ARC C0) PAT EAU

L'institution du mariage, critiquée pendant longtemps dans le détail de ses parties diverses, se trouve aujourd’hui menacée dans son ensemble et dans son existence même.

Les féministes radicaux, les partisans d’un individualisme exagéré, prônent l'égalité absolue des sexes et le régime de lunion hbre; suivant eux, le mariage est, par ses contraintes, la cause de la prostitution, de l’avortement, de linfanticide et d’une foule de désordres sociaux que ferait disparaître le hibre jeu des volontés privées.

D’autre part les socialistes et leurs adeptes, imbus des droits de PEtat, prétendent réprimer ces désordres en supprimant la liberté individuelle, et organiser le mariage suivant l'idéal politique de Platon et de Lycurgue.

Le despotisme des pouvoirs publics, ou le bre essor des fantaisies privées, tels sont les deux termes extrêmes où viennent aboutir toutes les doctrines erronées qui, sous l’une ou l’autre alternative, concluent à la suppression du mariage.

Cest qu’en effet 1l existe, entre l’individu et la société, un antagonisme qui semble irréductible. L'autorité de l’une entrave constamment la liberté de l’autre.

Les nécessités et les exigences de la vie sociale limitent à tout instant le développement de l’activité individuelle, appellent le sacrifice constant des besoins privés à lintérêt commun. L'histoire nous montre les sociétés cherchant tour à tour, entre le despotisme et l’anarchie, la solution de ce conflit naturel, et la question du mariage n’en est aujourd’hui qu'une des faces multiples.

Mais, sous cette forme nouvelle, le problème prend une importance particulière, car c’est dans la famille qu'il se pose tout d'abord, et par elle seule qu’il peut être résolu.

Comme l'individu, la famiile est fin en elle-même, et forme une unité disuncte. Elle a une personnalité morale, des besoins spéciaux à satisfaire, un but commun que ses membres poursuivent par leurs activités et leurs efforts réunis,

Mais en même temps la famille suppose une autorité, une direction générale; 1l existe entre ses membres une certaine hiérarchie déterminée par l’âge et la parenté ; ceux-C1 enfin doivent subordonner leur liberté et sacrifier leur égoisme aux besoins et aux nécessités du groupe.

INTRODUCTION o

La famille est donc le milieu naturel où individu fait l’apprentissage de la vie collective, le centre où les droits individuels et les nécessités sociales trouvent leur harmomie et leur conciliation. De sa constitution dépend ainsi tout l’ordre social, et le mariage qui la fonde apparaît dès l’abord digne de toutes garanties.

Ces analogies entre la société et la famille nous amènent à chercher dans un principe commun la source des systèmes qui viennent en altérer la notion.

Rousseau, dans son Contrat social, semble en avoir donné la formule définitive.

D’après cet auteur, l'ordre social n’est point fondé sur la nature, mais sur une convention. D'autre part, il est nécessaire à l’homme, qui ne peut vivre isolé de ses semblables.

L’individu et l'Etat ont dès lors un droit égal, l’un à reprendre sa hberté naturelle aliénée par le pacte primitif, l'autre à employer la force pour maintenir lassociation au nom de lintérêt commun. L'exercice de ces droits rivaux, fait ainsi naître entre eux un conflit, qui n’a d’autres issues que la contrainte des pouvoirs publics ou Parbitraire privé des individus.

La théorie de Rousseau accentue donc, au lieu de lapaiser, l’antagonisme que nous signalions tout à l'heure ; qu'il s'agisse de la famille ou de la société, ses résultats seront les mêmes et dériveront d’un même principe erroné : celui qui met une convention à la base des rapports naturels entre individus, et donne ainsi à une

volonté humaine quelconque le droit de les régir et de les modifier à son gré.

Ce point de vue n'est-il pas d’ailleurs justifié par les faits ? De l’idée de contrat la logique révolutionnaire sut tirer à la fois le divorce par consentement mutuel, et le droit à l'insurrection contre la société. Les revendications féministes contre les lois impératives du mariage et les systèmes anarchistes, qui réclament la suppression de toute autorité sociale, s’inspirent aujourd'hui des mêmes principes de liberté absolue.

Ce sont, en revanche, leurs conséquences funestes que les socialistes cherchent à éviter par une réglementation despotique des rapports sociaux et de famille; de sorte que la théorie da contrat, mise à la base de ces rapports, ne laisse pas d'autre alternative à la liberté individuelle que sa toute puissance ou son anéantissement.

Ces erreurs, que nous signalions au début à propos du mariage, dérivent donc d’une fausse notion de l’ordre social. La société, la famille, sont des associations nécessaires et dont la nature a dicté les lois essentielles. L'homme, en y entrant, ne fait que se placer dans son élat naturel, c’est-à-dire dans l’état où se trouvent réunies toutes ses conditions d'existence et de développement. Elles n’exigent donc aucune aliénation de sa liberté, et il n’est pas besoin, pour expliquer leur existence, de recourir à une convention qui les condamne, nous venons de le voir, à une instabilité perpétuelle.

Gette explication est cependant admise par la plupart

des auteurs, en ce qui concerne la famille. Mais nous venons d'indiquer, et nous développerons par la suite, les conséquences funestes qu’elle entraîne aprés elle. À ce premier titre nous chercherons à en montrer l’erreur.

Outre son intérêt social et l'actualité qu’elle emprunte aux circonstances, celte question présente un intérêt juridique particulier. Les rapports entre patrimoines se créent et se modifient à volonté par le jeu des contrats. Mais l’état des personnes est réglé par des lois impératives, qui laissent à leur volonté un champ d’action très restreint.

Les divers états des personnes, en effet, ont le plus souvent pour cause un fait naturel, tel que l’âge, le sexe, la démence, et quand ils naissent d’un accord consensuel, comme dans le mariage, l'adoption, la naturalisation, le contrat est simplement une forme juridique destinée à garantir la liberté des parues. Mais leur volonté n’est pas maîtresse de régler à son gré les termes de leur accord, ou les obligations qui en dérivent.

Cet accord n’est donc pas un contrat véritable, et il faut réserver ce nom aux accords de volontés produisant des effets juridiques dans la sphère du patrimome. Nous essaierons,à propos du mariage, de justifier cette manière de voir, et de déterminer le rôle de la volonté dans le domaine du statut personnel.

Nous nous placerons successivement, dans cette étude, sur le terrain de l'histoire et du droit positif. Une courte introduction historique nous fera assister à la naissance

et au développement de l’idée de contrat, nous montrera les conséquences et la portée que lui ont attribuées nos anciens auteurs, et qu’elle a eues dans la pensée des rédacteurs du Code.

Nous chercherons ensuite, d’après le Code Civil et les données du droit rationnel, si cette notion, appliquée au mariage, peut se concilier avec les principes ordinaires du contrat.

À cet effet, nous envisagerons successivement le mariage :

10 Dans sa formation et ses conditions de validité ;

20 Dans son objet et ses fins;

30 Dans sa nature ;

4o Dans ses effets ;

90 Dans sa dissolution.

Préliminaires historiques

Pendant tout le cours du moyen-âge, le mariage fut considéré comme une institution relevant uniquement du pouvoir spirituel et soumise à des lois impératives basées sur la notion de sacrement. Cette conception purement religieuse du mariage écartait toute discussion sur sa nature juridique. Aussi l’idée qu’un lien contractuel püt exister entre époux n'apparaît nettement dans aucun écrit de l’époque.

On la trouve sans doute en germe dans Saint-Thomas (1), et quelques canonistes la formulèrent pour certains cas où, la validité du mariage étant évidente, l'existence du sacrement ne pouvait être admise (2). Mais c’est au

(1) Sent. IV, dist., XXXIV, guæst. 1 art. 1; id. dist. XXX VI, art. 5; sum. in suppl. quæst 45 art. 2.

(2) Esmein. Le mariage en droit canonique. T. 1. p. 78ets.; T. II, p-159%et;s:

xvie siècle, pendant les débats du Concile de Trente, que fut genéralisée, et posée pour la première fois en termes nets, la distinction du contrat et du sacrement.

La conception religieuse du moyen âge s’altérait à cette époque, sous l'influence de la réforme et des besoins nouveaux que faisaient alors apparaître certaines lacunes du droit canon. Luther et Calvin, démiant au mariage son caractère sacramentel, y voyaient avant tout un acte naturel, dépendant du pouvoir séculier. D'autre part la doctrine canonique, sur la formation du lien conjugal par le seul consentement des parties, avait amené la pratique des mariages clandestins et l'abus des mariages des mineurs, contre lesquels 1l était nécessaire de réagir.

Ce fut sous cette double influence que certains canonistes reprirent, en l’éclaircissant, la distinction confuse du moyen âge. Leur but immédiat était l'annulation des mariages clandestins. Leur moyen, qu'ils empruntèrent aux idées protestantes, consista à dégager l’élément humain du lien conjugal, l'échange des consentements, pour en faire un contrat naturel, base et matière du sacrement et soumis aux lois d’une autorité humaine.

La situation prépondérante qu’occupait alors l'Eglise, l’appelait sans conteste à réglementer le contrat naturel. Mais les pères du Concile voulurent en même temps donner un fondement juridique à cette puissance de fait. Suivant certains d’entre eux (1), le mariage, contrat sécu-

(1) Leriensis, (Theiner. Acia Genuina Concilii Tridentini, T. I, p. 323).

ler et réglé par le prince chez les nations païennes, devient, quand il est formé entre chrétiens, un contrat ecclésiastique que seule l'Eglise a le droit de régir. D’autres pères (1) firent le raisonnement suivant : l’Eglise, puissance spirituelle et d'institution divine, est, par son origine et sa nature, supérieure aux pouvoirs humains ; or, l'Etat a le droit de régler le contrat ; donc, a fortiori, ce droit doit appartenir à l'Eglise.

Ces explications, en admettant un droit éventuel de l'Etat à régler le mariage, appelaient et justifiaient par avance son ingérence dans ce domaine spécial. La première faisait dépendre d’une simple situation de fait les droits du pouvoir spirituel. La seconde soulevait la question de savoir si l'Eglise, en réglant le contrat conjugal, agissait en vertu d’un droit propre, ou comme mandataire de l'Etat. Le Concile rejeta sagement la distinction proposée; mais elle avait ouvert une source féconde de luttes entre les deux pouvoirs et de controverses entre leurs

partisans respectifs.

Cet antagonisme entre l'Eglise et l'Etat, avant que les faits ne l’eussent rendu manifeste, devait d’abord se traduire sous forme de controverses doctrinales.

(1) Legionensis (Theiner. Acta Genuina, T. Il, p. 326).

Jusqu'à la Révolution, en effet, unité de foi religieuse et politique maintint en général, en notre matière comme partout ailleurs, une certaine concorde entre les deux puissances. Aussi le pouvoir civil, en étendant peu à peu ses attributions, le fit sans hostlité ni plan préconçu.

D’une part, il se montrait ordinairement respectueux et déférent pour l'Eglise, désireux avant. tout de conformer ses décisions à celles des Conciles et d'empêcher la profanation du sacrement. Dans l’ancien droit,en effet, l'union des deux pouvoirs permettait aux rois de statuer sur la discipline ecclésiastique, et c’est ainsi que, dans leurs ordonnances, le spirituel et le temporel se trouvent souvent mêlés et confondus; la puissance séculière, en règlementant le mariage, agissait donc comme statuant sur la discipline de l'Eglise Gallicane.

D'autre part, dans ses revendications, toujours mesurées et prudentes, elle invoquait un vague intérêt d'Etat, sans jamais se réclamer de la distinction posée par le Concile de Trente. L'expression de « contrat » n’a dans les ordonnances aucun sens nettement défini, mais veut simplement faire entendre que le mariage est une matière civile, intéressant la société. Aussi nos rois ne prirent aucun parti dans les controverses qui s’agitaient entre les auteurs, et se contentèrent de suivre le mouvement doctrinal qui favorisait l'extension de leur puissance. C’est donc avant tout l’histoire de ce mouvement que nous avons à retracer.

La distinction du contrat ct du sacrement, posée seulement à l'occasion des mariages clandestins, n’avait pas

été admise par le Concile de Trente. Les légistes la reprirent en étendant son domaine ; ils surent la faire triompher et en tirer le droit pour le prince d'établir des empêchements dirimants.

La doctrine intervint, pour la première fois, à l’occasion du mariage contracté par Gaston d'Orléans, sans le consentement de Louis ;XIIT. Hennequin, dans un passage célèbre (1), déclara à ce propos que le sacrement! n’avait point changé la nature du mariage et que cet acte restait toujours, en sa qualité de contrat civil, soumis à la puissance séculière. Mais cet auteur laissait dans l'ombre la question des attributions respectives entre les deux pou- VOITS .

Launoy (2), son disciple, vint sur ce point préciser sa théorie. Suivant ce dernier, les empêchements dirimants opposés au mariage ne tombent que sur le contrat civil, et, dès lors, le prince seul a le droit de les établir. Quant à l'Eglise, son rôle se borne à l'administration du Sacrement et de la bénédiction nuptiale.

Cette thèse absolue heurtait de front toutes les traditions, et d’ailleurs était prématurée pour l’époque; aussi rencontra-t-elle bientôt des contradicteurs. Galesius (3), notamment, soutint contre Launoy le système, admis par le Concile de Trente, de lindivisibilité du contrat et du sacrement, et refusa au pouvoir civil le droit d'établir des

(1) Cpr. Pothier. Contrat de mariage, n° 14.

(2) Regia in matrimonium polestas. Paris, Martin, 1674. (3) Écclesiastica inmatrimonium potestas. Rome, 1676.

empêchements dirimants. Cette doctrine est d’ailleurs celle qui triompha dans l'Eglise après quelques résistances, et que de récentes encycliques sont venu consa- Crer(L);

Entre ces deux tendances opposées, se fit jour, dans la seconde moitié du xvue siècle, une théorie mixte dont Gerbais (2) fut le principal représentant. D'après cet auteur, la matière du sacrement de mariage est le consentement des parties, c’est-à-dire un contrat naturel, qu’est venu perfectionner le contrat civil, dépendant du pouvoir séculier. L'Eglise et l'Etat ont dès lors un droit égal à établir des empêchements dirimants. La première a pour domaine le sacrement, et quand elle impose des conditions à sa réception, elle n’empiète pas plus sur le temporel que lorsqu'elle ordonne de chômer à certaines fêtes, ou de faire abstinence à certains jours. De son côté, le prince peut soumettre à certaines conditions de validité la formation du contrat civil, sans pour cela attemdre le sacrement dans son essence, de même que le chirurgien qui coupe le bras d’un prêtre ne porte pas la vertu de son art Jusques aux ministères sacrés dont il fait cesser l'exercice.

Cette théorie présentait le seul mérite d’être un essai de concilation entre les deux pouvoirs rivaux, qu’elle cherchait également à satisfaire. Mais elle ne sut point

(1) 66° proposition du Syllabus de Pie IX. — Encyclique « Arcanum divinæ Sapientiæ » de Léon XIII.

(2) T'railé pacifique. Paris, 1690.

tracer entre eux une ligne de démarcation bien nette. Dans le traité de Gerbais, le contrat et le sacrement sont des notions purement nominales, le spirituel et le temporel s’y trouvent à chaque instant mêlés et confondus. De plus, l'exercice de leurs droits égaux pouvait amener l'Eglise et l'Etat à se trouver en contradiction l’un vis-àvis de l’autre, sans espoir de conciliation possible. L'union intime des deux puissances rendait sans doute, à l’époque, ces Inconvénients imaginaires, mais un conflit devait nécessairement naître de leur désaccord futur.

La théorie de Gerbais, qui satisfaisait à la fois civilistes et ultramontains, dut son succès à ce caractère transactionnel. Mais dans le courant du xvure siècle, Le Ridant (1) en montra la faiblesse juridique, et son ouvrage fut le point de départ d’une opinion nouvelle qui, plus hardie que les précédentes, proclama le pouvoir exclusif de l'Etat.

Launoy avait affirmé déjà que le mariage est un contrat civil, et que la notion de sacrement, surajoutée par Jésus- Christ, n’en changeait nullement la nature.

Le Ridant rappelle ce principe, et en tire la conséquence que tous les empêchements dirimants tombent sur le contrat, car c’est iui seul qui fait le mariage. Ces empèchements ne pourront donc être établis que par l’autorité civile. Notre auteur montre qu'il est d’ailleurs impossible de faire, entre les empêchements dirimants, le

(1) Examen de deux questions importantes sur le mariage, concernant la puissance civile. 1753. un V° in-40.

partage que désirait Gerbais. La preuve en est, ditAl, que l'Eglise, quand elle veut faire des lois irritantes sur le mariage, prononce seulement sur le contrat et ne parle pas du sacrement. Par là elle laisse entendre que la distinction des deux prétendues classes d’empêchements est chimérique. Le rôle de l’Eglise se borne dès lors à bénmir le mariage, à maintenir la grandeur et la sainteté du sacrement, en veillant à ce qu'il ne soit pas profané par des alliances criminelles, ou reçu dans de mauvaises dispositions, À ce titre, l'Eglise peut refuser le sacrement et rendre ainsi le contrat illicite s'il se forme malgré elle; mais son pouvoir ne va pas Jusqu'à l’invalider au moyen d'un empêchement dirimant.

Pour défendre le pouvoir exclusif de lEtat, Lorry (1), mit en avant d’autres principes. Suivant cet auteur, le contrat et le sacrement sont inséparables dans le mariage. Cest le consentement qui fait à la fois le contrat, car il en est l'essence, et le sacrement, car il en est la matière. Le mariage est donc le contrat lui-même, élevé à la dignité de sacrement. Gette conception, quoique différente de celle de Le Ridant, aboutit aux mêmes conclusions. Le contrat étant soumis par sa nature au pouvoir elvil, le prince seul a le droit d'établir des empêchements dirimants, et l'Eglise ne joue dans le mariage qu’un rôle tout spirituel.

Pothier (2) vint, à la fin du xvime siècle, résumer

1) Essaï de dissertalion, ou recherches sur le mariage en sa qualité de contrat el de sacrement. Paris, 1760.

(2) Traité du contrat de mariage.

PRÉLIMINAIRES HISTORIQUES s A7I

l'œuvre de ses devanciers ; sa doctrine, qui n'apporte aucune innovalion, se rapproche de celle de Gerbais, en ce qu’elle donne à l'Eglise le pouvoir d'établir des empêchements dirimants sur le sacrement. Mais elle se garde de préciser la nature et l'étendue des attributions respectives des deux puissances. Par son caractère vague, cette doctrine sut plaire à tous et fut admise officiellement, jusqu’au jour où la Révolution vint changer en opposition ouverte le désaccord qui régnait déjà, sur le terrain des principes, entre l'Eglise et le pouvoir civil.

Tous ces auteurs, dans leurs conceptions diverses, s'étaient placés uniquement au point de vue des conditions requises pour contracter mariage. Mais, avec les progrès du protestantisme, la distinction du contrat et du sacrement reçut une application nouvelle.

Les partisans les plus hardis des droits de PEtat, entre autres Lorry et Le Ridant, admettaient, nous lavons vu, la possibilité pour l’Église de refuser dans certains cas le sacrement. D'autre part, le lien civil ne pouvait se former sans l'intervention d’un prêtre catholique, représentant de l'Etat. L'Eglise était ainsi maîtresse absolue de la célébration du mariage.

Jusqu'à Louis XIV, l'exercice de ce pouvoir ne fut point nuisible aux protestants, l'État leur permettant de se marier devant leurs ministres; mais la révocation de l’'Edit de Nantes, en rendant nécessaire l'intervention du curé, les obligea de recourir à l’abjuration pour contracter un mariage légal.

Des protestations nombreuses ne tardèrent pas à s'élever contre cette situation. Elles s’inspiraient sans doute, chez les philosophes, des idées de tolérance qui agitaient alors tous les esprits; mais les jurisconsultes surent en outre leur donner une base juridique et réclamèrent, au nom du contrat, un mode de célébration uniforme pour tous les citoyens, sans distinction de croyance ou de culte. L’édit de 1787 consacra en partie leur doctrine, en établissant pour les protestants une forme spéclale de mariage séculier.

Le mouvement doctrinal, à la fin de l’ancien droit, avait donc abouti à ces deux résultats considérables: la reconnaissance du droit pour la puissance séculière d’établir des empêchements dirimants, et l'admission d’une forme de célébration civile, spéciale aux non catholiques. Ce fut la rupture politique entre l'Eglise et l'Etat qui amena la sécularisation complète du mariage.

L'œuvre législative de la Révolution fut en partie, il est vrai, le développement logique des idées précédentes. La constitution civile du clergé créait pour les catholiques réfractaires une situation analogue à celle que la révocation de l’Édit de Nantes avait faite aux protestants et le procédé dont nos anciens auteurs avaient usé pour la faire cesser servit encore, dans le même but, à l'Assemblée législative.

Les catholiques, à qui leur conscience interdisait le recours au ministère du prêtre assermenté, ne pouvaient contracter un mariage légal; on reprit alors, dans leur intérêt, la théorie du contrat civil, en étendant son champ d'application, et la loi du 20 septembre 1799 vint compléter la réforme partielle de PÉdit de 4787, en organisant pour tous les citoyens un état civil indépendant de leurs croyances religieuses. En même temps, cette loi édictait toute une réglementation nouvelle sur les conditions de fond et de forme du mariage, et consacrait ainsi le principe doctrinal du pouvoir exclusif de l’État dans la détermination des empêchements dirimants.

Cette législation n’était que l'application pratique des idées de nos anciens auteurs. Pour l’Assemblée législative comme pour l’ancien droit, lexpression « contrat civil » signifiait simplement que le mariage est un acte civil, relevant de l'État quand à sa formation et à ses conditions de validité. Mais les législateurs de la période intermédiaire allèrent plus loin, et tirèrent de l’idée de contrat les conséquences logiques qu’elle comportait, c’est-à-dire la dissolution du mariage par le consentement mutuel des époux, ou pour inexécution de leurs engagements.

Ces conséquences avaient été déjà aperçues par certains auteurs: Locke et Puffendorf, entre autres, invoquaient à leur appui les principes d’un droit naturel alors vague et confus. Elles furent, pour la philosophie du xvie siècle, un thème à déclamations en faveur de la liberté et des droits individuels ; en 1799, la notion de

sacrement, rejetée par la loi civile, ne pouvait plus s’opposer à leur admission.

Toutes ces causes réunies amenèérent la loi du 20 septembre 1792. « Le Comité, disait un rapporteur à l’Assem- « blée législative, a cru devoir accorder ou conserver la € plus grande latitude à la faculté du divorce, à cause de « la nature du mariage, qui a pour base principale le « consentement des époux, et parce que la liberté indivi- « duelle ne peut jamais être aliénée d’une manière mdis- « soluble par aucune convention » (1). Ce langage nous indique lesprit dans lequel fut votée la loi en question. Ses dispositions et leurs résultats désastreux sont trop connus pour que nous ayons à les rappeler. L’abus du divorce et les progrès de la corruption qui s’en suivirent nécessitaient une réaction énergique. Ce fut l’œuvre du Code Civil.

L'organisation d’un mariage civil indépendant était la conséquence logique de la doctrine gallicane. Mais, en assimilant le mariage aux contrats ordinaires qui se forment et se rompent par le seul consentement, la législation intermédiaire s'était mise en désaccord avec le mouvement historique antérieur. Il fallait dès lors rejeter de

(1; Rappori de Léonrrd Robin, présenté à la séance du 9 septembre 1792.

l’œuvre révolutionnaire tout ce que les circonstances y avaient introduit, et la confirmer en lant qu'elle continuait la tradition de Pancien droit.

Cette double tâche fut remplie par les rédacteurs du Code civil. D'une part, ils organisèrent une célébration civile à peu près analogue à celle de l’époque intermédiaire, et firent une refonte générale de tout le système des empêchements dirimants. D'autre part, ils remirent en honneur les conceptions de l’ancien régime sur la nature et l’essence du mariage. Le divorce, qu’ils conservèrent, ne fut point, comme en 1799, la consécration d’un principe de liberté madmissible en la matière, mais une exception aux lois impératives du mariage, nécessitée par l’intérêt social.

L'idée de contrat fut donc reprise, en l’an XI, avec le sens restreint qu’elle avait dans l’ancien droit. Les travaux préparatoires du Code civil nous donnent d’ailleurs, sur ce point, la vraie pensée de ses rédacteurs. Quelques citations suffisent à la faire connaître.

Portalis (1), il est vrai, découvre un «véritable contrat dans l’union des sexes ».

Mais cette expression n’a dans sa pensée aucun sens bien défini. Ce contrat, suivant lui, n’est ni purement civil, ni purement religieux, puisqu'il a précédé l'établissement de toutes les religions et de toutes les lois positives. Il a son principe dans la nature même. Le mariage, en soi,

(1) Exposé des motifs de la loi relative an mariage (séance du 16 ventôse an XI).

29 PRFMIÈRE PARTIE

c’est « la société de l’homme et de la femme qui s'unissent « pour perpétuer leur espèce, pour s’aider, par des secours « mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager «leur commune destinée ». Ce contrat ne peut être abandonné à la licence des passions, mais « les règle- « ments des législateurs n’ont pu détruire l’essence, ni « l'objet du mariage, en protégeant les engagements que «le mariage suppose et en régularisant les effets qui le « suivent. D'autre part, tous les peuples ont fait inter- « venir le ciel dans un contrat qui doit avoir une si grande «influence sur le sort des époux », et, ici encore, la religion n’est point venue « pour changer l’ordre de la «nature, mais pour l’ennoblir et le sancüifier ».

Dans ces explications, Portalis semble envisager le mariage comme un contrat dont les règles sont dictées par la nature elle-même, et que les lois civile et religieuse sont venu simplement consacrer et ennoblir. C'’est-àdire que cet acte, dans son essence, ne dépend pas de la volonté des parties. Aussi, l’expression de « contrat » estelle pour Portalis purement nominale. Il insiste sur la dignité et l'importance sociale du mariage, sur la grandeur des effets qui en résultent, sur le caractère moral des obligations qu'il impose, et termine en le présentant « comme le contrat le plus sacré, le plus inviolable, et « comme la plus sainte des institutions ».

Le mariage, d'après Portalis, serait un contrat de droit naturel. Le Tribun Gillet (4) semble y voir plutôt un

(1) Rapport au Tribunat sur la loi relative au mariage (Séance du 23 ventôse an XD.

contrat de droit public. Il trouve insuffisante la qualification de « pacte naturel » ou de « convention civile » donnée au mariage. C’est qu'en effet, cet acte engendre des relations multiples et intéresse au plus haut point la société et la famille. I faut donc y voir « une institution « solennelle, un engagement social et comme un traité € publie dont les époux sont à la fois les parties et les « ministres ». [ls y stipulent, non seulement pour euxmêmes, mais pour la patrie et pour la postérité. Cest pourquoi la société des époux est « la première des « sociétés » et confond leur mutuelle existence comme dans une seule existence indivisible.

Le tribun Boutteville (1) constate que le mariage «remonte nécessairement au berceau du monde et doit sa source à la nature de l’homme ». Ses idées se rapprochent donc de celles de Portalis ; s'il voit dans le mariage un contrat civil, c’est en se plaçant au point de vue de sa formation. La bénédiction nuptiale, dit-il, doit être purement volontaire, car € un sentiment, un acte religieux... « ne serait plus digne de lEtre vers lequel il s'élève, sil « n’était pas l’émanation la plus libre de l’âme, s’il n’était « qu'un acte d’obéissance à des règlements de la puis- « sance humaine ». Dès lors, 1l faut séparer du sacrement le contrat, c’est-à-dire la célération civile, et laisser ainsi € à la plus entière liberté de chacun ce qui appartient à « des sentiments qui, plus indépendants, n’en seront que

(1; Discours prononcé au Corps législatif (Séance du 26 ventose an XI.

€ plus purs et plus respectés ». Quant aux obligations qui naissent du mariage, elles sont « le langage même de la « nature ».

Nous examinerons, au cours de notre étude, ces diverses conceptions.

Mais dès à présent leur exposé suffit à nous montrer que, dans la pensée des rédacteurs du Code, le mariage s'élève bien au-dessus des accords privés ordinaires. Aussi l’ontils en principe déclaré indissoluble.

Nous avons cité, à ce propos, les paroles du Tribun Gillet. Ajoutons que, dans la discussion à laquelle donna lieu le projet de loi relatif au divorce et à la séparation de corps {1}, les principaux orateurs se placèrent sur le terrain, non du droit pur, mais de l'utilité sociale.

Pour Treillard, le divorce est une question d’opportunité,} qui doit « recevoir une solution différente suivant le « génie et les mœurs des peuples, l'esprit des siècles et « l’influence des idées religieuses sur l’ordre politique ». Il sépare le mariage des autres contrats qui tirent aussi leur existence du consentement des parties, mais qui, intéressant qu'elles, peuvent se dissoudre par une volonté contraire à celle qui les a formés. Dès lors, le divorce ne peut pas être admis comme un principe, mais comme « le remède d’un mal»; 1l pourrait être exclu d’une nation dont les mœurs seraient encore pures ou qui n'admettrait qu'un seul culte.

(1) Séance du Corps législatif du 30 ventôse an XI.

Suivant Portalis, « le véritable motif qui oblige les lois civiles à admettre le divorce, c’est la liberté des cultes ». Savoie-Rollin se range à cette idée: « La plupart des doc- € trines religieuses répandues en France autorisent le « divorce; sous quel prétexte le leur interdiriez-vous? »

Remarquons en passant que cette raison est loin d’être décisive, et Carrion-Nisas, qui demandait un divorce restreintet mitigé, fournit contre elle le meilleur argument: « Eh quoi! Parce qu'un petit nombre peut user sans « remords du divorce, vous l’offrez à tous? Alors, pour- « quoi n’avez-vous pas permis la polygamie simultanée ? € Car enfin, 1l peut y avoir, il y a parmi vous des hommes € à qui leur religion la permet, la prescrit même ».

Quoiqu'il en soit, ce furent surtout des raisons d’opportunité qui amenèrent le vote de la loi sur le divorce.

Nous avons assisté au développement de l’idée de contrat, dans son principe et dans ses conséquences. De cette étude historique 1l importe maintenant de dégager quelques conclusions.

La doctrine de nos anciens auteurs ne présente pas un système juridique bien arrêté. La distinction du contrat et du sacrement ne fut en effet pour eux qu'un moyen indirect de restaurer le pouvoir des princes en matière de mariage. Aussi, dans leurs conceptions diverses,

la théologie a-t-elle souvent plus de part que le droit. Nous en trouvons une preuve dans la préoccupation constante qu'ils manifestent de ne pas se mettre en désaccord avec le dogme.

Les doctrines des civilistes, en effet, se heurtaient aux décisions du Concile de Trente. Anathème avait été prononcé contre ceux qui refusaient à l'Eglise le droit d'établir des empêchements dirimants (1) et prétendaient invalider les mariages contractés par les mineurs sans le consentement de leurs parents (2). Nos auteurs admirent en principe ces décisions, mais cherchèrent à en détourner le sens à l’aide d'explications subtiles empruntées toutes à la théologie.

D’après plusieurs, ces anathèmes touchent seulement à un point de discipline, et dès lors la France y reste étrangère.

Pour accorder au pouvoir civil le droit d'établir des empêchements dirimants, Launoy discute longuement sur le sens du mot « Eglise », qui, suivant lui, désigne, dans la pensée du Concile, l'Assemblée universelle des fidèles et les souverains temporels qui en font partie.

Les auteurs qui voient un point de dogme dans la validité du mariage des mineurs soutiennent que l’anathème de l'Eglise frappe seulement les protestants.

En un mot la doctrine civiliste, respectueuse des décisions de l'Eglise, se place avant tout sur le terrain théologique.

(1) Session 24, Canon 4.

(2) Préambule du décret « De reformatione ».

Nos anciens auteurs n’ont donc pas cherché à édifier un système Juridique sur la nature du mariage. On s’explique dès lors les variations de la doctrine sur le sens et la portée de l’idée de contrat.

La distinction du contrat d’avec le sacrement n’était, pour le Concile de Trente, qu'un moyen d’invalider les mariages clandestins et appartenait, dans sa pensée, au domaine du droit naturel. Entre les mains des ceivilistes, cette distinction devint une arme redoutable en faveur du pouvoir séculier. D'autre part, ils envisagèrent le contrat comme un acte civil, dont l'Etat devait régler les formes et les conditions de validité. La Révolution, enfin, prenant l'expression à la lettre, en déduisit le divorce par consentement mutuel.

Suivant les nécessités et les circonstances, l’idée de contrat appliquée au mariage eut donc trois sens distincts dans l’histoire du droit français. De cette diversité d’aspects on ne peut rien conclure touchant sa nature juridique.

Si d’ailleurs on voulait tirer, du mouvement historique, une conception précise, il faudrait rejeter, en notre matière, l’idée et l’expression de contrat. Le mariage, en effet, dans le cours de notre histoire, ne tient du contrat que le nom; il ne fut envisagé comme tel que dans sa formation et ses conditions de validité, et la Révolution, en admettant le divorce par consentement mutuel, se mit en désaccord avec la tradit'on de l’ancien droit.

Celle-ci fut reprise, nous l’avons vu, par les rédacteurs du

Gode civil, qui virent avant tout dans le mariage une insütulion uniforme, soustraite, sauf le consentement réciproque, à la volonté privée des époux.