C. Droit athénien

Dans le droit athénien, comme chez les juifs, le mariage est contracté pour donner des enfants à la patrie (1). Chaque citoyen doit se marier, au risque d'encourir les peines édictées par la loi contre les célibataires (2). Les lois de Lycurgue accordent des avantages aux citoyens qui donnent un grand nombre d'enfants à leur patrie (3). Platon dit, dans son traité des lois, qu'un citoyen remplit ses devoirs envers la cité lorsqu'il lui a donné un fils et une fille (4). Il semble que les anciens grecs n'aient pas connu le divorce (5), mais, dans la suite, il devint à Athènes d'un usage journalier. En réalité, le lien du mariage ne présentait aucune solidité. Chacun des époux, la femme comme le mari, avait le droit de le rompre à sa guise. Toutefois, lorsque le mari voulait répudier sa femme, il devait remplir des formalités assez semblables à celles que nous avons rencontrées dans l'ancien droit mosaïque. Le mariage n'était rompu qu'autant que la femme avait quitté le domicile conjugal et celle-ci devait, au préalable, recevoir un avertissement par écrit que lui remettait un tiers au nom de son mari. Si c'était la femme qui voulait dissoudre le mariage, la loi était moins sévère ; il lui suffisait d'abandonner la maison de

(1) Petit. Leg. att., VI. 1, | 1. Itc' è^ftù itdtiScov.

(2) PoUux, III, 48; VIII, 40.

(3) Aristote, politique, II, 6, 3.

(4) Traité des loU, XI, 930.

(5) Homère, Odyssée, X, 58.

son mari pour rompre Je lien conjugal (1). Dans tous les cas, la femme avait le droit d'emporter avec elle ce qu'elle avait mis dans le ménage. Habituellement le mari priait deux témoins d'assister à son départ pour rendre la preuve plus facile (2). De son côté, la femme qui voulait divorcer, devait se rendre en personne chez l'archonte et lui faire une déclaration de s^ volonté. Cette mesure avait probablement pour objet d'empêcher les abus. Une fois ces formalités du divorce remplies, l'époux qui voulait se séparer pouvait intenter une action en justice pour contraindre l'autre à se soumettre à sa volonté (3). Il paraît qu'anciennement le divorce résultait aussi de ce que le mari avait donné sa femme à un autre avec le consentement de celle-ci. Mais cette ancienne forme du divorce par consentement mutuel est tombée de bonne heure en désuétude (4).

La loi athénienne imposait le divorce aux époux dans deux cas : pour cause d'adultère de la femme et lorsque l'un des époux étranger n'était parvenu à contracter mariage qu'en se faisant passer pour Athénien (5). La femme convaincue d'adultère n'avait pas le droit de se remarier avec son complice ; elle était notée d'infamie et, comme telle, privée du droit d'entrer dans les temples et de s'orner des parures réservées aux femmes honnêtes (6).

De son côté, la femme pouvait demander le divorce toutes les fois que son mari la corrompait ou la com-

(1) Pollux, III, 5, § 3.

(2) Lysias contre Alcibiade, 541, 7.

(3) Pollux, III, 5, S 3.

(4) Sur ce dernier point, cpr. Mayer, die Rechte der hraeliten, II, §229.

(5) Démosthènes contre Nééra, 1350, 17 ; 1363, 4. — Petit, VI, I, Î5.

(6) Démosthènes contre Nééra, 1374. — Petit, VI, % 5.

promettait, ou encore s'il lui faisait subir de mauvais traitements (1). La fille hérilière n'avait le droit de se marier qu'avec son plus proche agnat, mais si celui-ci était impuissant, elle avait le droit de divorcer pour épouser celui qui le suivait dans la famille (2).

(1) Diogène de Laërte, IV, 27. — Cpr. Meier, Attisehe Proeeêt p. 288.

(2) Plutarque, Vie de Solon, ch. 20. — Petit, VI, 1, g 13.

jy. Droit romain (1).

Les lois des peuples de Tantiquité avaient un caractère à la fois religieux et civil ; il n'est donc pas étonnant qu'elles aient le plus souvent fait du mariage un acte à la fois religieux et civil. Les plus anciennes lois romaines étaient aussi empreintes de ce caractère et

(l) Cpr. Ortolan, Instituts de Justinien, sous le titre De nuptiis, liv. I, tit. X. — Accarias, Précis de droit romain, I, p. 148. — Brisson, De ritu nuptiarum liber sing. In Brissonii Opéra, éd. Trekell. Lugd. Bat, 1749, fol., p. 287, 339. — Hotomann, De eeteri ritu nuptiarum, in Grœvii Thés., A. R., vol. VIII. — Grupen, De uwore Romana, Hannover, 1727, in-8. — Van Maanen, De muliere in manu et in tutela secundum Gaii Instit. principia. Lugd. Bat., 1823. — Wœchter, Uber Ehescheidungen bei den Rœmern, Stuttgardt, 1822. — Hase, De manu juris Romani antiquioris. Halle, 1847. — Hase, Das Gûterrecht der Ehegatten nach roem. Rechte, Berlin, 1827. — Eggers, Ueber das Wesen und die Eigenthûmlichkeit der altroc' mischen Ehe mit Manus, Altona, 1833. — Rossbach, Untersuchungen ûber die rœmische Ehe, Stuttgard, 1853 — Du même, Rœmische Hochzeits und Ehedenkmaler, Leipsig, 1871. — Karlowa, Die Formen der rœmischen Ehe und Manus, Bonn, 1868. — Hœlder, Die rœmische Ehe, Zurich, 1874. — Marquardt, Das Pricatleben der Ramer, p. 27. Leipsig, 1879. - Aranjo, Ensayo historico juridico sobre el matrimonio en Roma.

Voyez aussi : La manus en droit romain, par de Fresquet, dans la Reçue historique, II, 135. — Boissier, les femmes à Rome, dans la Reçue des Deux-Mondes, n*» du 1"' décembre 1873. — Mommsen, Ztt?ei Sepulcralreden aus der Zeit August und Hadrians, Abhandlung der kaiseriichen Académie der Wissenschaft von Beriin, 1863, p. 455 et suiv. — Huschke, Zu der Grabrede auf die Turia dans la Zeitschift fur Rechtsgeschichte, V, 1866, p. 168 et suiv. — Voyez du même un autre article dans la même Revue, X, p. 311 et suiv. — Laban, Die rechtliche Stellung der Frauen im altrœmischen und germanischen Recht, in Lazarusund Steinthal Zeitschrift fur Vôlkerpsychologie, III, 1865, p. 137-194. — Ueber den Begriff des bona gratia dicortium, par Max Cohn, dans la Zeistchift fur Rechtsgeschichte, XIII, p. 411.

c'est SOUS rinfluence de ces lois que les jurisconsultes ont toujours défini la jurisprudence divinarum atque humanarum rerum notitia. Toutefois, le droit romain s'est dégagé, d'assez bonne heure, des principes religieux et est devenu une législation purement civile. C'est incontestablement une des causes de sa supériorité sur les autres législations de lantiquité. Le mariage notamment y est organisé comme une institution purement civile, mais d'ailleurs lusage des solennités religieuses, sans être exigé ni même reconnu par la loi, s'était maintenu dans les mœurs pour donner plus de pompe et de publicité à un acle que Ton considérait, avec raison, comme un des plus graves de la vie. Quoique l'organisation de la famille reposât sur la puissance paternelle, la loi civile s'était attachée à entourer les justes noces de conditions sévères pour en relever la dignité et l'importance ; c'est qu'en effet, elles étaient, avec l'adoption, la principale source d'où naissait la puissance paternelle. Le droit romain reconnaissait encore d'autres unions, le concubinat qu'il ne faut pas confondre avec le concubinage, le matrimonium juris gentium pour les peregrini, le contubernium entre esclaves. Mais le législateur romain avait conservé toute sa sollicitude pour les justes noces. Le concubinat, sorte d'union morganatique, ne donnait pas au père la puissance sur son enfant et reléguait la femme à un rang fort inférieur dans la vie sociale (1).

(1) La question de Bavoir quels étaient les effets produits par le concubinat dans le droit classique, a soulevé de très vives controverses parmi les interprètes du droit romain. Tout le monde n'admet pas qu'on y ait attaché la preuve de la paternité, au moins avant les constitutions des empereurs d'Orient sur la légitimation. (Comp. Potbier, Du contrat de mariage, n* 9 et suiv.) Pothier cite (n* 8) un canon du concile de Tolède, tenu Tan 400, où il est dit (cap. 17) : fl Qui non habet uxorem^ et pro uxore concubinam babet, a com-

Sauf exception pour les mariages par confarreatio, qui lombèrent en désuétude dès la fin de la République, les justes noces éiaient un acte purement civil, formé par le consentement et la deductio uxoris in domum mariti, en dehors de toute intervention de Tautorilé publique. Les jurisconsultes romains en donnent une définition aussi belle que vraie: Individua vitœ consuetudo. Les justes noces étaient soumises à des conditions nombreuses, établies dans l'intérêt des époux, de leur famille et de l'Etat (1). On appelait jus connubii la faculté qui existait entre deux personnes de pouvoir s'unir par les liens du mariage. Ce jus connubii était à Torigine soumis à de nombreuses restrictions : dans la suite, on en supprima quelques-unes, mais sans jamais compromettre la dignité du mariage (2). Ainsi, dans Tangien droit romain, les patriciens ne pouvaient se marier qu'entre eux, peut-être aussi avec les latins (3) de même qualité, mais le jus connubii ne fut établi entre patriciens et plébéiens que par la loi du tribun Canuleius, de connubio patrum et plebis (4). Dans la suite, les latins ayant oblenu le droit de cité, purent aussi contracter de justes noces ; de même tous les Italiens, à la

munione non repellatur, tantum ut unus mulieris, aut concubinœ, ut ei placuerit sit conjunctione contentus. » Voy. l'article de Pilette dans la Reçue historique de droit, etc., 1865, p. 209 et suiv., et p. 321 et suiv. — Notre savant collègue, M. Gide, vient de lire à l'Institut (Académie des sciences morales et politiques), un trèstintéressant mémoire, dans lequel il s'efforce d'établir que le concubinat n'a jamais été chez les Romains une véritable union légitime, que dans les derniers temps seulement, on a fini par reconnaître au profit des enfants naturels quelques effets à cette union.

ri) Voy. le titre des Institutes de Justinien, De nuptiis (liv. I, tit! 20.)

(2) Ulpien, liv. V, tit. i, g 2.

(3) Cpr. sur ce point Mommsen, Staatscerwaltung, I, p. 53.

(4) Cicéron, De republica, 2, 37, 63. — Denys d'Halicarnasse, X, 60 ; XI, 28.

NOTIO.NS HISTORIQUES. 157

suite de la loi Julia et Plautia Papiria. Enfin, sous TEmpire, Tempereur Caracalla ayant conféré la qualité de citoyen à tous les habitants, le connubium exista aussi au profit des habitants des provinces (1). A partir de cette époque, les principaux empêchements au connuhium sont ceux qui existent entre personnes libres et esclaves ou entre parents et alliés à un degré rapproché; le premier empêchement est absolu, le second, relatif (2).

Pour pouvoir contracter mariage, il fallait avoir atteint quatorze ou douze ans, suivant le sexe. Hais, en fait, les hommes ne se mariaient pas avant d'avoir pris la toge virile et les filles attendaient encore plusieurs années après avoir atteint la nubililé (3).

Celui qui voulait se marier n'était soumis à aucun consentement d'autrui s'il était m yum. Mais les personnes alienijuris devaient, à tout âge, obtenir te consentement du paterfamilias sous la puissance duquel elles étaient placées. S'il s'agissait d'un petit-fils en puissance de son grand-père, il lui fallait même le consentement de son père alieni juris, placé sous la même autorité que lui, tandis qu'une petite-fille n'avait besoin que du consentement de son paterfamilias. Cette difi*érence tenait à ce que les enfants de la petite-fille ne pouvaient jamais tomber dans la famille ou sous la puis- Ci) Prudentius c Symmachum, II, 612 :

Distantes regione plagœ divisaque ponto Litora conveniunt nunc per vadimonia^ad unum Et commune forum, nunc per commercia et artes Ad cœtum celebrem, nunc per genialia fulcra Externi ad jus conubii ; nam sanguine mixto Texitur alternis ex gentibus una propage.

(2) Quant aux autres empêchements de mariage, notamment pour les personnes investies de fonctions politiques en province, pour les tuteurs, pour les ravisseurs, cpr. Accarias, Op. cit. n* 91 a.

(3) Friedlander, Dastellungen, I, p. 549 et suiv.

sance de leurs ascendants paternels. Les enfants du petit-fils qui se mariait pouvaient, au contraire, se trouver un jour sous la puissance de leur grand-père paternel, à la mort du paterfamilias actuel, et c'est en vue de celte éventualité qu'on exigeait aussi pour le mariage du petit-fils le consentement de son père ; autrement celui-ci aurait pu avoir un jour des héritiers siens qui ne lui auraient pas convenu (1). D'ailleurs, quelque rigoureuse que fût la puissance paternelle, le paterfamilias n'avait pas le droit de marier ceux qui s'y trouvaient soumis, sans leur consentement (â).

Presque toujours le mariage était précédé des fiançailles. Celles-ci s'appelaient «ponsa/m, parce qu elles se formaient par les paroles suivantes : spondes-ne, spondeo (3). Ces fiançailles se contractaient souvent longtemps avant le mariage ; parfois même, les enfants ne pouvaient pas les contracter eux-mêmes tant ils étaient jeunes et c'étaient leurs parents qui les passaient pour eux. Ainsi, Vipsania Agrippina fut fiancée à Tibère, alors qu'elle était à peine âgée d'un an, vix annicula (4). La loi reconnaissait certains eflets civils aux fiançailles (5), mais sans jamais autoriser l'un des fiancés à contraindre l'autre au mariage. Chacun pouvait, au contraire, rompre unilatéralement les fiançailles, même sans motif, sauf a encourir certaines condamnations (6).

(1) Gaïus, I, 67, 80. — Ulpien, liv. V, tit. 1, 8 2. - L. 16, 1 1. De ritu nuptiarum 23, 2.

(2) L. 2, De ritu nuptiarum, 23, 2.

(3) Plaut. Aul., II, 2, 77 : Meg. Quid nunc 1 etiam mihi despondes filiam T — Eucl. illis legibus, tum illa dote, quam tibi dixi. — Meg. sponden ergo? — Eucl. Spondeo. — Terence, Andr. I, 1, 75. — Varron, de lingua latina, VI, 69, 72

(4)Nepos Ait. 19. — Voy. Friedlander, op. cit., p. 549. (5) Cpr., L. 12, g 1. De ritu nuptiarum, 23, 2. (6; L. 101, i 1. De verborum signiftcatione, 50, 16: Divortium inter virum et uxorem fieri dicitur, repudium vero sponsœ remitti videtup.

NOTIONS HISIORIQUES. 159

Les fiançailles se formaient par le seul échange des consentements (1); la loi n'exigeait ni la présence de témoins, ni la rédaction d un écrit (2). Mais dans la pratique, les mœurs avaient introduit certains usages qui, par leur origine, se rattachaient à des institutions juridiques. Ainsi, en fait, les fiançailles se contractaient en présence de ténioins, probablement pour en rendre la preuve plus facile. Lorsque le vieux Caton voulut se marier pour la seconde fois, il fit ^eis fiançailles au forum et en présence de témoins (3). Ces témoins portaient-ils le nom de sponsores, ou bien ce mot désignaitil, pour les fiançailles comme dans les autres contrats, des personnes qui garantissaient Texécution des engagements échangés? C'est là un point fort douteux à cause de Tinsuffisance des textes (4). Par imitation de ce qui se pratiquait dans le contrat de vente, le fiancé donnait, à titre d'arrhes, à sa fiancée, une somme d'argent ou un anneau (5). La fiancée portait cet anneau au quatrième doigt comme gage de la foi promise ; aussi s'appelait-il pignus (6). Sous l'empire, l'usage de rédi-

(1) L. 7 pr. et L. 11 de sponsalibus^ 23, !•

(2) L. 7, l 1. De sponsalibus, 23, 1.

(3) Plutarque, Caton, 24.

(4) Macrob. sat., L 6, 29 : Nam Asinee cognomentum Corneliis datum est, quoniam princeps Corneliœ gentis empto fundo seu filia data marito, cum sponsores ab eo solemniter poscerentur, asinam cum pecuniœ onere produxit in forum, quasi pro sponsoribus prœsens pignus.

(5; On sait que, dans les ventes, il était donné, arrœ nomine, soit une certa summa, soit un anulus. L. 11, g 6, de actionibus empti et venditi. 19, 1. — L. 6 et 8, de lege commissoria, 18. 3. — L. 5, J 15. De institoria actione, 14, 3. Ce dernier texte est ainsi conçu : Si institor, cum olcum yendidisset, anulum arrœ nomine acceperit, neque eum reddat, dominum institoria teneri.

(6) Juvénal, VI, 27. — Isidor., de eccles. offic, II, 20, 8 : Quod in primis anulus a sponso sponsœ datur, fit hoc nimirum vel propter jnutUGB fldei signum vel propter id magis, ut eodem pignore eorum corda jungantur. Unde et quarto digito anulus idem inseritur.

160 LE MARIAGE CIVIL ET Ll£ DIVORCE.

ger des écrits pour constater les fiançailles devint de plus en plus fréquent. La rédaction de ces écrits, indistinctement appelés tabulée nuptiales ou sponsales, était précédée de fêtes, el à cette occasion, des cadeaux étaient offerts à la fiancée comme le jour même du mariage (1).

Nous allons voir que pour le mariage il existait aussi, à côté des formalités du droit civil, des usages et des solennités destinées à relever la dignité des justes noces. Les formes du mariage variaient suivant que la femme restait dans sa famille ou entrait dans celle du n^ari. Lorsque la femme devait, malgré le mariage, rester sut juris ou sous la puissance de son paterfamilias, le seul échange des consentements, suivi de 1% deductio vuooris in doxnum mariti suffisait. La femme devait-elle, au contraire, rompre ses liens d'agnation et tomber sous la puissance de son mari que Ton appelait la manu^, alors d'autres formalités étaient encore nécessaires. On sait que, par l'effet de la manus, la femme sui juris devenait alieni juris et que, si elle était placée jusqu'alors sous la puissance de son paterfamilias, elle en sortait ainsi que desa famille pour entrer dans celle du mari ; elle devenait vis-à-vis de celui-ci filiœ loco et, par exemple, tout son patrimoine était acquis au mari, si elle était sut juris auparavant, mais aussi, elle acquérait, dans la succession de son mari, les mêmes droits qu'une fille en puissance (2). Or, la manus résultait décrois circonstances : le mariage par confarreatio, le mariage avec coemptiOf Vusus.

(1) Suétone, Octaoe, V, 3. — Pline, Epist., I, 9. — Sénèque, De èenqflcifs, IV, 39, 3. — Pline, Histoire naturelle, IX, 117. — L. 25. Depositi. 16, 3.

(2) Gaïu8,I, 111, 114. 136; II, 98,139. 159; III, 83. - Denys d'Halicarnasse, II, 25. — Cic. Top., IV, 23 : Cum mulier viro in manum convenit, omnia, quœ mulieris fuerunt, viri fiunt dotis nomine.

Le mariage par confarreatio élail une union à la fois civile et religieuse qui se conlraclail devant le pontifex maximus et le flamen dialis, en présence de dix témoins. Avant de le célébrer , on consultait les auspices et un sacrifice était offert aux dieux. Le mariage ainsi con- | tracté s'appelait confarreatio à cause d'un pain de farine U

que les époux devaient rompre et manger ensemble (i). Ce qui caractérise le mariage par confarreatio, ce ne sont pas les auspices, le sacrifice et les autres cérémonies religieuses, car iusage avait introduit ces pratiques dans tous les mariages, mais c'est l'intervention du pontifex maximus et du flamen dialis comme représentant à la fois l'Etat et la religion. On dit encore aujourd'hui que la confarreatio est la plus ancienne forme du mariage. Ce qui est certain, c'est qu'elle était réservée aux patriciens, et dès lors il devait exister d'autres formes du mariage pour les plébéiens. Comme la coemptio et comme VustÂS, elle plaçait la femme sous la manus de son mari, et, de plus, elle attribuait aux enfants nés des confarreati l'aptitude spéciale et exclusive aux fonctions de flanaines de Jupiter, de Mars ou de Quirinus ou de reges sacrorum. Il est possible que cette forme de mariage ait été aussi imposée dans les premiers temps pour la conservation et la transmission des sacra privata, c'est-à-dire du culte de la famille ou de la gens (2) ; mais

(1) Gaîus, 1, 1 112, ainsi rétabli par Studemund : Farreo ia manum conveniunt per quoddam genus sacrificii quod fovi farreo ûi : in quo farreus panis adhibetur, unde etiam confarreatio dicitur. Conplura prœterea huius iuris ordinandi gratia cum certis et solemnibus verbis, prsesentibus decem testibus aguntur et flunt. Quod ius etiam nostrit temporibus in usu est : nam flamines maiores, id est Diales, Martiales, Quirinales, item reges sacrorum nisi ex farreatis nati non leguntur : ac ne ipsi quidem sine confarreatione sacerdotium habere possunt. Cpr. Ulpien, IX, 2. — Pline, Histoire naturelle, XVIII, 10.

(2) Cpr. Mommsen, Staadeertoaltung, III, p. 128.

ir>3 LB MARIAGE CIVIL F.T LE DIVORCE.

il fie faut pas confondre avec ces sacra privata, le culte des larres et des pénates qui était commun aux familles patriciennes et aux familles plébéiennes. L'intervention des prêtres dans la confarreatio donnait au mariage le caractère d'un acte à la fois de droit public et de droit privé ; aussi est-il permis de conjecturer que ce mariage ne se contractait pas au domicile de Tun ou de l'autre des époux ni de leurs parents, mais au moyen d'une cérémonie publique et de même que dans les anciens temps, Tadrogation et le testament devaient être passés dans les comices par curie, de même aussi, il est probable que la confarreatio s'accomplissait dans la curie en présence des dix gentes ; celles-ci ont été plus tard remplacées par les dix témoins dont parle Gaïus (1). Ces solennités étaient d'autant plus nécessaires, qu'il fallait constater avec certitude quelles personnes étaient capables de servir les sacra publica et les sacra privata. Les enfants, nés de ces mariages, seuls aptes à ces fonctions, s'appelaient patrimi et matrimt. D'ailleurs ces mariages, à la fois civils et religieux, tombèrent de bonne heure en désuétude, dès la fin de la République. Tacite nous rapporte qu'au temps de Tibère, en l'an 776, on eut beaucoup de peine à trouver dans Rome, trois patriciens issus ex confarreatis nuptûs parmi lesquels on put choisir, suivant l'ancien usage, un flamine de Jupiter. Parmi les causes qui avaient fait abandonner la con/àrrea^tb, Tacite indique la répugnance des pères à perdre leur puissance au profit du mari et celle des femmes suijuris à tomber in manum mariti. Aussi fît-on un senatus consulte aux termes duquel la femme d'un flamine de Jupiter,

(1) Gaïus, h 112.

tout en suivant le culte de son mari, ne tomberait plus sous sa puissance civile (1).

Sauf le cas de confarreatio, les justes noces, même avec manus, étaient un acte privé et non public, civil et non religieux ; l'autorité publique n'y prenait aucune part. Lorsqu'on voulait contracter des justes noces avec manm au profit du mari, il fallait prendre la forme civile de la coemptio. C'était une vente solennelle et symbolique, en présence de cinq témoins et d'un libripens que le paterfamilias faisait de la personne de sa fille au futur mari (2). D'ailleurs ce contrat suppose aussi le consentement de la fille et non pas seulement celui du paterfamilias (3). Lorsque la femme est sut juris, elle fait elle-même mancipation de sa propre personne, mais pour tomber m manum, la femme sut jurù a besoin de Vauctoritas tutoris. D'un autre côté, les formes de la coem/>/to difi*èrent sous un rapport de celle de la mancipation ordinaire: l'acquéreur ne pro-

(1) Tacite, Annales, l\, 16 : Sub idem tempus de flamine Diali in locum Servii Malugincnsis dcfuncti legendo, simul roganda nova lege disseniit Cœsar, nam patricios confarreaiis parentibus genitos très simul nominari^ ex quis unus legcretur vetusto more ; neque adesse, nt olim, eam copiam, omissa confarreandi adsuetudine aut inter paucos retenta ; pluresque ejus rei causas afferebat, potissimam pênes incuriam virorum feminarumque : accedere ipsius cœrimoniœ difQcultates^ quœ consulto vitarentur. — Cpr. Gaïus, I, % 136.

(2) GaTus, I, 113, Ed. Studemund : Coemptione vero in manum conyeniunt per mancipationem, id est per quandam imaginariam Tcnditioncm : nam adhibitis non minus quam V testibus civibus Romanis puberibus, item libripende, émit mulierem, cuius in manum convenit.

(3) Bœthius ad Cic. Top , p. 299 : Coemptio vero certis solemnitatibus peragebatur, et esse in cœmendo invicem interrogabant, vir ita : an sibi mulier materfamilias esse vellet T lUa respondebat, velle. Item mulier interrogabat, an vir sibi paterfamilias esse vellet ? nie respondebat, velle. Itaque mulier viri conveniebat in manum et vocabantur h8B nuptiee per coemptionem et erat mulier materfamilias viro loco filiee. Quam solemnitatem in suis institutis Ulpianus exponit.

nonce pas les mêmes paroles que s'il s'agissait pour lui d'acquérir la propriété d'un esclave ou le mancipium sur un fils de famille, et grâce à cette différence, la femme ne se trouve pas un seul instant et même pour la forme placée in servili causa comme le fils de famille que son père mancipe (1). On a prétendu, mais sans donner de preuves à l'appui, que le mariage avec coemptio était réservé aux plébéiens comme le mariage par confarreatio aux patriciens. En admettant que cette conjecture ait été vraie à une époque ancienne, elle dût cesser de l'être le jour où les mariages furent permis entre les deux ordres, et à plus forte raison lorsque la confarreatio eut perdu son antique effet. On aura remarqué que la manus et le mariage résultent d'un seul et même acte dans la confarreatio. Au contraire, le mariage avec coemptio peut se décomposer en deux actes distincts: l'échange des consentements qui forme les justes noces, et la coemptio qui donne naissance à la manus. La mancipation n'est ici qu'un moyen de produire la manus ; elle n'est nullement nécessaire pour la formation du mariage. Cela est tellement vrai que la femme peut tomber in manum d'un autre que de son mari, ce qui fait dire à Gaïus que la coemptio a lieu aut matrimonii causa, aut fiduciœ causa (i).

(l)GaïU8, 1,113 et 123.

(2) Gaïus, 1, 114 : Fotest autem coemptionem facere mulier non solum cum marito auo sed etiam cum extraneo ; unde aut matrimonii causa facta coemptio dicitur aut fïduciœ causa. — Nous con- .naissons trois effets de la manus Jiduciœ causa : 1* Tutelœ mutandœ causa (Gaïus, I, 115) ; £• Testamenti /aciendi gratia (Gaïus, 1, 115, a) ; 3» Sacrorum interimendorum causa (Cicéron,pro Mureaa, 12). Nous ne pouvons indiquer ici ces effets avec plus de détails ni ceux de la manus matrimonii causa, car notre travail se limite à l'étude de la formation du mariage. Nous renvoyons sur ces points au Précis de droit romain de notre savant collègue M. Accarias, t. I, p. 282 de la 3* édition.

Lorsque le mariage avait lieu sans coemptio, la condition civile de la femme n'était pas modifiée ; elle restait dans sa famille, sut juris ou alieni juris^ comme auparavant; mais au bout d'un an,. la femme alieni juris tombait encore in manum mariti par Vusus^ c'est-à dire^ au moyen d'une véritable usucapion réalisée au profit du mari, en vertu de la possession de sa femme. De même que la propriété des choses mobilières s'acquérait par une possession prolongée pendant une année, de même par une cohabitation continuée, le mari acquérais la manus sur sa femme, que ni la confarreatio ni la coemptio n'avaient placée sous sa puissance. Hais en découchant trois nuits de suite dans la même année, la femme prévenait ce résultat ; il y avait alors interruption de l'usucapion (usurpatio). Telles étaient du moins les dispositions de la loi des Douze Tables ; déjà à l'époque de Gaïus, on ne les considérait plus que comme un souvenir historique. Les lois ou les mœurs les avaient fait disparaître (1). Comme la femme sui juris ne pouvait pas faire coemptio de sa personne sans Vauetoritas tutoris^ il suit de là que la femme sui juris ne tombait jamais in manum mariti par l'effet de l'usus ; cet efiet était limité aux femmes alieni juris. Vauotoritas du tuteur devant être interposée in ipso actu et supposant la prononciation de paroles solennelles, on ne la conçoit qu'appliquée à un acte positif; on ne la conçoit pas validant les résultats d'une simple inaction prolongée (t).

La coemptio dura plus longtemps que Vu^us. Alors que celle-ci était déjà tombée en désuétude au temps de Gaïus, on employait encore la forme du mariage avec

(1) Gaïus, 1, 111. — Aulu-GeUe, III, 2.

(2) Cicéron, pro Flacco, 34.

coemptio, et il paraît que cette forme était usitée même au temps d'Ulpien (1). Mais à l'époque des jurisconsultes classiques, c'est le mariage solo consensu et avec deductio uxoris in domum mariti qui est devenu la règle. Le consentement des parties n'a pas besoin d'être soutenu par une cohabitation eflFeetive ; de nombreux textes, posent en principe que le mariage résulte du consentius et non pas du concubitus (2). Mais il est généralement admis aujourd'hui que le consentement des parties n'était pas le seul élément constitutif du mariage et ne suffisait pas à sa formation. Il fallait de plus la deductio uxoris, c'est-à-dire la mise de la femme à la disposition de son mari. Les auteurs discutent encore de nos jours sur le point de savoir si cette deductio constitue une formalité propre au mariage ou si elle n'est pas une sorte de tradition de la femme ; c'est là une pure subtilité. Ce qui est certain, c'est que les jurisconsultes romains n'ont jamais considéré le mariage comme un contrat re dans le sens rigoureux de ce mot,

(1) Gaïus, I, 111, dit en parlant de Yasas : sed hoc totum jus partim legibus sublatum est, partim ipsa desuetudine oblitt^ratum est. — Pour la coemptio, il s'exprime autrement : Coemptione in manum conveniunt per mancipationcm (I, 113), et un peu plus loin il décrit la mancipation (I, 119). Les textes nous permettent ainsi d'indiquer d'une manière précise dans quel ordre ont disparu les trois cas de manus, mais il n'est pas possible de dire avec certitude, s'ils ont pris naissance à la fois ou successivement. Les opinions émises sur ce dernier point sont de pures conjectures. Les uns ont prétendu que la confarreatîo est la plus ancienne forme de la manus et la coemptio la plus récente, en se fondant sur ce que celle-ci existe encore au temps de Gaïus (Bœcking, Pandecten, I, 179. — Marquardt, Das Pricatleben der Romern, p. 37). D'autres s'appuient sur ce que la vente est la forme primitive du mariage chez tous les peuples de la race indo-européenne, pour prétendre que la coemptio est aussi ancienne que la confarreatio et Ta peut être même précédée. (Rossbach, Romischei^ Ehe, p. 198 et suiv.)

(2) L. 32, J 13. De donationibu^ inter eirum et uœorem, 24, 1. — L. 15, De conditionibus et demonstrationibu», 35, 1. — L. 30, De reguUê jtxrin, 50, 17.

NOTIONS HISTORIQURS. 167

pas plus qu'ils n'ont eu l'idée de placer radoplion dans les contrais, bien qu'elle suppose aussi un échange de consentements. Mais que la deductio uxoris soit une sorte de tradition, c'est ce qu'il nous paraît difficile de contester sérieusement, d'autant plus que Tidée attachée à la tradition était très large à l'époque des jurisconsultes classiques, et que la tradition d'une chose était parfaite par cela seul que cette chose était mise à la disposition de celui qui devait l'acquérir (1). Sans doute, à parler rigoureusement, la femme n'était pas susceptible de possession (2), mais n'avait-on pas plus d'une fois étendu aux personnes des principes relatifs aux biens ? Si la deductio uxoris ne se dégage pas toujours bien nettement des textes des jurisconsultes romains, c'est parce qu'en fait elle était comprise dans ces nombreuses solennités qui accompagnaient le mariage et qui ne présentaient pourtant aucun caractère juridique. iMais il existe un texte du jurisconsulte Pomponius qui prouve bien la nécessité de la deductio (3). D'après ce texte, l'homme se marie valablement quoi qu éloigné du lieu de son domicile, pourvu que la femme y soit présente ; en effet, le mari ayant donné son consentement par lettres ou autrement, rien ne s'opposera à la deductio uworis in domummariti ; mais au contraire, l'absence de la femme rend le mariage impossible malgré la présence du mari.

Ces formes un peu brutales et sèches du droit civil disparaissaient dans les fêtes ou dans les solennités que l'on donnait pour rehausser l'éclat des justes noces.

(1) g 44 et 45, /. de dicisione rerum, 2, l. — L. 79^ De solutioni' bus, 46, 3.

(2) Galus, II, 90.

(3) L. 5, De ritu nupiiarum, 23, 2. «- Cpr. Paul, Sent, II, 19, 8.

Ces solennités étaient les mêmes pour tous les mariages entre citoyens romains ; il n'y avait plus lieu de distinguer ici entre les mariages avec manus et les autres. De plus, la plupart de ces solennités étaient empruntées aux anciennes formes de la confarreatio^ seulement la loi ne leur reconnaissait aucun effet juridique. Au lieu de se contracter, comme entre confarreati, devant la curie ou des témoins officiels, les mariages ordinaires se faisaient aux domiciles du paier familias de la fiancée et du mari; le grand-prêtre était remplacé par le pater familias ^ les auspices publics par des auspices privés, et il était célébré un sacrifice aux dieux. Ces anciennes solennités du mariage nous ont été révélées surtout par une foule d'images gravées sur des sarcophages, et que Bossbach s'est attaché k réunir dans un travail du plus haut intérêt (1). Ces images, toutefois, ne nous font connaître que deux solennités du mariage, la dextrarum junctio et le sacrifice. Elles appartiennent aux deuxième, troisième et quatrième siècles de notre ère, et sont souvent l'œuvre d'artistes grecs qui ont introduit les divinités de leur pays. Aussi, ne nous font-elles pas connaître d'une manière complète ni exacte les anciennes solennités du mariage propres aux Romains. Les renseignements donnés par les auteurs classiques sont beaucoup plus précieux et plus variés.

Ces solennités des justes noces n'étaient observées qu'autant qu'il s'agissait du mariage d'une jeune fille; on ne les suivait pas pour les noces des veuves, qui étaient toujours vues avec une certaine défaveur (2).

(1) Rossbacb, Roemiêche Hochzelts undEhe Denkmaeler, Leipsig,

(2) Plutarque, QaeBUons romaines, 105. — Valère Maxime, II, 13

NOTIONS HISTOBIQUES. 169

Quand on voulait contracter un mariage, il fallait avant tout en déterminer le jour, car certaines époques de Tannée n'étaient pas propices aux justes noces dans les croyances religieuses (1). Déjà, quelque temps avant le mariage, la fiancée quittait ses vêtements de jeune fille (toga prœtexta) et les offrait avec ses objets d'amusement aux dieux, notamment aux lares de la maison paternelle (2). On la revêtissait d'une tanica recta (3); sa taille était ornée d'une ceinture de laine (singulutn), et on lui plaçait sur la tête un voile rouge (flammeum) qui remplaçait le filet des jeunes filles (4). Ses cheveux étaient tressés d'une manière spéciale, retenus par une épingle symbolique appelée fuista celibaris^ et ornés d'une couronne de fleurs (S).

IV, d, 3. -* Plut&rque, TiheriuB Gracchus, Dans les inscriptioDs funéraires, on a toujours soin de relever comme une vertu que la femme s'est contentée d'un mari. (Orelli, 2742, 4530.) — Renier, Inscriptions de l'Algérie, 1987 : Geminici Ingenua unicira.-- Boissier. Inscriptions, p. 493 : Diis Manib(us) et memoriœ septiciœ Gemince feminœ sancti$(^8imœ) uniusfque) marita{e)*

(1) Marquardt a relevé avec soin les jours où le mariage était permis, ceux où il était interdit, Pricatleben der Romern, p. 42,

(2) Schol, Cruq, ad. Hor. saU, 1, 5, 69: egressi annos pueritiœ iam sumpta toga diis Penatibusbullasbullas suas consecrabant ut puellas pupas. — Persius, 2, 70 : Vencri donatse a virgine pupœ. — Varro ap, schoh ad. h. l.: Solebant virgines antequam nuberent quœdam virginitatis suce dona Veneri consecrare.

(3) Pline, Histoire naturelle, VIII, 194.

(4) Marquardt, op. cit., p. 42 et suiv., où Ton trouvera toutes les autorités citées à l'appui. — Mongez, Recherches sur les Jiabille' ments des anciens dans les mémoires de l'Institut, vol. IV, 1818, p. 241 et suiv.

(5) Festi ep„ p. 62 et 63. On lit notamment dans ce passage : Cœlibari basta caput nubentis comebatur, quae in corpore gladiatoris stetisset abjecti occisique ut, quedmadmodum illa conjuncta fuerit cum corpore gladiatoris, sic .ipsa cum viro sit ; vel quia matronœ Junonis Curitio in tutela sint, quœ ita appellabatur a ferenda hasta, qnœ lingua Sabinorum Curis dicitur ; vel quod fortes viros genituras ominetur ; vel quod nuptiali jure imperio viri subjicitur nubens, quia basta summa armorum et imperii est. Quam ob causam viri fortes ea donantur et captivi sub eadem veneunt quos GrsBci Sopva X()1>touç et Sopixti^ouç vocant.

On commençait les fêtes des justes noces en consultant les auspices dès la première heure du matin (I).

Dans les anciens temps, on observait le vol des oiseaux (2); le tonnerre et les éclairs étaient de mauvais présages et faisaient remettre les noces, au moins celles qui se contractaient par confarreatio, comme ils décidaient les magistrats à ne pas tenir les comices (3). Plus lard, on offrit un premier sacrifice, ordinairement d'une brebis; les aruspices consultaient ses entrailles et la peau de la victime élail mise à part pour servir dans les solennités de la confarreatio; c'était seulement après la réunion des invités et des témoins qu'on consultait ensuite les auspices (4). Ces solennités terminées, alors avait lieu l'échange des consentements et on dressait les tabulée nuptiales ou instrumenta dotalia. Ces écrits étaient utiles pour constater la dot, et par cela même l'existence du mariage, mais ils n'étaient pas nécessaires pour la formation du contrat. L'échange des consentements était seul imposé par la loi (5).

Les écrits étaient dressés et les consentements donnés

(1) Sero. ad Aen., IV, 45 : Nuptiœ enim captatis fiebant auguriis. Cpr. Serc. ad Aen., IV, 340 : Maiores omnia auspicato gerebant ;

1, 346 : nihil nisi captatis faciebant auguriis. — Cicéron, De die, I,

2, 3 : Nihil publiée auspiciis nec domi nec militiœ gerebatur. — Valère Maxime, 11,1, 1 ; Apud antiquos non solum publiée sed etiam privatim nihil gerebatur nisi auspicio prius sumpto.

(2) Pline, Hist. nat., 10, 21 : Accipitrum gênera sedecim inveninus ; ex iis œgithum prosperrimi auguri nuptialibus negotiis.

(3) Serc. ad Aen., IV, 166, 339.

(4) Serc. ad Aen., III, 136 : Apud veteres neque uxor duci neque ager arari sine sacrificiis peractis poterat. •— Cpr. Suétone, Claude, 26 : dote inter auspices consignata. — Tacite, Annales, 11, 27 : atque illam audisse auspieum verba. — Juvénal, 10, 336 : venit cum signatoribus auspex. ~ Tacite, Annales, 15, 37 : inditum imperatori flammeum, visi auspices, dos et genialis torus et faces nuptiales.

(5) Quintilien, V, U, 32 : Nihil obstat, quominus justum matrimonium sit mente cœuntium, etiamsi tabulœ signatœ non fuerint ; nihil enim proderit signasse tabulas, si mentem matrimonii non fuisse constabit.

en présence de dix témoins. Ces témoins n'étaient imposés par la loi^ comme on Ta vu plus haut, que dans les mariages avec confarreatio^ mais les mœurs avaient étendu cette formalité même aux autres mariages (1). C'est aussi à ce moment qu'avaient lieu les formalités de la coemptio dans les mariages civils avec manus, et que, à l'origine, dans les mariages avec confarreaiio, plus tard dans tous les mariages avec manus^ Tépouse prononçait la formule : « Quando tu Gains ego Gaia », pour manifester Tintention de prendre le nom, la famille et les dieux de son mari (2). Ensuite, une femme mariée qui n'avait jamais convolé à d'autres noces (pronuba), réunissait les deux époux, qui se donnaient la main (3). On procédait alors à un nouveau sacrifice ; c'était, à proprement parler, le principal ; il était exigé dans le mariage par confarreatio, où il consistait en fruits et en un pain de farine offert à Jupiter (4); le flamen dialis récitait des prières dans lesquelles il invoquait en faveur des époux les dieux protecteurs du mariage, en particulier Junon, et aussi les divinités agraires : Tellus, Picumnus et Pilumnus(5). Pendant la durée du sacrifice, les deux époux se tenaient assis sur deux sièges liés Tun à Taulre, et sur

(1) Ambrosius, de lapeu cirginum, 5 : Nam si inter decem testes confectis sponsalibus, nuptiis consummatis, quœvis femina vero coDJuncta mortali non sine magno periculo pénétrât ad adulterium.

(2) PIutarque> Questions romaines, 30. — Cicéron, Pro Murena, XII, 27.

(3) Festus^ p. 242 b : Pronubœ adhibontur nuptis, quœ semel supserunt, ut matrimonii perpetuitatem auspicantes. — Serc. ad Aen., 4466 : Varro pronubam dicit, c(uœ ante nupserit quœque uni tantuin nupta est, ideoque auspices deliguntur ad nuptias.

(4) GaTus, I, 112. — Denys d'Halicarnasse, II. 25. ~ Serc, ad Gel,, 31, per fruges et molam salsam conjungebantur.

(5) Serc, ad Aen,, IV, 58 ; IV, 166.

lesquels on avait jeté la peau dé la brebis immolée (I). Celte dernière partie des formalités religieuses accomplie par le flamen dialis était propre à la confarreatio.

Dans les autres mariages, le sacrifice portait non sur un pain de farine et des fruits, mais sur un animal, ordinairement une génisse ou un porc; les prières étaient prononcées non par un prêtre, mais par Vauspeix nuptiarum, qui n'invoquait pas les dieux agraires» mais seulement ceux qui étaient protecteurs du mariage (2). Les cérémonies religieuses se terminaient par Tacciamation des époux à laquelle prenaient part tous les assistants; puis se tenait la cena, le repas des noces, ordinairement au domicile du père de la mariée (3). 11 se prolongeait jusqu'à l'approche de la nuit. A ce moment on procédait à la deductio uoooris in domummariti. Cette deductio était entourée de solennités qui remontaient, pour la plupart, à de très anciennes traditions communes à presque tous les peuples de la race indo-européenne. La mariée était enlevée avec emploi d'une violence simulée des bras de sa mère (4), et conduite au domicile de son mari, où l'accompagnait un

(1) Sero. ad Aen., IV, 374 ; Mos cDim apud veteres fuit flamini et ilaminicœ ut (lisez cum) per farreationem in manus convenirent, sellas duas jugatas ovili pelle super injecta poni ejus ovis, quœ hostia fuisset et (lisez ut) ibi nubentes velatis capitibus in confarreatione flamen et flaminica résidèrent. — Festi ep., p. 114 : In pelle lanata nova nupta considère solet.

(2) Plutarque, Questions romaines, 2. — Varro, De re rustia, II, 4, 9. — Cpp. Stephani, Mémoires de l'Académie de Saint-Pétersbourg, série 6, vol. 8 (1855, p. 370).

(3) Juvénal, II, 119 : Signatœ tabulée, dictum féliciter ; ingens Cena sedet, gremio jacuit nova nupta mariti. — Cpr. Brisson, De

form., VIII, c. xxiv.

(4) Festos, p. 289 a : Rapi simulatur virgo ex gremio matris aut si ea non est, ex proxima necessitudine, cum ad virum trahitur, quod videlicet ea res féliciter Romulo cessit.— Macrobe, 1, 15, 21 : nuptiœ in quibus vis fieri virgini videtur. — Catulle, XLI, 3: qui rapis teneram ad virum virginem, o Hymenœe.

pompeux cortège de musiciens, de chanteurs, de porteurs de flambeaux, d'invités (1). Arrivée au domicile conjugal, la nouvelle épouse devait oindre d'huile et de graisse la porte de sa nouvelle maison (2), puis elle franchissait le seuil de la porte (3) et était introduite dans Vatrium où son mari la faisait participer à l'eau et au feu pour lui montrer qu'elle allait prendre part à sa vie et à son culte domestique (4). Le lendemain du mariage, la nouvelle épouse recevait, en qualité de matrone, la visite de ses parents et ofl'rait son premier sacrifice aux dieux de son mari ; c'était la fête des repotia (5).

On sait quels événements ont donné naissance à la fin de République, à la corruption des mœurs qui n'a pas tardé à précipiter la décadence de l'Empire. Nous ne parlerons ici que de la cause qui tient au droit privé, le divorce.

A Rome, le droit de divorcer a toujours été considéré comme étant de l'essence du mariage. Les jurisconsul-

(1) Pline, Histoire naturelle, XV, 86.

(2) Sero. ad Ae/i, IV, 458. — Plutarque, Questiortê romaines, Zl,

(3) Plutarque, Questions romaines, 29. — Lucain, Pharsale, II, . 358. — Varro, de lingua latina,\, 61.

(4) L. 66. De donationibus inter oirum et uœorem, 24, 1. — Cette solennité s'appelait igni et aqua accipere {noocun nuptam). — Denys d'Halicarnasse, II, 30. — Varo, De lingua latina, V, 61. — Festi, ép,,^, 2 : Aqua et igni tam interdici solet damnatis, quam accipiuntur nuptœ, videlicet quia hœ du8Bres humanam vitam maxime continent.

(5) Festus, p. 281 a : Repotia, postridie nuptias apud novum maritum (quum) cenatur, quia quasi reficitur potatio. — AuluGelle, II, 24, 14. — Horace, Stat,, II, 2, 60. — Symmachus, épist, 7, 19 — Macrob, saU, 1, XV, 22 : Nam quias primus nuptiarum dies verecundiep datur. postridie autem nuptam in domo viri dominium incipere oportet adiscipi et rem facere divinam, omnes autem postriduam, dies seu post kalendas sive post Nonas, Idusve ex œquo atri sunt, ideo et Nonas inhabiles nuptiis esse dixerunt, ne nupta aut postero die libertatem auspicaretur uxoriam aut atro immolaret, quo nefas est sacra celebrari.

tes déclaraient nulle toute convenlion qui avait pour objet d'interdire le divorce ou d'obliger Tépoux qui voulait y recourir à payer une somme d'argent (!). Le consentement des deux époux n'était même pas nécessaire; la volonté d'un seul suffisait pour opérer le divorce (2). Par exception, le mariage du flaroine de Jupiter ne pouvait pas prendre fin par le divorce (3), et Denys d'Halicarnasse (4) affirme que, dans le principe, il en était de même toutes les fois que la femme était tombée sous la manus du mari par la solennité de la confarrealio. Seulement le mari avait le droit de frapper sa femme de la peine de mort toutes les fois qu'elle s'était rendue coupable d'adultère, du meurtre de ses enfants, de falsifiication des clés de la maison et enfin d'ivrognerie. De bonne heure, le mariage contracté avec les solennités religieuses de la confarrealio n'échappa plus à ce mode de dissolution ; seulement le divorce fut alors soumis à des formalités religieuses d'une imposante sévérité (diffarreatio) (5). Les anciennes pratiques religieuses voulaient que le mariage du flamen dialis et d'une manière générale toutes les justes noces contractées divec confarreatio, fussent indissolubles parce que les époux étaient en pareil cas chargés de véritables fonctions sacerdotales qu'ils devaient remplir toute leur vie ; de même les enfants nés de leur mariage n'étaient aptes aux fonctions sacerdotales qu'autant qu'il éiaieni pair imi et mairimi et cette qualité supposait

(1) L. 2, C, De inut, ftlpul., VIII, 39.

(2) Gaïus, I, 137 a. — Festus, V«, Remancipatio. — L. 14, C. De nuptiis, y, 4. — Nov. 22, c. 4.

(3) Aulu-Gelle, X, 15, 1 22. — Plutarque, Questions romaines, 50.