PREMIERE PARTIE

A^ Peuples de l'antiquité.

Il est curieux de rechercher quelles étaieut les formes du mariage et les cas de divorce chez les peuples de Tantiquité ; mais en l'absence de documents nombreux et précis, cette étude est pleine de périls et d'obscurité. Nous nous bornerons à indiquer quelques points sur lesquels il nous est parvenu des renseignements précis. Cet aperçu suffira pour établir une fois de plus l'état d'infériorité de la femme dans les sociétés primitives. Le mariage prend la forme d*une vente ; la jeune fille est plulôt achetée qu'épousée ; elle est Tinférieure du mari et parfois même abandonnée à sa discrétion ; la polygamie se rencontre assez souvent. Mais dès que les mœurs s'adoucissent, la condition de la femme s'améliore et le législateur comprend la nécessité de la prendre sous sa protection.

Chez les Babyloniens, les mariages se faisaient une fois Tan, dans un marché public où l'on mettait aux enchères les filles nubiles. La fête de ces mariages se célébrait dans le mois de sabbat et le jour principal en

était le dernier du mois. On remettait à chaque jeune fille ainsi vendue aux enchères publiques une olive de terre cuite percée comme pour être portée au col, où étaient inscrits son nom, celui de son mari et la date de Tacte; On a trouvé quelques-unes de ces olives, et voici, comme échantillon^, les inscriptions de trois de celles que possède le musée du Louvre: I^Nannutamat, 'acquise par Bahit-Âisi, le jour de la fête de sabal, l'an lï de Hérodchbaladan, roi de Babylone. » 2® « Binit-Nisukin, acquise par Ha... . Kan, au mois de sabat de l'an X de Mérodchbaladan, roi de Babylone. > 3"* « Halalat, acquise par Hamarih, au mois de sabat de Tan XI de Mérodchbaladan, roi de Babylone. »

Chez les Egyptiens, peuple d'une civilisation très avancée, lesYois concernant les femmes étaient fort sévères, d'après ce que nous rapporte Diodore de Sicile (1), très complet et très informé à ce sujet. Celui qui était convaincu d'avoir fait violence à une femme libre, devait être mutilé, car on considérait que ce crime comprenait en lui-même trois maux très grands : l'insulte, la corruption des mœurs et la confusion des enfants. Pour l'adultère commis sans violence, l'homme était condamné à recevoir mille coups de verges, et la femme à avoir le nez coupé. Le législateur voulait qu'elle fût privée de ses attraits, car ils ne lui avaient servi que pour la séduction.

L'organisation du mariage et de la famille chez les Aryas primitifs de la Bactriane offre pour nous un intérêt tout particulier, car c'est la civilisation de ce peuple qui est le berceau de la nôtre (2). Le mariage est pré- Ci) Liv. !•'.

(2) Voy. dans le tome V des Indische Studien, de Weber, un travail spécial du docteur Haas sur les cérémonies du mariage chez les Aryas.

1 iO LB MARIAGR CIVIL ET LB DIVORCE.

cédé de fiançailles. Il s'appelle en sanscrit gama (en grec yiiioÇf en irlandais gamh). On le considère comme un acte sacré et qui doit être librement consenti par les deux époux. Son symbole est l'union de deux mains. Aussi le mariage est-il appelé karagraha ou panigraha, qui signifie littéralement « prise de la main », de même que l'époux porte parfois le nom de kastagrdbha ^ preneur de main. » Le mot grec kyyvri « fiançailles » dérive de l'antique nom de la main, angu, et on sait que, chez les Romains, la ctea?^erarwm/Mnc^w) formait une des principales partie des fêtes du mariage. Le slavon obralchincku, « époux, » dérive de raku, «main. » Chez les Aryas, en effet, l'époux, en présence du prêtre ou du père de famille qui en remplit les fondions, met la main droite de l'épouse dans la sienne, en prononçant certaines formules sacrées. L'épouse est ensuite emmenée au domicile de son mari et cette solennité semble avoir passé chez presque tous les peuples de la race indo-européennp. En sanscrit, l'épouse s'appelle vahid, l'époux vôdhar, de la racine vah, « conduire, emmener (1). » Les latins disent ducere uoûorem et la deductio uxons constitue une formalité du droit civil exigée pour la validité de toutes les justes noces, même de celles qui se contractent sans manus (2). Sur un char traîné par deux bœufs blancs, le père de la mariée offre au mari une vache (3). Cette vache était dans les

(1) En zend, caar, en lithuanien voesti, signifient indistinctement conduire et épouser ; de même le tchèque wdam, le kymrique gioelddu, l'anglo-saxon weddian, le Scandinave ced,

(2) On en avait conclu qu'une fille ou veuve ne pouvait pas se marier si elle ne se trouvait pas au lieu même du domicile de son futur mari ; au contraire, un homme absent pouvait épouser une fille ou femme qui se trouvait dans ce lieu, car rien ne s'opposait aXots à la deductio uœoris.

(3) Rig. Veda, X, LXXX, 10.

NOTIONS HISTORIQUFS. 441

premiers temps destinée au festin des noces. Plus tard, cette Tache fut consignée dans la maison du mari, et c'est de cette coutume qu'est née ensuite la dot. Aussi la dot s'appelle-t-elle en sanscrit gâdâna, littéralement « le don de la vache. » (1). Dans Homère (2), les jeunes filles recherchées en mariage sont appelées àXfeaiSoiai, c'est-à-dire celles qui obtiennent des vaches de la part de leurs prétendants.. La dot s'appelle en ancien allemand faderfio, en Scandinave faedhering feoh « le bétail du père; » en Angleterre on dit encore aujourd'hui maidenfee. En Irlandais, les mots crodh, spre, spréidh, signifient à la fois « bétail » et « dot. » Les autres solennités du mariage se sont aussi presque toutes transmises au travers des âges chez les peuples de la race indoeuropéenne. Ainsi les cheveux de l'épouse sont partagés chez leslndiensavecune épine de porc-épic, et chez les Romains avec un fer de lance. La nouvelle mariée est ensuite conduite autour du foyer domestique et on la reçoit à la porte de sa nouvelle demeure en lui présentant Teau et le feu. Le culte du foyer de chaque famille et l'initiation de la femme à la religion domestique de son mari sont communes aux peuples de l'antiquité qui remontent aux Aryas. Cette preuve a été faite et développée avec tant d'éclat par M. Fustel de Coulanges dans sa Cité antique, qu il n'est pas nécessaire de nous y arrêter. Chez les Aryas, la femme est seule au foyer domestique et elle y occupe une place honorée à côté de son mari. On sait que, sauf jexeeption pour l'Iran et quelques autres contrées, les peuples de race japhétique ont partout conservé et respecté le principe de la monogamie. 11 serait curieux de poursuivre ce rapprochement

(1) En Polonais gody.

(2) Iliade, XVlll, v. 594.

pour étudier Torganisation de la famille. On pourrait facilement montrer que cette organisation s'est à peu près transmise jusqu'aux Romains telle qu'elle existait dans rinde. L'autorité appartient au chef de la famille qu'il ne faut pas confondre avec le père ; celui-ci peut se trouver encore sous l'autorité de son propre père qui est le chef de la famille et il ne prendra à son tour ce rôle qu'au jour où il n*aura plus d'ascendants. Le chef de la famille s'appelle en sanscrit et en zend pitar (de la racine pd), en grecTraryip, en latin pater, littéralement le protecteur de la famille ; le père prend en sanscrit le nom de ganitar, en latin, genitor, celui qui a' engendré (1).

Il serait facile de citer dans les lois de Manou une foule de dispositions qui se retrouvaient chez les autres peuples d'origine arienne. Deux livres du code de Manou, le 8* et le 9«, sont consacrés aux lois civiles et criminelles. Il nous suffira de relever quelques traits saillants qui tiennent à notre sujet. Ainsi la loi se propose avant tout l'accroissement de la famille ; elle prévoit ou indique le cas où l'épouse peut être répudiée. « Une femme stérile pendant huit ans peut être

(1) Les noms des autres membres de la famille sont aussi à peu près les mêmes chez presque tous les peuples de la race indo-européenne. En sanscrit, le frère s'appelle bhrâtar, de la racine bhar « porter, supporter; » en zend, bratar; en grec, ^pi^xi^p mot ar- . cbaTque ; en latin, /rater ; en irlandais, brûthir ; en gotîiique, brothar ; en lithuanien, brolia, contracté pour brotélis ; en slavon, bratru. La sœur porte le nom en sanscrit de Boaior, littéralement, celle qui est bonne, qui est amicale ; en zend, ganhar ; en latin, êoror ; ^n irlandais, sethar ; en gothique, soistar ; en borussien» shostro ; en slavon, sestra. Le flls est « celui qui purifie, » putra, de la racine pu ; en zend, puthra ; en latin, puer ; en armoricain, paotr, c'est-à-dire celui qui libère le père de l'obligation d'engendrer. La fille est la gardienne du troupeau, celle qui trait les vaches, duhitar, de la racine duh ; en zend, dughdar ; en grec, ôuYorrijp en gothique, dauhtar ; en irlandais, dear ; en lithuanien, dukte ; en slavon, duschti.

NOTIONS HIST0RIQUK8. 443

répudiée ; celle dont les* enfants sont tous morts en naissant peut l'être également au bout de dix ans ; celle qui ne met au monde que des allés au bout de onze ans ; cçlle qui parle avec aigreur, sur-lechamp (1). » On verra que chez les anciens le divorce a toujours été un droit pour le mari en cas de stérilité de la femme. Hérodote cite même deux rois de Sparte qui furent contraints de répudier leurs femmes parce qu'elles étaient stériles (2). On sait que « Carvilius Ruga, homme de grande famille, se sépara de sa femme par le divorce, parce qu'il ne pouvait pas avoir d'elle des enfants. Il l'aimait avec tendresse et n'avait qu'à se louer de sa conduite. Hais il sacrifia son amour à la religion du serment parce qu'il avait juré (dans la formule du mariage) qu'il la prenait pour épouse afin d'avoir des enfants (3). » On trouve chez les anciens Indous, comme en Grèce, des formes de mariage semblables à la deductio et à la confarreatio du droit romain (4). Si les lois de Manou permettent la polygamie et n'accordent pas à la femme, dans la hiérarchie sociale, une place aussi élevée ni une influence aussi sérieuse que les lois des anciens peuples de l'Europe, c*est parce que, sous l'influence des climats chauds de l'Orient, la fille passe, presque sans transition, de l'enfance à la maternité et n'a pas le temps d'acquérir une éducation sérieuse. Aussi sa vie tout entièrje n'est qu'une longue

(i; Lois de Manou, IX, 81.

(2) Hérodote, V, 39; VI, 61.

(3) Aulu-GeUe, IV, 3 ; Valère Maxime (II, 1, 4), Denys (14, II, 25), et Plutarque {Queêt, rom,), confirment pleinement le récit d'Aulu- Gelle.

(4) Galui, I, 112 ; Lois de Manou, III, 27 à 30, 172 ; V, 152, VIII, 227 ; IX, 194 ; Mitakehara, trad. Orianne, pp. 166, 167, 236. Pour plus de détails sur ce point, Fustel de Coulanges, la Cité antique, Uv. U, ch. 2.

44i LE MAItlAGB CIVIL ET LE DIVORCE.

dépendance. Enfant, elle obéit à son père; adulte, à son mari ; vieille, à ses enfants. Son suprême devoir est de respecter son époux; son occupation journalière d'élever ses enfants et de veillera Tordre donaestique. Veuve, elle est tenue de rester fidèle à la noémoire de son époux ; elle ne doit même pas prononcer le nom d'un autre homme. Prendre un second mari, c'est encourir la réprobation générale et renoncer au titre de femme vertueuse. Il résulte clairement des textes qu'à l'époque à laquelle remonte le code, l'usage qui prescrit à la veuve de se brûler avec le corps de son mari n'existait pas encore. C'est une nouvelle preuve de l'antiquité du livre de Hanou, car cet usage est mentionné par les premiers Grecs qui pénétrèrent dans Tlnde au temps d'Alexandre et on en trouve des exemples dans le llahabharata (1).

(1) Vivien de Saint-Martin, L'Inde, ses origines et 8e« antiquités, dans la Reçue germanique de 1861 et de 1862.

B. Droit mosaïque.

Le droit mosaïque définit le mariage l'union de l'homme et de la femme pour ne constituer à l'avenir qu'une seule personne et dans le but d'assurer leur postérité pour la gloire de Dieu (1). D'ailleurs, la loi reconnaît le mariage, sans distinguer s'il est contracté entre deux personnes de condition supérieure, comme par exemple, l'union d'isaac avec Rébecca, ou par un homme avec une fille d'une condition inférieure, comme le mariage de Samson avec la fille d'un Philistin, ou enfin entre un homme et une femme tous deux de basse condition. Tout homme est tenu de se marier et peut y être contraint par les autorités, tant qu'il n'a pas été le père d'un fils et d'une fille (2).

La loi mosaïque permet d'ailleurs le divorce d'une manière très large aux hommes. Elle dit, en propres termes, que, si le mari ne découvre pas dans la personne de sa femme les qualités auxquelles il s'attendait, il a le droit de lui envoyer une lettre de divorce et de la mettre hors de sa maison (3). ]| s'agit là, comme on le voit, à proprement parler, de la répudiation permise aux hommes d'une manière à peu près absolue. Toutefois cette répudiation est soumise à certaines formalités. De

(1) Loi mosaïque, I, 1, 2, 22, 23, 28. — Maleachi, II> 15.

(2) Talmud, Jebamoth, 61 b. et 63 b.

(3) Loi mosaïque, V, 24, 1.

même que le mariage suppose Tentrée de la femme au domicile du mari, de même aussi le divorce n'existe pas tant que la femme n'en est pas partie. Mais avant d'expulser sa femme, le mari est tenu de remplir une formalité préliminaire : il doit écrire et remettre une lettre de divorce et rendre ainsi à sa femme la liberté d'en épouser un autre. Comme en général les Israélites ne savaient pas écrire, il fallait recourir au ministère d'un prêtre ou d'un lévite.

Cette intervention donnait à la femme de très sérieuses garanties : le prêtre pouvait se refuser à donner la lettre du divorce et empêcher l'abus des répudiations. Le grand-prêtre Aaron nous apprend que bien souvent il avait réconcilié des maris avec leurs femmes qu'ils voulaient renvoyer. On avait ainsi limité le droit de répudiation du mari en le soumettant à des formes rigoureuses. 11 paraît cependant qu'après le retour de Babylone, les Israélites renvoyèrent leurs femmes pour épouser des païennes. Le prophète Malachie s'éleva contre ces iniquités (1). Dans la suite, les sages s'attachèrent à entourer la répudiation de restrictions encore plus sérieuses^ et une controverse s'éleva entre eux sur le point de savoir dans quels cas elle devait être permise. D'après les disciples d'flillel, le mari avait le droit de répudier sa femme dès qu'il lui découvrait un défaut quelconque, comme, par exemple, si elle avait le tort de laisser corrompre la nourriture du ménage. Mais les partisans de l'école de Samaï se montraient beaucoup plus sévères et n'autorisaient la répudiation que pour un défaut grave. La controverse durait encore à l'époque de la prise de Jésusalem par les Romains. Ainsi Akiba, qui mourut sous le règne d'Adrien, ensei-

(1) Malachie, 2, 14.

gnait que le mari a le droit d'abandonner sa femme dès qu'il en trouve une autre plus belle qu'il désire épouser. Mais Eliézer, de l'école de Samaï, s'élevait avec force contre ces complaisances et condamnait même la répudiation d'une manière générale (1).

D'après la loi mosaïque, le divorce n'est plus un droit, mais un devoir pour le mari, et la justice doit le prononcer, même contre le gré des époux, lorsque la femme s'est rendue coupable d'adultère. La loi mosaïque condamne cette femme à la peine de mort (2) ; mais il est interdit au mari de continuer à vivre avec sa femme, si cette peine ; n'est pas prononcée contre elle (3). Quand une femme s'accuse elle-même d'adultère, on n'ajoute aucune foi à ses aveux et on exige d'autre? preuves : la loi craint que ces aveux ne soient faits dans le but d'épouser un autre homme (4). Le mariage est interdit entre la femme adultère et son complice (5). La même interdiction frappe celui qui, par sa complicité, a contribué au divorcé dans le but \^ d'épouser ensuite la femme (6). Nous verrons que cette J^ ^ h ?

interdiction de mariage entre l'adultère et son complice, est commune à presque toutes les législations de l'antiquité. Le mari est encore obligé de répudier sa femme lorsqu'il a vécu pendant dix ans avec elle sans en obtenir d'enfants. Il n'a pas pu, en effet, remplir avec elle le but

(1) Talmud, Gittin, 90 a et b, Mischna. — Dans un concile tenu par les rabbins à Worms, pendant la seconde moitié du onzième siècle, la répudiation fut, en principe, interdite. On ne l'autorisa plus que dans le cas où la femme s'était permis un acte contraire à la loi* Mais on admit toujours le divorce par consentement mutuel.

(2| Loi mosaïque, III, 20, 10.

(3) Talmud. Sota, 6 a. — Mischna, 6, \ 15.

(4) Talmud, Nedarim, 90 b. — Mischna, 115, § 6.

(5) Loi mosaïque, III, 2, 10.

(6) Talmud^ Sebamotb, 24 b et 25 a.

lis LE MARIAGE CIVIL ET LE DIVORCE.

du mariage (1). Dans le dernier étal du droit, la stérilité de la femme n'a plus obligé le mari à divorcer, mais elle est restée pour lui une cause facultative de divorce (2). Enfin des raisons sanitaires avaient fait décider que quand 1 un des époux serait atteint de la lèpre, l'autre serait obligé de divorcer même contre son gré (3).

Lorsque deux personnes avaient contracté un mariage interdit par les lois mosaïques, elles étaient également tenues de se séparer, mais il va sans dire qu'il ne s'agissait pas à proprement parler de divorce.

La loi mosaïque permet au mari de demander le divorce pour un certain nombre de causes. 11 y est d'abord autorisé toutes les fois qu'il découvre qu'au moment du mariage sa femme n'était plus vierge. Dans l'ancien droit, celle-ci encourait la peine de mort (4). Mais ensuite on admit qu'il serait seulement permis de la répudier et qu'elle perdrait tous ses avantages matrimoniaux (B), Le seul soupçon de l'adultère autorise aussi le mari à demander le divorce, à moins qu'il ne soit lui-même sujet aux mêmes reproches. L'ancienne loi mosaïque avait établi, pour ce cas, des preuves curieuses, mais qui ont été supprimées au temps de la destriiction du second temple par les Romains ; désormais, le soupçon put être justifié par toutes sortes d'indices (6). Dans le nouveau droit des Israélites, il est aussi permis au mari de divorcer toutes les fois que sa femme viole la loi mosaïque, comme, par exemple, si elle lui sert des

(1) Gebamoth, 64 a, Mischna. On prétend que Napoléon I»' s'est appuyé sur cette disposition de l'ancien testament pour demander son divorce avec Joséphine.

(2) Hœser, 1, §10. - Beth Samuel, 118.

(3) Talmud, Ketuboth, 77 a Mischna.

(4) Loi mosaïque, V, 20, 21, 22.

(5) Aeser, 68, | 8.

(6) Loi mosaïque, IV, 5, 27, 28. — Talmud, Sota, 47 a, MMchna.

aliments défendus, ou si elle se promène sur les places publiques la lête nue, ou y découvre ses bras, ou se permet des plaisanteries avec les jeunes gens, etc. Lorsque les faits ne sont pas établis par témoins, la femme peut se justifier au moyen du serment purgatoire (<)• Le refus du devoir conjugal autorise aussi le mari à demander le divorce contre sa femme, dans l'ancien comme dans le nouveau droit. A l'origine, on commençait, en pareil cas, par déduire de la somme qu'avait promise le mari à l'occasion du mariage, sept deniers par semaine et quand cette somme était épuisée, alors seulement on prononçait le divorce. Dans la suite, il fut décidé que le refus de la femme serait publié à la synagogue pendant quatre semaines consécutives, le jour du sabbat, et qu'ensuite elle perdrait la somme promise à son mari si elle persistait dans son refus. En dernier lieu, on s'arrêta à un troisième système: on accorda à la femme un délai de douze mois, mais en la menaçant, pour le cas où elle ne se soumettrait pas avant l'expiration de ce terme, du divorce et de la perte de tous ses droits résultant du mariage (2).

De son côté, la femme est aussi autorisée par la loi mosaïque à demander le divorce dans certains cas déterminés. Ainsi, lorsque le mari refuse le devoir conjugal, la femme a le choix de divorcer ou de réclamer un supplément à la somme promise par le mari à l'occasion du mariage (3). La loi mosaïque assimile à l'adultère tout acte immoral qu'une femme mariée se permet avec un homme, maislesimmoralités des hommes ne sont punies que de la prison. Toutefois, lorsqu'un mari continue à mener une vie déréglée après son mariage, sa femme

(1) Talmud, Ketuboth, 72 a, Mischna. — Talmud, Sota, 25 a. ^

(2) Talmud, Ketuboth, 63 a, — Hœser, 77.

(3) Talmud, Ketuboth, 63 b.

peut demander le divorce. Il en est de même sll la maltraite outre mesure (1).

Nous avons jusqu'à présent parcouru des causes de divorce propres à chacun des époux ; il en est d'autres qui leur sont communes. De même que le mari peut, au bout de dix ans, demander le divorce pour cause de stérilité de sa femme, demême celle-ci, è l'expiration de ce temps, a le droit de faire dissoudre le mariage pour cause d'impuissance de son mari (3). Si l'un des époux est atteint, même pour la première fois pendant le mariage, d'une maladie insupportable, comme par exemple de l'épilepsie ou d'un mal contagieux, l'autre conjoint a le droit de demander la dissolution du mariage (3). Si de pareils faits sont antérieurs au mariage, comme aussi s'il y a eu erreur sur la personne ou sur la fortune de l'autre conjoint, le divorce peut encore être demandé, mais il s'agit alors à proprement parler plutôt d une cause de nullité (4). Le changement de religion de l'un des époux autorise aussi l'autre à faire rompre le mariage. -Enfin l'absence est encore une cause de divorce commune aux deux époux, bien qu'en fait elle profite le plus souvent à la femme. Lorsqu'un Israélite quitte le pays, il ne peut pas contraindre sa femme à le suivre et il doit même promettre de ne pas l'abandonner. Si son absence se prolonge sans esprit de retour, il est tenu de dégager sa femme des liens du mariage en lui envoyant des lettres de divorce, et s'il ne le fait pas, au bout d'un certain temps qui dépend des circonstances, on présume qu'il est mort (5).

(1) Hœser, 54, { 3.

(2) Talmud, Gebamoth, 65 a; Nidda, 65 b.

(3) Talmud, Ketulfotb, 77 a, Mischna.

(4) Talmud, Kiduschen, 48 b, 49 b, Mischna. — Talmud Ketuboth, 72 b, Mischna.

(5) Cpr. Mayer, die Rechte der Uraeliien, II, p. 85.