G. XV, X, IV
4. Certains canonistes expliquaient autrement les décisions des papes Urbain 111 et Innocent III ; ils disaient que, dans ces cas, le pouvoir pontifical validait le mariage par une dispense. Sur cette opinion, assez peu juridique, voyez Covarruvias, Opéra, I, p. 176.
qu'elle s'appliquât, que la prohibition de mariage fondée sur la parenté ne dérivât, dans Thypothëse^ que du droit canonique proprement dit, de la constitutio ecclesiasiica; il ne fallait pas qu'elle dérivât du droit naturel ou du droit divin, car les in* fidèles, comme les chrétiens, relèvent au yeux des canonistes non seulement du droit naturel, mais encore du droit divin positif ^ Restait à savoir pour quels degrés de parenté la prohibition reposait sur le droit naturel ou divin : c'est une question que j'examinerai plus tard, en traitant des dispenses.
Il pouvait se faire que la loi nationale des infidèles permit la polygamie, et qu'au moment où le mari devenait chrétien il eût ainsi plusieurs femmes. Malgré les souvenirs bibliques sur les anciens patriarches, le droit canonique ne pouvait admettre qu'un chrétien vécût en état de polygamie. Mais, alors, que décider par rapport à ces diverses femmes, toutes légitimement unies à leur mari selon leur loi nationale? Les canonistes déclarèrent que le principe de monogamie était une règle de droit naturel et divin, dont, par conséquent, le respect s'imposait, même auxinfidèles^ Il enrésultaitque, seul, le mariage contracté par le mari infidèle avec sa première femme avait été légitime : toute autre union contractée par lui avec une autre femme, du vivant de la première, était nulle, et devait être considérée comme non avenue après sa conversion au christianisme '•
Le divorce faisait naitre une question semblable. L'époux converti avait, m infideliiate, répudié son conjoint, conformément à leur loi nationale : ce divorce était-il maintenu,
1. Paaormit., sur c. ym, X, De divort., IV, 19, n»" 1, 2 : « Lex canouica iu prohibitione matrimonii non extenditur ad infidèles, et idem dicendum estiu aliis spirilualibus... lex divina omnes infidèles compreheodit, unde matrimonium eorum contractum contra iegem divinam est nulluoa. »
2. C. VIII, X, De divort.t IV, 19 : « Sine dubitatione qualibet protestamur quod nulli unquam licuerit insimul plures habere uxores, nisi oui fuit divina revelatione concessum. n — Panormit., sur ce chapitre, n^ 7 : u Nota quod non licitum est cuicumque quantumcumque infideli ducere seu habere eodem tempore plures uxores, hoc enim est contra Iegem divinam. »
3. Sanchez, op. cit.. lib. Vil, disp. LXXIIT, n» 5 et disp. LXXX, no 14.
reconnu valable, par le droit canonique, après la conversion? Il semble bien qu'il dût en être ainsi, du moment qu'on déclarait le mariage des infidèles verum sed non ratum. Cependant, ce fut ridée, d'après laquelle l'indissolubilité du mariage dérive du droit naturel et divin, qui l'emporta encore ici. On admit que, pour l'époux devenu chrétien, ce divorce était non avenu avec toutes ses conséquences ^ Il résultait de là que, dès lors, si le conjoint répudié le réclamait, il était obligé de reprendre avec lui la vie cdnjugale, alors même qu'à la suite du divorce l'un d'eux, ou tous les deux eussent contracté avec une tierce personne une nouvelle union. On n'admettait d'exception à cette règle que si le divorce avait eu pour cause l'adultère du conjoint répudié*. D'autre part, l'époux converti ne pouvait contracter un nouveau mariage que si son conjoint répudié refusait d'habiter avec lui, ou n'y consentait pas sine contumelia Creatoris.
Toutes ces questions, résultant de la conversion des infidèles mariés, ont acquis, dans les temps modernes, une nouvelle importance par l'extension qu'ont prise les missions catholiques dans les pays lointains, où la civilisation est très peu avancée ou fort différente de la nôtre. Aussi, est-ce un des points sur lesquels le droit canonique moderne fournit un certain nombre de décisions intéressantes : j'y reviendrai donc dans la troisième partie de cet ouvrage.
1. C. vni, X, De divort., IV, 19 : « Qui vero secundum ritam suum legitimam repudiavit uxorem, cum taie repudiam veritas in Evangelio reprobaverit ; nuaquam, ea vivente, licite poterit allam, etiam ad fidem Christi conversus, habere, nisi post conversiouem ipsius illa renuat habitare cum ipso... Quod si conversum ad fidem et illa conversa sequa-tur, aotequam propter causas prœdictas legitimam ille ducat uxorcm, eam recipere compelUtur. Et quamvis secundum evangelicam veritatem, qui duxerit dimissam mœchatur, non tamea dimissor poterit objicjre fornicationem dimiss^e pro eo quod nupseritali post repudium, nisi allas fuerit fornicata. »
2. Panormit., sur c. vin, X, De rfjyor^, IV, 19, n*» 9 : « Nota quod repudium factum in infidelitate non valet post conversiouem ad fidem ; nec etiam primo valuit secundum veritatem. Nota quod repudiata setundum ritum paganorum coutraheiis cum aliquo non contrahit adulterium; ideo maritus conversus ad fidem non potest illi volenti redire objicere adulterium. »
La cause de divorce fondée sur le casus apostoli ou privilegium Paulimim ayant été maintenue, les canonistes avaient été naturellement conduits à déterminer comment, juridiquement, elle opérait. D'après une première opinion, elle opérait de plein droit : dès que l'époux resté païen refusait de cohabiter avec son conjoint converti, ou ne voulait continuer la cohabitation que dans des conditions incompatibles avec la foi chrétienne, le lien conjugal étail rompu; Tépoux chrétien avait immédiatement et irrévocablement recouvré sa liberté. 11 eu résultait qu'il n'était point nécessaire que le divorce fût judiciairement prononcé, et que Tépoux païen était immédiatement déchu de ses droits. Alors même qu'il se serait converti lui-même, avant que son conjoint eût contracté un nouveau mariage, il était trop tard; son repentir ne pouvait lui donner le droit de forcer son ancien époux à le reprendre. G*est l'opinion qui est suivie dans la glose du Décret S et elle parait avoir eu d'abord beaucoup de partisans. Cependant , c'est l'idée contraire qui devait l'emporter. Elle paraît bien servir de fondement à une décision d'Innocent III, diaprés laquelle, lorsque l'époux psaen a refusé de continuer la cohabitation avec son conjoint, s'il se convertit à la foi chrétienne avant que celui-ci se soit remarié, il peut le forcer aie reprendre. S'il en est ainsi, n'est-ce pas que le mariage subsiste toujours'? Les tenants de la première opinion cherchèrent bien à atténuer la force de l'argument, en disant qu'il y avait là une décision de faveur, une sorte àQJuspostliminii(\\i^ïi\. au mariage'; mais c'était une explication subtile et forcée. Cette solution, qui conduisait à
1. Glose 8ur c. vu, C. XXVIII, qu. 1, v» Libertatem : « Nam dico quod ipso jure solvitur yiDculum matrimoDii, non per sententiam EcclesiaB sed ipso jure, seu tribus casibus in quibus coDtrahere potest; nam contumelia Creatoris soivit jus matrimonii. >» — Glose sur c. ii, C. XXVIU, qu. 2, v® Solvit : « Hanc glossam non approbo, quia sioe judicio Ecclesise dissolvitur matrimoDium. »
2. Glose sur c. vui, X, De divort,, IV, 19, v* Compelletur : « Et hoc videtur quod contumelia Creatoris Don solvit jus matrimonii ipso jure; alias si solutum fuisset jus matrimonii non compclleretur eam recipere. »
3. Glose sur c. vni, X, De divort.j IV, 19, v® Compelletur: « Licet matrimonium sit solutum tamen restituitur quasi jure postliminii, sicut hœretico re-
exiger un jugement ^ prononçant le divorce, avait, d'ailleurs, l'avantage de donner aux parties le temps de réfléchir plus mûrement. Il fallait au moins une procédure et une mise en demeure préalable de Tépoux infidèle^. Cependant, Panormitanus tenait encore que cette mise en demeure par voie judiciaire n'était pas nécessaire; il suffisait, suivant lui, que la volonté du conjoint infidèle fût constatée sûrement, d'une manière quelconque, pour que le divorce s'en suivit'. Il est certain, dans tous les cas, que le jugement n'avait pas pour effet de résoudre irrémédiablement le lien conjugal. Taut que Tépoux converti ne s'était pas remarié, même après le jugement, le conjoint infidèle pouvait, en se convertissant à son tour, réclamer auprès de lui le titre d'époux^.
Lorsqu'ils se trouvent en face d'une règle singulière ou importante, édictée pour un cas déterminé, les jurisconsultes sont souvent, et naturellement, conduits à se demander si, dans l'hypothèse inverse, il ne faut pas renverser simplement la
▼erso restituuQtur alia booa. » — Gofredus, Summa^ De divort,^ p. 192 : « Et iotelligo qood matrimoQÎum reconciliatum erit DOTum matrimoDium. Nec mireris qaod quia ad novum matrimoDium compellatur ; hoc enim oontiogit farore religioDis. »
i. Déjà, Johannes Teatonicus recueillait une glose daos ce sens, tout en la blâmant; glose sur c. it, C. XXVIII, qu. 2, v» Solvit : « Ecclesia tamen débet sententîare. Sed quid si illa uxor non rult venire ad causam, cum non sit de foro Ecclesiœ ? 81 potest constare EcclesisB quod non Yult cohabitare, sententiet. >
2. Panormit., sur c. vu, X, De divort., IW, 19, n^l : h In ea glosa, quasi dicat non esseopusutjudexferat sententiam, sed ipso facto ex contumelia Creatoris separatur matrlmooium ; dicit tamen Ho(stiensi8) tutius esse ut a judice statuatur terminus infideli ad cohabitandum cum converso, quo elapso, si noluerit cohabitare, solutum erit matrimonium. »
3. Sure, vm, X, De divort,, IV, 19, n<» 15 : « Inter infidèles débet jndex prasfigere termlnum rémanent! in iofidelitate, ut cohabitet fideli (secundum Hostiensem) : quod si noluerit, dissolvitnr matrimonium, et sic sentit quod ante prœflxionem termini non est matrimonium solutum. Hoc dictum mihi non placet, licet utile sit illud a priucipio servare, ut clare appareat de voluntate infidelis, satis est enim quod aliis modisapparere possit, quod noluit cum fideli habitare. »
4. Glose sor c. viii, De divorL^ IV, 19. y^ Compelletur : « Et tune vere primo «olvitur matrimonium quando contrahit cum secunda, et non ante; quia si e!«set ex totosoliituna, non compelleretur eam recipere. »»
solution. C*est ce qui so présenta ici. L'hypothèse inverse, c'était le cas où Tun de deux époux chrétiens apostasiait en répudiant la foi chrétienne, ou devenait hérélique (pour ceux qui, en cette matière, assimilaient Thérésie à la qualité d'infidèle). Ne fallait-il pas admettre que, là aussi, Tépoux chrétien pouvait invoquer une cause de divorce proprement dit et contracter un nouveau mariage^ si Tépoux apostat refusait de continuer la vie commune ou ne la continuait qu'en mépris de la foi chrétienne? De fortes raisons pouvaient être invo* quées en ce sens. Le sort de Tépoux resté fidèle à sa foi semblait plus intéressant encore, au point de vue chrétien, que celui du converti, qui, somme toute, avait volontairement contracté mariage avec un infidèle ; et la coniumelia Creatoris paraissait plus odieuse lorsqu'elle procédait d'un apostat que lorsqu'elle provenait d'un païen. Aussi, dans ce cas encore, deux papes, Célestin Ill'et Urbain 111% admirent-ils formellement le divorce. Mais cette solution no devait pas prévaloir. En effet, le divorce n'avaitété maintenu dans le cams apostoli, proprement dit, que grâce à cette considération que le miriage des infidèles, n'étant pas un sacrement, n'était pas absolument indissoluble. Or, ici, le mariage ayant été contracté entre deux chrétiens avait eu, dès Torigine, le caractère sacramentel; il avait pris ainsi une indissolubilité absolue, dès qu'il avait été
i. C. I, X, De convers. infid.^ III. 33 : « Idem si quidem juris erlfc in sequenti casu, quem propoDere studuisti, quura S. christiano viro propter odium uxoris Christum Dégante et sibi copulante paganam et ex ea filios procréante, chmtiana in opprobrium Jesu Christi relicta, cum assensu archidiaconi sui ad seeuodas nuptias convolavit et filioB susceplt ex ipsis ; non enim videtur nobU, quod si prior maritus redeat ad unitatem ecclesiasticam, eadem a secundo debeat recedere et resignari priori, maxime quum ab eo visa fùerit Ecclesise jndicio discessisse, et, teste Gregorio, contumelia Creatoris solvat jus raatrimoaii circa eum qui relinquitur odio fidei christianœ. »
2. C. VI, X, De divorLf IV, 19 : « De illa vero quœ, viro suo labente in hœresim, ipsius consortium sine judicio Ecclesiœ deciinavit, ubmm revertente illo ad catholicam unitatem^ ad reiniegrandum matrimonium sitcogenda videtur quod... ei, quum reversus fuerit est reddenda. Si vero judicio Ecclesiae ab eo sine epe matrimonii redintegrandi discessit, ad recipiendum eum nullatenus eam dicimus compellendam. » Les mots en italiques ont été supprimé dans le texte inséré aux décrétâtes de Grégoire IX.
consommé, et rien ne pouvait le rompre désormais que la mort de Tun des époux. C'est ce que décida, en termes précis, Innocent III ', qui rappelle d'ailleurs la décrétale contraire de Célestin III. Raymond de Pénafort supprima, dans ce dernier texte, le passage ainsi condamné; quant à la décrétale d'Urbain III, il rinséra, avec quelques légers retranchements, et elle put ainsi être entendue comme visant un simple divortium quoad torum. La décision d'Innocent III, fondée sur des principes admis partout, avait fait jurisprudence définitive.
L'impuissance, impossibilitas coeundi, est, en droit canonique, un empêchement dirimant, lorsqu'elle est antérieure au mariage. C'est un des points sur lesquels se manifeste le plus nettement cette conception naturaliste dont j'ai parlé plus haut. Mais, cependant, cet empêchement dirimant s'introduisit assez péniblement; il ne se dégagea avec son caractère propre que lorsqu'on eût définitivement exclu le divorce fondé sur l'impuissance. Ici, comme sur d'autres points, c'est véritablement une cause de divorce, anciennement admise, qui s'est changée en un empêchement dirimant.
Le droit romain ne parait pas avoir considéré l'impuissance comme une cause de nullité du mariage. Le divorce, largement admis, même sous la forme de la répudiation, permettait de dénouer les unions oîi figurait un impuissant, et Ton évitait par là des difficultés de preuve presque insurmontables. Il est vrai qu'un texte d'Ulpien déclare nul le mariage contracté par un castrat ' ; mais, quoique cette règle spéciale put se concevoir à côté du principe général que je viens d'indiquer, il
