SECTION DEUXIÈME

Les vices du consentement.

Les empêchements tenant à Tabsence totale de consentement, ou à un vice de consentement, sont au nombre de trois :

!• L'absence de consentement, dissensus; 2© la violence {vis, metus)] 3» Terreur {error personœ, error conditionis). La théorie de ces divers empêchements, se construisit en grande partie à Taide des règles du droit romain sur les vices du consentement dans les contrats consensuels et de bonne foi. Elle suppose la connaissance exacte du droit romain et n'apparaît bien nette qu'au xii« siècle. Je n'aurai donc point ici à rappeler des précédents plus anciens, si ce n'est en ce qui concerne Y error conditionis, qui n'est qu'un affaiblissement et une transformation de principes antérieurs.

Le consentement étant l'élément essentiel du mariage, là où il n'y a pas eu consentement de la part d'un des prétendus conjoints, il n'y a pas de mariage. On ne peut pas même dire que le mariage est nul : il n'existe qu'en apparence. Cette idée fondamentale, le droit canonique l'a proclamée et il en a fait des applications intéressantes.

Il en résultait d'abord que le mariage contracté par une personne en état de folie n'avait aucune valeur*. Mais, conformément à la doctrine romaine, les canonistes tenaient que le furiosus devenait pleinement capable pendant les intervalles lucides ; si donc il se mariait dans un de ces intervalles, le mariage était valable *. Un doute pouvait cependant être soulevé

1. C. xxYi, C. XXXIT, qu. 7, attribué par Gratien au pape Fabien, mais en réaUté, = Paul, Sent., II, 20, 4 (al. 11, 29, 7).

2. Glose sur c. xxvi, C. XXXII, qu. 7 : « Possunt tamen, si habeaût dilueida

sur ce dernier point, à raison d'un texte inséré au Corpus juris canonici. Ce texte (c. xxrv,X, De spons.) supposait qu'une femme avait contracté mariage avec un fou dont elle ignorait la folie S et, cependant, il déclarait qu'un consentement valable n'avait pu intervenir. Or, était-il vraisemblable que ce mariage eût pu être contracté en dehors d'un intervalle lucide * ? A cela on répondait que les fous, sans revenir pour cela à la raison, même momentanément, ont souvent des périodes où ils paraissent extérieurement raisonnables : le mariage avait été con* tracté dans une de ces périodes '.

Bien qu'inexistant en droit, le mariage contracté avec un furiosus pouvait cependant être validé après coup : il sufGsait, pour cela^ du consentement des époux, donné de nouveau lorsque le fou revenait à la raison. Il y avait pourtant^ sur ce point, discussion entre les docteurs. Les uns disaient que cela était impossible, car on ne peut confirmer, ratifier un contrat inexistant. En cela, ils avaient parfaitement raison ; mais les autres répondaient qu'il ne s'agissait point de ratifier le mariage ancien, mais d'en contracter un nouveau par un consentement renouvelé, ce qui était possible à chaque instant et sans aucune formalité Je mariage étant un contrat consensuel ^. Mais, alors^ il fallait admettre que le second consentement n'avait pas d'effet rétroactif.

interv&lla. » — Glose sur c. xxiv, X, De spons,, IV, 1 : « Quandoque tamen furiosus per dilucida intervalla redit ad sanam mentem, et, tune si contrahat, tenet. »

i. Voyez le texte intégral, éd. Friedberg : •< A. miles... Opizoni Lancabendse Rufinam filiam suam matrimonialiter copulavit, ignorans quod Opizo esset furiosus... Gum eadem mulier cum ipso viro, qui coutinuo furore laborat, morari non possit, et propter alienationem furoris legitimus non potuerit intervenire consensus. »

2. Glose sur c. xxiv, X, De spons., v» Furore : « Sed quomodo potuit hoc esse? Quia si, quando mulier ista contraxit, laborabat illo furore, stulta fuit : sed hoc non est verisimile quod aliqua cum tali contraheret; sed si tune non laborabat furore, tenuit matrimonium. »

3. Glose citée : « Ssepe enim furiosi sunt constituti in conspectu umbraUe quietis, nec tamen sunt mentis sanae, licet videantur. »

4. Glose citée : « Sed pone quod mulier contrabat cum furioso, siconsentiat in eum postquam est reversus ad eanam mentem, nuœquid est matrimonium?

Les canonistes se demandaient s'il ne fallait pas faire une autre application du même principe, bien autrement délicate. Lorsque les contractants étaient des personnes capables et jouissant de toute leur raison, et que ces parties avaient échangé des paroles exprimant la volonté de se prendre actuellement pour mari et pour femme, Tune d'elles ou toutes deux pouvaient-elles prétendre que ces paroles n'avaient été qu*un leurre et un mensonge, que leur consentement avait été feint^ et que, par suite, le mariage n'existait pas? Dans le forum inr temum^ où le pénitent, à la fois témoin et partie, est crû. sur sa confession, l'affirmative était admise sans difficulté ; là, la vérité devait toujours et quand même triompher; mais, dans le forum extemum^ cela était-il admissible ? Une pareille théorie ne mettait-elle pas à la merci de tous les caprices la stabilité des mariages ?

Pierre Lombard, quoique théologien, montre sur ce point un sens juridique véritablement ferme. Il repousse absolument une semblable prétention : la raison en est, suivant lui, que le mariage est un contrat verbal, et, par suite, formaliste, verborum obligatio *.

De même, Alexandre III déclarait dans une décrétale, et après lui les docteurs, qu'on ne devait pas, pour déterminer si des paroles de présent avaient été échangées, s'arrêter aux termes sophistiques, mais prendre les mots dans leur sens naturel et usuel '. On peut remarquer encore que, dans le cas où un homme marié contractait un second mariage, après la

Videtur quod sic. Jo(aniie8) dixit quod Don est matrimonium, quia ibi non fuit consensus. Verum est quod dixit Joannes, si referas te ad primum consensum. Tao(credus) dixit quod est matrimonium; quod intellige non ex tune ut referas te ad primum, sed ex nunc ex novo consensu. »

1. SenL^ lib. IV, D, XX VII, C : « Si consentiant mente et non exprimant verbiSf vel aliis certis signis, nec talis consensus effîclt matrimonium. Si autem verbis explicant quod in corde non yolunt, si non sit coactio ibi vel doius, obligatio ista verborum, quibus consentiunt, dicentes : Accipio te in virum et te in uxorem, matrimonium facit. »

2. C. Vil, X, De spons.f IV, i : « Si al ter intellexerit quod alter proposuerit, ad communem verbi intelUgentiam recurratur, et cogatur uterque verba prolata in sensu retinere, quem soient recte intelligentibus generare. »

mort de sa première femme, mais alors qu'il la croyait encore vivante, on tenait le second mariage comme valable devant le forum extermim, bien qu'il fût nul devant le forum intemum^ Mais, en sens inverse, se manifestait une tendance puissante à faire prédominer la vérité absolue, même dans \e forum extemum. Une célèbre décrétale d'Innocent III était conçue tout à fait dans ce sens *. Elle supposait une hypothèse bizarre, sur laquelle, en fait, le pape avait été consulté. Un jeune homme, vivement épris d'une fille, et voulant la posséder, mais non Tépouser^ n'avait pu vaincre la résistance qu'elle lui opposait qu'en lui consentant une desponsatio clandestine. Mais, pour assurer la nullité de l'acte, il avait employé les termes suivants* « Jean t'épouse », alors que Jean n'était point en réalité son nom'. On demandait s'il y avait mariage dans Thypothèse. Le pape, en réponse, donne une double décision, ce qui embarrassa fort les commentateurs. Il commence par déclarer que, l'homme ayant contracté en personne avec la femme, quoique sous un faux nom, et la copula carnalis ayant suivi, il semble que le mariage doive être présumé ^. Gela est bien con-

1. Panormit., sur c. xvui, X, De spons.^ n° 6 : « Quid autem si iste credidisset primum inatrimonium tenere? Dicit Vin(ceDtius) quod in foro animae non teneret, qnia non habebat animum contrahendi. Ex quo habes elicere regulam quod credens impedimento, quod tamen non subest, matrimonium quoad Deum non contrahit, licet protulerit verba apta ad contrahendum matrimonium; et sic credens vivere uxorem, qnœ est mortua, et cum alia contrahit, non tenet quoad Deum secundum matrimonium. »