbourg 1527. 2?) Von der Ehe, p. 20 b. s.
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4) De Regno Christi, p. 146. — Cf. ZwiNGLe, Commentarii in Matth.
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Malgré la concession du divorce, le principe de l’indissolubilité du mariage reste un thème que les auteurs protestants reprennent toujours et à tous propos. Qu'il s'agisse de Luther ou de Bucer, dont l’un a une conception pourtant très large du divorce, de Sarcerius ou de Spangenberg, tous en font le fondement essentiel du mariage!). Le divorce leur paraît quelquechose d’anormal dont il ne faut user que dans des cas extrêmes plus ou moins nombreux. Les véritables chrétiens n’y auront jamais recours ; sauf pour Bucer qui s’écarta sur ce point des autres auteurs vers la fin de sa vie. Cela s'accorde avec la conception élevée que les réformateurs s'étaient faite du mariage ?),
et la pratique très sévère dans son état définitif ne fit que la confirmer.
1) L'ord. de 1530 exprime la même idée. AV Chapitre
SECTION II
Les causes de divorce.
La rupture du lien conjugal pouvait se présenter à deux moments différents: lorsque l'échange des consentements avait fait naître le mariage en droit, ou lorsqu’en fait il avait été consommé par la cérémonie religieuse et par la copula carnalis.
$ ze. — LA RUPTURE DES FIANÇAILLES,.
Le droit canonique autorisait la rupture des sponsalia de futuro, soit par la volonté concordante des parties, soit par la volonté de l’une d'elles seulement, dans un certain nombre de cas. Les sponsalia de praesenti étaient indissolubles, sauf quand l’un des futurs époux prononçait un vœu de chasteté avant la consommation du mariage. La distinction entre les deux sortes d'engagements n'était pas très rigoureuse dans les pays de langue allemande, ainsi que le prouvent de nombreux témoignages de l'époque. Couramment on appliquait à de véritables sponsalia de praesenti des règles canoniques conçues en vue des sponsalia de futuro ?). Il faut d’ailleurs ajouter que les traces de ces dernières sont extrêmement rares au XVIe siècle. Un mémoire de Bucer sur la rupture des promesses de mariage est tout à fait isolé parmi les documents contemporains ?).
1) V. p. ex. en matière de pluralité d'engagements, ci-dessus p. 132. >) Arch. St. Thomas, Varia ecclesiastica, VII, 59 : « Auss dem folget, das nach versprochener eh, keyns dem andern, soll die selbig wider seynen willen vffsagen, ob wol das die keyserlichen recht zulassen... Es felle dann eyn, das er, on seyn eygen gesuch, vnd nach worer erwegung der umbstend,
Après un préambule dans lequel il dit qu’en l'absence de texte biblique il faut obéir à l’amour fraternel et aux lois et coutumes du magistrat dans la mesure où elles ne sont pas con traires aüx lois divines, il continue : « Il en résulte que personne ne doit rompre une promesse de mariage contre le gré de l’autre, bien que le droit impérial l’admette..., sauf dans le cas où ül reconnaîtrait, sans le désirer, après mûre réflexion, que ce mariage ne pourrait lui être utile pour sa piété et où il pourrait alors user du droit que lui accorde le magistrat...» Comme on peut s’en rendre compte, ici encore Bucer suit sa tournure d’esprit qui l’écarte de toute solution absolue en faveur de mesures appropriées aux différents cas particuliers.
Au siècle suivant, les fiançailles perdirent de leur valeur juridique et l’on commença à les distinguer nettement du mariage. On emprunta tantôt au droit romain, tantôt au droit canonique, les cas dans lesquels on permit leur rupture. La pratique alla si loin, que le magistrat dut intervenir. Par un édit du 2 juin 1662, il ordonna que toutes les affaires relatives à des promesses de mariage fussent portées devant le tribunal matrimonial. On interdit par là les abus nés de l’usage des parties de se séparer comme bon leur semblait. Les causes de rupture restèrent néanmoins si nombreuses, que l’on est obligé de présumer qu’elles étaient laissées à l'arbitraire du juge. Une énumération resterait donc nécessairement défectueuse. Ajoutons qu'au XVIIIe siècle la théorie romaine des indemnités de rupture réussit à s'imposer à la jurisprudence 1).
