Voyez spécialement les c. xix et xxi

5. Je suis Topinlon de Boretius qui donne le Decretum Vermerierue comme postérieur au Decretum Compendiense.

6. Boretius, I, p. 41 : « Si qu» mulier se reclamaverit quod vir suus nanqnam cum ea mansisset, exeant inde ad crucem et, si verum fuerit^ separentur et illa faciat quod vnlt. »

vorce pour impuissance du mari est reconnu, mais où n'est point déterminée la manière de prouver l'impuissance*.

D'ailleurs, on ne prenait en considération que Timpuissance du mari ; et même on ne permettait de l'invoquer qu'à la femme seule. Le mari ne pouvait alléguer sa propre impuissance pour demander la dissolution du mariage. C'est ce que décide expressément un texte de provenance incertaine , qui , dans cette matière, exerça encore son influence à d'autres points de vue, et qui est attribué au pape Grégoire (P' ou II)* dans le décret de Gratien, comme dans les recueils qui l'avaient accueilli précédemment. Ce texte justifiait ainsi la solution qu'il donnait : si le mari était véritablement impuissant, il ne pouvait pas être admis à contracter une nouvelle union, et, par suite, il n'avait pas un intérêt suffisant à faire annuler le premier lien; d'autre part, on /pouvait craindre justement que, de sa part, il n'y eût là qu'une feinte, pour se délivrer d'une épouse qui lui était devenue odieuse.

Jusque-là, on ne s'était pas inquiété, en théorie, de concilier ce cas de divorce avec le principe de l'indissolubilité du mariage. C'est Hincmar de Reims qui parait avoir le premiertenté la conciliation juridique. Il établissait, nous l'avons vu, que le mariage n'était point un sacrement et que, par suite» il n^était pas parfaitement indissoluble, tant que la copula camalis n'était pas intervenue entre les époux. Il en résultait, que, sans violer aucun principe, l'impuissance qui existait au moment du mariage, et qui empêchait la consommation de celui-ci, pouvait être considérée comme une juste cause de dissolution et de divorce. C'est, en effet, à ce point de vue que se place très

i. Bened. Levita, VI, 55 : « Si vir et mulier conjuDxerint se ia matrimouium et postea dixerit mulier de viro'noii posse ilium nubere cum ea, si eapoterit probare quod verum sit, accipiat alium. « Le second texte, VI, 91, ajoute seulement ces mots : « Ko quod juxta apostolum non potuit illi reddere vir suus debitum. >* — On remarquera que ce membre de phrase figure justement dans le passage où Hincmar prétend reproduire la décision du synode de Leptine, ci-dessus p. 235, note 1.

2. G. II, G. XXXIII, qu. 1. Voir dans Tédition de Friedberg les références aux recueils antérieurs. Gf. Lombard, Sent, IV, D. XXXÏV B.

nettement Hincmar *, et il donna, par là mftme,une base solide à la théorie de Timpuissance, Il a fait plus, et, par un autre point, il a laissé sur cette théorie une empreinte qu'elle devait conserver plus profondément encore. Il a accueilli les préjugés populaires qui attribuaient, la plupart du temps, Timpuissance au sortilège. Il décide, en effet, qu'il ne faut point se hâter de prononcer le divorce dès que l'impuissance est constatée : il faut soigneusement rechercher si elle est naturelle ou si elle provient du sortilège *. Dans ce dernier cas, comme c'est à raison des péchés des hommes que Dieu permet au démon de les frapper ainsi^ il faudra, avant de rien décider, exhorter ceux qui sont victimes de tels accidents à confesser leurs péchés et à faire pénitence. Les exorcismes seront aussi employés, et c'est seulement après avoir tenté ces remèdes spirituels et constaté leur inefficacité, que Tautorité ecclésiastique prononcera le divorce*. Ce texte, reproduit dans les recueils de droit canonique qui faisaient autorité avant Gratien et dans le Décret de Gratien lui-même^, fit entrer dans le droit canonique l'impuissance dérivant du maléfice. Ajoutons, pour en finir avec la théorie d^Hincmar, que, très logiquement, admettant le divorce fondé sur l'impuissance, il le déclarait

1. De nuptiis Stephani, Opéra j U, p. 665 : « Addendum etîam necessarium doximus ut his sanctorum sententiis cognoscamus nuptias, quas concubitus pro quibusdam causis non sequitur, solvi posse et propter incontinentiam feminas ad alias convolare Talere. »

2. Ibidem, p. 665 : c Sed subtilis investigatio et rationabilis discretio in his prius est adtiibeuda, utrum quasi naturalis sit in viris hujusmodi commixtionis impossibilitas ^quia et sunt ennuchi, ut scriptum est, qui de matris utero sic nati sunt) an hoc impedimentum operatione diaboli, sicut fieri adsolet, illU accidit. »

3. Loc, cit., p. 666 : « Quod si per sortiarias atque maleficas, occulto aed nunquam vel nusquam injusto Dei judicio permittente et diabolo opérante, accidit, hortandi sunt quibus ista eveniunt ut... Deo et sacerdoti de omnibus peccatis suis puram confessionem faciant et profusis lacrymis ac largioribus eleemosinis e) orationibus et jejuniis Domino satisfaciant... et per exorcismos atque estera medicinse ccclesiasticœ munia ministri Ecclesiae sanare procurent. Qui forte si sanari non potuerunt, separari valebunt. »

4. C. IV, C. XXXÏII, qu. 1. Voyez dans l'édition de Friedberg les références aux recueils antérieurs.

définitif une fois prononcé ; si les femmes séparées pour ce motif contractaient un nouveau mariage, elles restaient unies à leur second mari, alors même que l'impuissance du mari aurait disparu dans Tintervalle*.

La justification donnée par Hincmar de cette cause de divorce conduisait nécessairement à refuser tout effet à Timpuissance survenue après la consommation du mariage par la copula, A partir de ce moment, l'indissolubilité absolue avait pris naissance. Gratien, tout naturellement, accepta cette théorie : il admet le divorce fondé sur l'impuissance et le justifie de la même manière*. Mais, lorsque triompha, avec Pierre Lombard, la doctrine de TÉglise gallicane, d'après laquelle, dès que les paroles de présent sont échangées, le mariage existe comme sacrement, toute cette construction devait crouler. Deux solutions seulement étaient possibles : ou faire de rimpuissance une cause, non plus de dissolution, mais de nullité du mariage, en déclarant l'impuissant incapable de contracter, — ou déclarer que, malgré l'impuissance, le mariage n*étaitpas moins valable, et, partant, indissoluble. Pierre Lombard avait proposé la première solution, toutefois avec un tempérament. Il, faisait de l'impuissance une cause de nullité lorsque certaines circonstances s'y adjoignaient, au premier rang desquelles était l'ignorance de l'épouse. Il ne déclarait pas l'impuissant absolument incapable de contracter mariage; il le traitait comme sera traitée la personne de condition servile. Il tenait son mariage pour valable, si son conjoint avait connu l'impuissance, regardant l'union comme nulle s'il avait été épousé par erreur'. Mais ce fut, au contraire, la solution opposée que parait avoir d'abord adoptée l'Église romaine. Elle ne

1. C. IV in fine, C. XXXIII, qu. 1 : « Sed postquam alis nuptis expeUerint, illis in came viventibas, quibus juactas fuerint, prioribus, quos reliquerant, etiamsi potestas conçu mbeudi eis reddita faerlt, recoociliari nequibunt. »

2. Dictum sur C. XXXIII, qu. i : « Conjugium coufirmatur officio, ut supra probatum est; postquam vero ofQtio confirmatum fuerit, nisi causa foroicatioais, non licet viro uxorem dimittere, vel uxori a viro discedere. Verum antequam confirmetur impossibilUas offitii solvit vinculum conjugii. »

3. Sent,, IV, D. XXXIV, A : « Personœ ad contraheudum matrimouium...

prononçait dans aucun cas la nullité du mariage à raison de rimpuissance et ordonnait aux conjoints de vivre comme frère et sœur, puisqu'ils ne pouvaient vivre comme mari et femme. Un certain nombre de Décrétales, insérées dans Ibl Prima et la Secunda compilalio, attestent cette doctrine ^ Elle se justifiait

r d'ailleurs par une conception élevée du mariage, mais divergente de celle qui devait dominer dans le droit canonique. Elle se recommandait aussi par des considérations d'utilité pratique^ puisqu'elle coupait court à toutes les difficultés de preuve, presque insurmontables, auxquelles on allait se heurter en cette matière; c'est à elle que notre législation civile est revenue

^ en définitive.

Mais elle ne put se faire recevoir dans toute la chrétienté. L'Église gallicane persistait à reconnaître dans Timpuissance une cause de nullité du mariage et à prononcer, de ce chef, la séparation radicale des époux. La papauté elle-même admettait cette divergence*. En même temps qu'ils émettaient les décrétâtes plus haut citées, Alexandre III et ses successeurs en écrivaient d'autres adressées, au clergé gallican et où était

I quœdam saat pleue legitimœ, quœdam omoino illégitime, quœdaramcdifle...

MedloB vero suul nec pleae legitiinae uec omaino illegitimcD per frigiditatem, per conditionem. Si enim jungunlur ignoranter^ commanei'e possunt^ quibasdam accedenlibus causis et eisdem deficienlibus, dividi. »

1. C. II, ComjD. /, IV, 16 (Alex. III) : « Consuetado est Romauu* Ecclesiœ ia similibus taliter teuere, quod si uoa potest eam sicut uxoreiu habere, ipsam babeat sicut sororem. »^C. iv, ibid, (Clémeut III), « Sedis apostolicœ litteras recepisti, in quibuscontiaebatur, quod de Roinause Ecclesiae cousuctudine dod erat taliuui tuatrimonium separandum. Uade convocatis eis ad tuaiu pruisentiain, cum viverent separalim, compulisti eos ad habitatioaem redire communein, et licet postinodum ia eadem domo et lecto fuissent et idem homo multa verba, sicut tibi coustitit, eidem feminoe contulisset, ei tamen non potuit carnaliter commisceri propterque... nos consulere voluisti... Mandamus, quatlnus pro memoratis occasiouibas non dimittas quin predictos virum et axorcm per censuram ecciesiasticam insimul babitare compcUas. i» Dans rhypotbèse, le mariage avait déjà duré cinq ans. — C. ii, Comp. Il, IV, 9 (Alex. ill).

2. C. If, Comp. /, IV, 16 : u Respondemus quod di versa sunt inde décréta et diversœ sententiœ. »» — Bernard de Pavie, Summa, IV, 16, § 8, p. 180 : « Item illud notandum quod ex speciali Ecclesiœ consueludlne non soient hujusmodi separari, sed illa consaetudo in aiiis provinciis non tenetur, quia orbis major est urbi. '>

admise la nullité fondée sur Timpuissance^ Et c'était cette dernière doctrine qui,'définitivement,'devait remporter. Ce qui la fit triompher, ce fut sans doute une considération de la plus haute gravité, que l'on trouve à la fois dans un passage d'Hincmar et dans une decrétale de Clément IIP. Dans un &ge de violence et de sang, retenir dans les liens du mariage deux époux, dont Tun était impuissant, n'était-ce pas pousser l'autre à sortir d'une condition intolérable par un assassinat ou un empoisonnement? Quoi qu'il en soit, ce fut cette doctrine qui s'imposa universellement et complètement, ainsi que cela résulte de l'ensemble des Décrétales insérées au titre De frigidis et maleficiatis dans la collection de Grégoire IX. On l'admit, même sans le tempérament proposé par Pierre Lombard : l'impuissance fut reconnue comme entraînant la nullité du mariage, alors qu'elle aurait été connue de l'autre conjoint lorsqu'il avait contracté*. Raymond de Pénafort avait cependant inséré par mégarde l'une des Décrétales qui reproduisaient la thèse rigoureuse de l'Église romaine, enjoignant aux époux de vivre comme frère et sœur*, et, pour faire cadrer ce texte avec les principes désormais reçus, on l'entendait du cas où l'époux connaissait en contractant Timpuissance de son conjoint; mais on considérait l'injonction du pape comme contenant un

1. C. n, Comp. I, IV, 46 (Alex. IH); = C. ii, X, IV, 15 ; — Comp. II (IV, 9), c. I (Alex. III) et m (Celest. III) ; = c. m, v, X, IV, 15.

2. Hincmar, De divortio Lotharii^ inter. XV, (Migoe, t. CXXV, p. 717) : « Nullo modo cum ea concumbere ex more prœvaluit, et cum irremediabili odio tœdiosam vitam per bienuium ducerent, ad episcopum... necessitate cogente concursum est cum verbis suasoriis, precatoriis ac minatoriis, quia nisi permitteret dissolvi conjugiam, ipse porrigeret gladium, quo fieret, si aliter dissolvi non poterat, homicidium. » — C. iv, Comp. /, IV, 16 : « Propterque tu timens ne idem vir homicidii reatum incurrat, quid in hoc casu esset agendum nos consulere voluisti. »

3. Panormit., sur c. iv, X, De frig., IV, 15 : « Ideo dicunt doctores hic et bene, quod si potens, qui prius scienter contraxit, cum alia (contrahit), tenet matrimonium cum secunda, non obstante quod esset obligatus cum prima ad moraudum tanquam cum sorore. »

4. C. IV, X, De frig., IV, 15. C'est une decrétale d'Alexandre III, qu'on attribuait par erreur & Lucius III.

LES EMPÊCHEMENTS DE MAtllAGE 241

simple conseil et non un précepte^ On reconnaissait aussi au mari le droit d'invoquer sa propre impuissance ; enfin, comme on le verra bientôt, on assimilait à l'impuissance de l'homme l'impuissance particulière de la femme.

L'impuissance était ainsi devenue un empêchement dirimant fondé sur une idée d'incapacité juridique. Il en résulta que le moment où elle cessait d'être relevante ne fut plus ce* lui qui avait été fixé par la doctrine antérieure, celle d'Hincmar et de Gratien. D'après Gratien, tant que la copula ne s'était pas établie entre les époux, Vimpotentia svperveniens entraînait la dissolution du mariage. Dans la théorie nouvelle, au contraire, il était nécessaire, mais suffisant, que chacun des époux ne fût pas impotens lorsque leur consentement s'échangeait par paroles de présent. Dès lors, en effet, ils avaient été personœ legitimœ ad contrahendum, et l'impuissance qui pouvait survenir avant la consommation du mariage n'en laissait pas moins à celui-ci son entière validité*.

En même temps, se posait en droit une question nouvelle. La capacité d'entretenir des relations sexuelles étant devenue essentielle pour contracter un mariage valable', que fallait-il penser des vieillards, totalement refroidis par l'âge, qui se mariaient néanmoins? La théorie naturaliste^ qui prévalait, ne conduisait-elle pas à décider qu'un tel mariage était nul; que^ comme l'impubère, le vieillard était incapable de contracter mariage, plus radicalement incapable que celui-ci, caria décré-

1. Glose, yo Judicare: « Sed hic non prsecipit ejus consuetudinem esse servandam ; sed potins consilium est. »

2. Panormit.i sur c. m, X, De frigid,, n<» 3 : « Impedimentum accidens post matrimonium contractum licet nondum consummatum non tribuit facultatem separandi matrimoninm. Nam matrimonium contractnm per verba de prœsenti, quod semel tenuit, non reperitur posse separari, nisi per religionis ingressum. Credo tamen quod sit causa sufûciens ut papa possit illud separare, si multum timetnr de incontinentia sani. » Ces derniers mots font allusion au droit du pape de dissoudre par voie de dispensalio le mariage non encore consommé.

3. Panormit., sur c. iv, X, De frigidis : « Cum omnino impotent! ad copulam non potest consistere verum matrimonium ; nam desinit causa institutionis matrimonii. »

242 li^^ m?tcfimïi^T^ pk mabuoc:

pUude est un état définitif? Las docteurs souleivèrent ce doute, mm ils Técarlèrent. La principale considération qu'il» firent valpir, c'est que, le vieillard ayant éièpotem dana sa jeunesse et son âge mùr, on ne pouvait jamais affirmer que rimpuiasance produite parle grand âge fût absolue et irrémédiable*. Cependant, écartant ce raisonnement subtil, ils reconnaissaient parfois que le n^ariage était permis au^^ vieillards, seulement par raison d'humanité, afin de fournir un appui et un adoucissement à leur vieillesse' ; mais ils sentaient que c'était se mettre en contradiction avec le principe fondamental'.

Voilà comment se forma la théorie de Timpuissanoe; il faut maintenant la prendre, toute formée et complète, pour en étudier dû plus prés les principaux points.

L'impuissance de Thomme consiste dans l'impossibilité pour lui d accomplir entièrement l'acte sexuel, Elle peut provenir soit de lanaturCi soit d'un accident. Elle provient de la nature, lorsque les organes génitaux font défaut ou sont atrophiés*/ ou lorsque rhomme, quoiquenormalementconformé, est atteint de frigid ité irrémédiable. C'était surtout celte dernière cause d'impuissance naturelle qui était fréquemment invoquée. Mais^ souvent, les faits se présentaient avec un caractère équivoque, qui était qualifié quasi-frigidité et rendait le jugement

i. Glose sur q. xm, C. XXVII, qu. 1, v^* M quibugdain ' « Sst M'giimçatuip hic ex quo senes, qaijam arrigere non possunt, contrahunt; ergo et spado et frigldui potast roatrimoniuip eontrahere. 8od non est ▼eruqi... non est siinile. Nemo enim est ita senex quia aliquando calere possit natura vel arti> ficio, quod non est in frigldo, vel in puero, yel spadone ; et ideo seoex babilis est ad contrabendum. » Innocent IV, sur c. ii, X, h. t. « ^Ques liçet sipt Impotentes propter dçfectuip caloris, quia tameu beneficio iqedicinœ cojre possvinti et contrahere possunt » Panormit., ibid. : « Senex enim Ideo CQiitrahit, quia babet habitum quandocunque reducibilem ad çxerciUura. »

2. GIosQ citée sur c. xu, G. XXVII, qu. 1 : « Und^ in senibus est hqmv nlt^tis solatium^ id est coptrahitur ut eis serviatur ia siiis pecess|tatibust « Déjà, on trouve dans la Summa de Paucapalea, p. 113: « //) quibusdam vero humanitatis solatium,,. Et in senibus qui nihil possunt in gr^vedine sua, nisi haberent uxores, quas inûrmis compati sciunt. u

3. Glose citée : « Vel die humani solatil, id est contrabitur causa prolis, qu» pétris solatium est. »

4. Voyez les exemples cités par Hostiensis, Summat p. 380 v».

I^SS KMPÊCHEMKNTS DE MABUGE 243

bien difficile, Hostieasis, qui fournit des e^^emples, conseille de 3'en référer a^lors à la décision du pape, songeant sans doute à la dissolution par voie de dispensaUo du mariage non consommé*.

L'impuissance accidentelle de Thomme pouvait résulter de deux causes, soit d'un acte matériel et violent détruisant les organes génitaux, et alors elle était dite violenta^ soit d'un maléfice ou sortilège, qui, sans attaquer matériellement les organes, rendait impossible Tacte sexuel^ et alors elle était dite occulta^. J'ai dit plus haut comment Hincmar avait définitivement fait admettre par le droit canonique Timpuissance fondée sur le maléfice, et d'autres passages de ses œuvres montrent combien il partageait sincèrement les superstitions populaires à ce sujet : il cite des faits arrivés de son temps et dans son voisinage, et raconte les sortilèges employés pour produire l'impuissance ou pour la faire cesser '. Ces idées se perpétuèrent, et les grands canonistes de l'époque classique croient fermement à ces maléfices et rapportent souvent des faits, dont eux ou leurs contemporains ont été les témoins^. Ce que cette cause d'impuissance avait de particulier, c'est qu'elle se présentait comme simplement relative, empêchant

1. Summa, p. 978 v» : « Quid li yir non ait... naturaUter frigidu», aedquasi naturaliter ftrigidui i movetor et «rigitur sed nuUatepai perilcit, vel babet duM Tirgai et una impedit reliquam ; vel quam cito apponit virgam semen spargit; vol bena iinmittit sed non perfioit (roulta talia et consioiilia d« facto babui corammeet tam injudiaiiH qfuam iu oonfQPMonibus quotidie poteni exp^** riri) ; dieas In tallbua quod, li pote»t ianari eleotuarli» vel medioinii aliquibus, planum; li non potett, in aliqaibus ex bi» ooasulendus tetat papa. Tamen, si puella yirgo sit et uterque confiteanturf iu omnibus bit expectaodum erit trlennium, quo elapao, quasi naturaUter frigidus, quani mulierea de provincia vulgariter deabar?atum vooauti forte poterit dividi, aeçuuduw ea qu» dixi de naturaUter frigide ; tamen tuUua eit quod papa, Buper bia qu» merito Tîdentur dubitabilia, ooniulatur. »

S« QofreduB, Swnma^ p. 186 v^ : « Aceideutalia inipotentia proveuit propter duo : propter œalefiçium; Item propter aectionem aeu oaatratiooemt qu« impedimenta in viria, non in feminia, locum babent. »

3. De divortio Lotharii, interrog, XV (Wigne, t, CXXV, pp. U6, 7i7).

4. Bernard de Pavie, p. 176 i « Videntur tamen dicere oanonea talia non eaae eredenda, ut G. XXVI. qu. 6, fere per totum> et qu. 7 Admonean^ Non obterveiis; ceterum plurima nos ad credendum expérimenta oompeUunt. »

le commerce de l'homme avec certaines femmes seulement, et le laissant possible avec une ou plusieurs autres. Hostiensis rapporte ainsi l'histoire d'un comte^ qui, pendant plus de trente ans, ne put connaître aucune autre femme que son épouse, ce qui constituait, dit-il, un bonum sortilegium; mais il ajoute que, le plus souvent, c'est à l'égard de l'épouse seule que l'homme est rendu impuissant par le maléfice, et que le sorlilëge procède fréquemment d'une concubine jalouse ou d'une maîtresse abandonnée*. Les textes du moyen âge présentent beaucoup de cas semblables '; et ces récits s'expliquent par des phénomènes psychiques et physiologiques, dont ils contiennent, par là même, la constatation ; parfois^ la cause même de l'impuissance apparaît directement, c'est un sentiment de répugnance invincible ^.

La croyance persistant, la conséquence, c'est-à-dire l'annu-

1. Hostiensis, Summa, p. 377 v» ci Aliquao'lo enim maleficiantur homines ita quod reddaatur impotentes omnibus prœterquam uni : hoc maleficium Yocatur sortilegium sive factura. Et, si illa nxor sit, bonum videtur tune sortilegium, cum adulterium vitetur; unde hoc modo fuit maleficiatus cornes quidam ; quia, ut fertur et ut ego intellexi ab bis qui veritatem noverunt, per XXX annos stetit et amplius quod non poterat cognoscere nisi uxorem suam, sed postea evanuit. Item aliquando maleficiatur homo, adeo quod non potest cognoscere uxorem suam sed bene cognoscit omnes alias. »

2. Ibid : « Si maleficium prœcedit et matrimonium sequatur, ut quia concubina maleficiaverat amasium suum, ita quod aiiis impotens reddebatnr, stcut multx inveniuntur f vel quia specialiter fuit factum maleficium ne cum illa cum qua volcbat contrahere posset aliquando contrahere. »

3. On peut lire dans le Registre cnminel du Châtelel de Faris tout un procès de la fin du xiv« siècle, où une pauvre fille, abandonnée par son amant, cherche à se venger aiusi^ I. p. 340 et suiv.

4. Decisiones capellm Tolosanx, qu. 381, p. 331 (addition d'Aufrerias) : « Et an abominatio impediat matrimonium, vide per beatum Thomam, in IV, dist. XXXIV et Glavas(ium), et concludit idem de maleficio,cum sit causa extrinseca et accidentalis : hoc intellige quando ex tali abominatione, inimaginativaphantasia aut sBstimatura, concipitur horror, quod nullo modo potest habere actum generandi cum tali. Et de tempore meo, semel fllius cujusdam ditissimi mercatoris Tholo(sani) conventus ab ejus uxore, ut matrimonium solemnizaret. dictam abominationem allegavit coram me, sed, hoc non obstante, fuit condemnatus ad solemnizandum et eidem adhaerendum... et demum, solemnizato et consummato matrimonlo, abominatio prœdicta per vexationem sablata et in prœsenti plures habet liberos. »

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE t245

lation du mariage, persista aussi ; le passage capital d'Hincmar fut, nous Tavons vu, inséré au Décret de Gratien, et fit autorité. Cependant, il s'éleva une remarquable contradiction. Certains docteurs, au nombre desquels est Innocent lY, se refusaient à voir dans le maléfice une cause de nullité du mariage. Leur raisonnement était bien simple. L'impuissance, tout le monde en convenait, devait, pour constituer un empêchement dirimant, être perpétuelle et irrémédiable; or, disaient-ils Jamais rimpuissance, créée par le maléfice, ne pourra sûrement être regardée comme perpétuelle ; elle disparaîtra, par la grâce de Dieu, si les époux obtiennent cette grâce par leurs pénitences et leurs prières ; dans tous les cas, le charme peut être détruit par celui-là même qui Ta créé '. Mais cette doctrine ne triom« pha pas; elle avait contre elle la tradition et l'opinion populaire, et, surtout, elle pouvait pousser les conjoints au crime, comme il a été dit plus haut V Aux arguments spécieux qu'elle invoquait, on répondaiten disant que Timpuissance, bien qu'on dût de prime abord la présumer temporaire ', pouvait ici être perpétuelle : il suffisait pour cela que celui qui avait jeté le charme fût mort, ou ne sût pas détruire son œuvre, queTobjet au moyen duquel le maléfice avait été produit fût perdu ou détruit. Le mal était alors irréparable et perpétuel^, auquel

1. Gofredus, SummOj p. 187 r^ : « Quidam tamen dicunt illud c. {Per sortiaricu) non tenere, quasi non sit aliquod maleficium perpetuum, quod saltem per eum qui fecit deleri non possit, et ita cum per opus humanum subveniri possit, non dirimit matrimonium. Quidquid enim ligatur solubile est. » — Hostiensis, Summa, p. 337 ¥<> : « Quidam tamen doctorum sentiunt in contrarium dicentes quod nuUum maleficium séparât jam contractum nec est ex consuetudine RomanaB Ecclesiœ quod separetur, unde dicunt quod illud c. Si per sartiarias hodie non tenet et est ratio, quia omne maleficium est temporale et solyi potest sine divino miraculo saltem per eum qui ipsum induxit. » — Innocent, sur c. vu, X, De frigidis, n^ 2 : « Melins yidetur quod propter maiefidnm nullum matrimonium separandum sit. »

2. Hostiensis, Summa, p. 377 y<> : «Sedopinio istorum omnino est abjicienda ^anquam dura et nimis onerosa, quoniam prsstaret materiam homicidio et aduUeriOf si homo staret cum uxore et eam cognoscere non posset, cnm esset potens et idoneus aliis mulieribus. »

3. Ibid, : « Ab initio quodlibet maleficium prssumitur temporale, quia omnis homo pubes creditur potens ad coitum. »

4. Ibid. : « Nec semper solvl potest perillum qui fecit, vel quia maleficus

S46 LES EMPÊCHEMENTS DE MARlAaE

cas il devenait un empédiement diritnaQt\ Pour donner à cette décision une valeur pratique» on arrivait par des pré* somptions à établir le caractère perpétuel du maléfice ^ Constatons, enfin^ qu'une décrétale d'Honorius III prononçait ]a nullité du mariage à raison du maleficium ' : elle ne contenait pas le terme même, mais elle impliquait la chose» puisque» dans rhypothèse, le mari avouait qu'il n'avait point pu connaîtra son épouse, mais déclarait qu'il pouvait avoir des relations avec les autres femmes *.

Il y avait grand intérêt à établir que Timpuissance de l'homme tenait à la frigiditas ou au maleficium^ car les con* séquences juridiques n'étaient point absolument les mêmes dans Tun ou l'autre cas. Si le mari était déclaré fng\du$^ le

mortuuB est, vel quia perditum est maleficium ; vel quia maleflcus non potest vel oescit delere. » — Gofredus, ^umma^ p. 187 vo : « Potest enim aliquod maleficium esse perpetuum, ut delerl non possit ! puta allquld datum est ad edendum vel bibendom, vel mortuua est maleficufl vel perditum est maleficium, vel maleficus aesclt delere .' in his igitur potest locum habere c. Si per sortiarias. »

i. Hostlensis, Summa, p. 337 v» : « Si temporale est malefioium, nullam prsstat impedimeutum matrimouio ; si vero ait perpetuum^ impedit contrahendum et dirimit jam contractum. » — Voyez la question discutée à fond, dans la seconde moitié du xv« siècle, Decisiones capellx Tolosana, qu. 381.

2. Ibid, : « Sed ex quo per trlennium cohabitaveruat simul dantes operam studiosam carnali copulœ, si adhuc durât impedimentum, praesumitur esse perpetuum. »