C. XXVI, X, De sports,, IV

3. <i Cum qnidam mulierem quamdam aliter indncere nequivisset nt sibi commisceretur carnaliter nisi desponsaret eamdem,nulla solemnitateadhibita vel alicujus prœsentia, dixit illi : Te Joanncs desponsat, cum ipse Joannes minime vocaretur; sed finxit se vocari Joannem, non credens esse conjugium, eo quod ipse non vocaretur hoc nomine, nec haberet propositum contrahendi sed copulam tantum extorquendi carnalem : utrum in ter prœdictos sit matrimonium celebratum, cum mulier conseuserit et consentiat in eumdem, et ille dissenserit et dissentiat, nec aliud quidquam egerit, quam quod superius est expressum, nisi quod cognovit eamdem. »

4. « Respondemus quod, cum prœfatus vir dictam mulierem desponsavit in propria quidem persona, etsi sub nomine alieno, quo tamen vocari se finxit, et in ter eos carnalis sit copula subsecuta, videretur forte pro conjugio praesumendum. »

forme à la doctrine exposée jusqu^ici. Innocent III repousse cependant cette solution : il admet, au contraire, qu'il n'y a pas mariage, parce qu'il n'y a pas eu consentement ^ Mais il ajoute que, s'il décide ainsi, c'est qu'il trouve, dans les allég-a* tions transmises par Tévèque consultant, la preuve qu'en fait le consentement n'a pas été donné dans l'espèce. Le pape dit bien qu'il ne sait pas comment cette preuve a pu être fournie, mais il accepte comme souveraine la constatation faite par l'évêque *. Cela était bien net : sauf la question de la preuve, réservée et difficile, la nullité du mariage était admise en pareil cas. Néanmoins, cette solution était tellement extrême, tellement anti-juridique, que beaucoup de docteurs, faisant violence au texte, l'entendaient autrement. Ils disaient que la première solution proposée par le pape était la seule applicable dans le forum extemurrif la seconde (celle qui proclame la nullité du mariage) n'étant admise que pour le forum intemum '. Mais il

1. « Nos tamen, quid sit juris rescribeotes, hoc dicimus quod si res ita se habuerit) videlicet quod ille nec proposuit eam ducere in uxorem nec unquam coQsensit, inter prœdictas personas non deberet ex illo facto conjugium judicari, cum in eo nec substautia conjugalis contractus, nec etiam forma contrahendi conjugii valeat inveniri, quoniam, ex altéra parte, dolus solummodo efflcit et déficit omnino consensus, sine quod cœtera non queunt fœdus perficere conjugale. »

2. « Videretur forte pro conjugio praesumendum, nisi tu nobis expresse scripsisses quod ille nec proposuit nec consensit iliam ducere in uxorem; quod qualiter tibi constiterit non videmus. » — Les docteurs avaient cherché à résoudre la difficulté qui s'élevait là quant à la preuve. Us disaient communément que dans Thypothëse prévue, la femme, pour établir l'existence da mariage qui avait été célébré sans témoins, n'avait que l'aveu du mari prétendu, et que cet aveu, étant qualifié, ne pouvait être divisé. Panormit., sur ce chapitre^ n^ 7 : « Quare autem hic creditur doloso in foro judiciali? Respondetur quod hic non constabat de facto, nisi ex confessione illius juvenis, unde, cum confessio sua esset qualifîcala, seu contineret factum qualiûcatum, non poterat recipi confessio quatenus faceret contra confitentem tantum, sed oportebat quod vel ex toto reciperetur, vel ex toto repelleretur... Sed ille intellectus mihi non placet, quia ubi prœsumptio est contra confitentem potest recipi confessio quatenus facit contra se et rejici quatenus facit pro se, ut notât Bartolus {in L Aureiius ff. De lib. leg,) in illa queestione cum quis confltetur aliquem interfecisse se defendendo ; hic enim erat prœsumptio contra illum confitentem, eo quod illicite extorsit copulam carnalem et quod in propria persona desponsavit. »

3. Panormit., sur ce chapitre, n» 6 : « Primus (intellectas), quod usque ad

était difficile de ne pas relever ce que cette interprétation avait de forcé. Le pape, en donnant la seconde solution (celle qu'il faisait prévaloir) avait évidemment statué ipour le forum judiciale. L'opinion commune devait donc se fixer en ce sens, qu'en pareil cas, la nullité du mariage serait admise; mais il y avait une présomption en faveur du mariage, et, pour la faire tomber, la preuve contraire ne devait être reçue qu'avec beaucoup de précaution.

Hostiensis trouvait la question très douteuse, et^ à moins de circonstances tout à fait exceptionnelles^ il admettait la validité du mariage. Il semble même que la nullité, d'après lui, ne pouvait être admise que si les paroles de présent avaient été échangées en forme de jeu. Il constate que, dans ces hypothèses délicates^ tantôt on a jugé en faveur du mariage et tantôt contre, et recommande, en pareil cas, d'en référer au pape comme dans les majores et difficiles causas^. Mais, suivant lui,

versum Nos autem loquitur in foro judiciali, in quo quia ood auditur allegaos turpitudiaem suam, sed ex prsesutnptionibus judicatur;unde, ex quo constat illum desponsasse mulierem ex propria persona et eam cognovisse carnaliter débet judicari pro matrimonio, non obstante imitatione hominis, quia aut fuit facta ignoranter et non obstat error ex quo constat de corpore, aut scienter, et dolus non débet sibi prodesse, nam interpretatio fieri débet contra dolosum et intelligi debent verba secuudum illum sensum quem soient recte intelligentibus generare. » — « A verbis Nos autem usqueadûneni, loquitur de pœnitentiali foro, ubi statur confitenti et pura veritas consideratur, sed, attenta veritate, ibi non erat matrimonium, cum defuerit consensus ex parte alterius; débet tamen sacerdos in foro animœ illum inducere ut consentiat de novo, et sic ut purget dolum ab eo commissum, et ut aptet se foro judiciali et iste est verus intellectus. »

i. Snmma^ p. 345 : « Sec nec verba sine consensu snCQciunt... Quid si tailler dicat se verba ludendianimo protulisse, videtur quod sit pro matrimonio judicandum; tum quia ad communem intellectum recurrendum est nec ejus simplici assertioni credendum est qui matrimonium contradicit; tum quia in dubio semper est pro matrimonio judicandum; tune quod tutius et certins est, maxime respectu animse, interpretandum est, et ut res magis valeat quampereat; alioquin quilibet posset illudere matrimonio jam contracto et dicere « ludum feci ». Sed contra videtur, quia si causa joci vel doctrinae hoc fiât non oritur obligatio ; /f. De ad. et oblig, l. Dum suàstaJiHa, § Verborum. Licet in hac quœstione nunc pro matrimonio, nunc contra fuerit judicatum, videtur tamen quod papa hic esset super hoc consulendus, quia uovus casus est et de majoribus causis. »

il faut que les deux parties jurent que ce n'était qu'un jeu entre elles, pour que la nullité puisse être déclarée *. Si Tune d'elles conteste et prétend qu'elle a contracté mariage sérieusement, alors le mariage doit être maintenu ; mais Hostiensis, pour écarter tout scrupule, aurait voulu qu'une décision du Saint-Siège déclarât expressément, dans ce cas, le mariage valable, à titre de peine contre celui qui avait voulu frauder *. La glose de Bernard de Parme admet la nullité du mariage comme possible de ce chef ; mais, en même temps, elle semble l'écarter, lorsque le mariage a été publiquement célébré in fade EcclesiâB, alors même que l'un des contractants aurait à l'avance protesté devant témoins que, quelque chose qu'il fasse ou dise, il n'a point Tinlention de contracter mariage *. Sûrement, le caractère purement consensuel reconnu au mariage et la validité, en principe, des mariages clandestins, furent les

i. Summay p. 345 : u Sed secundum jura quse modo currunt, potestdiclquod si uterque jurât quod aDimo ludendi protulerant verba non credentes contrahere, et testes qui prsesentes fuerint idonei jurant quod creduat eos verum dicere, maxime quod potati erant nec erat hora sobria, coutra matrimouium judicaretur... Quid eoim si in lado BeatiNicolai yelalio simili aliquis juvenis pro ludo reprœsentando cum aliqua pedisequa alienis ornata vestibas contraxit, numquid judicabitur, matrimonium inter taies? Et quid si domina dicat bubulco suo ladendo : diabo te fîliam meam in uxorem, et hoc ilie facit, arg. quod non sit matrimonium. »

2. Summa^ p. 345 : « Sed si ambo confiteautur quod non intendebant contrahere, standum est confessioni eorum. Sin autem alter negat, alter confia teatur, bene faceret papa si jus constitueret quod matrimonium teneret in pœnam illius qui clandestine contraxit et qui forte modo pœnitet. Unde ad instantiam illius non Tidetur matrimonium separandum... Nec enim debent laici de sacramento Ecclesiae ludum facere vel derisum, et sic in dubio judicarem. »

3. Glose sur c. xxvi, X, De spons., v^ Mulierem : « Quia simulatœ nuptisBuon 8unt nuptise. »

4 . Glose citée : « Sed pone quod aliquis protestetar coram pluribus quod, omnia quse dicet vel faciet, non faciet animo contrahendi matrimonium, et posiea publiée dicat : Consentio in te, numquid est hic matrimonium vel non? In casu isto dico quod Ecclesia judicare débet pro matrimonio... Talia enim verba non possunt servire suée intentioni. Prœterea, si probet quod illa verba protestatus fuit primo, potuit postea recedere ab illa voluntate et cousentire in illam, et hoc videtur propier illud quod postea publiée facit; et si dicat quod adhuc tempore contractus erat in eadem voluntate, non creditur et, quia contra eum débet fieri interpretatio, qui doUim adhibet. »

principales raisons qui firent admettre de semblables nullités. La constitution que demandait Ilostiensis ne fut pas rendue ; et la théorie que je viens de décrire, subsista dangereuse et mal fixée. Nous la retrouverons plus loin.

La violence viciait le consentement et était un empêchement dirimant du mariage*. D'ailleurs, pour que le mariage fut annulé de ce chef, il fallait au moins des menaces de nature à faire impression in constantem virum vel constantem feminam. Quant à la seule crainte révérentielle envers le père et la mère, elle n'était pas, par elle-même, une cause de nullité ; mais il en était autrement de la violence exercée par les parents*.

Les canonistes se demandaient si la violence rendait le mariage nul, ipso jure, ou seulement annulable. Cest la théorie de la nullité absolue qui paraît l'avoir emporté. Cela semblait cependant contraire aux principes du droit romain sur les contrats consensuels; mais on répondait que les tria bona 7w^z/7*2momï ne pouvaient point intervenir là où la volonté des contractants n'avait point été libre, et qu'en particulier, le mariage représentant l'union du Christ et de l'Eglise, il fallait que l'époux se donnât aussi librement que le Christ s'était sacrifié '. On admettait néanmoins que la nullité, résultant de la violence, était couverte, lorsque l'époux violenté consentait

1. Pierre Lombard, Sent. lib. /F, D. XXIX, A ; c. xin, xiv, Despons,^ IV, 1.— Dans l'une de ses lettres {Ep. CLXVIy p. 284), Yves de Chartres expose une cause matrimoniale, où l'un des moyens invoqués pour faire prononcer la nullité du mariage était peut-être la violence exercée par le mari contre la femme; mais ce n'était pas le seul. Yves déclare qu'on jugea en faveur de la femme « prolatis ex legum et canonum auctoritate sententiis. »

2. Hostiensis, Summa^ p. 348 : « Nam ita, vel melius et familiarius possunt parentes comminari etverberare sicut extranei : ergo non tenebit matrimonium. »

3. Panormit., sur c. xiv, X, De spons., n^* 6 : « Quod matrimonium sit ipso jure nullum propter talem metum... est communis opinio doctorum prœter dominum Car(dinalem), qui dicit quod de mero jure posset sustentari quod

librement dans la suite. Mais alors, comme dans le cas de dissensus examiné plus haut, il y avait plutôt un nouveau mariage contracté qu'une ratification de Tancien', en ce sens, du moins, qu'il était fort douteux que le nouveau consentement rétroagit. Cette confirmation résultait tacitement de la vie commune^ et même de ce simple fait que les rapports conjugaux s*étaient établis entre les époux, pourvu que la copula camalis n'eût pas été elle-même imposée par violence *.

Le dol pouvait-il être une cause de nullité du mariage ? Il semblait bien qu'il en dût être ainsi, lorsqu*il s^agissait d'un dolus dans caiisam contractui, lorsque, sans les manœuvres frauduleuses exercées par Fun des époux, Tautre n'eût pas contracté avec lui. Cela ressortait de la théorie romaine des contrats consensuels, à laquelle le droit canonique ramenait le mariage. Mais, ici encore, on s'écarta de cette théorie. On décida que, malgré le dol, le mariage tenait. On en donnait cette raison, qu'il s'agissait là avant tout d'un sacrement, d'un intérêt spirituel; et, en semblable matière, le droit canonique ne tenait pas compte du dol, parce que les manœuvres dolosiveSy au lieu de causer un préjudice à celui qui en avait été l'objet, l'avaient au contraire conduit au bien. C'était comme un dolus bonus. On appliquait ce principe aux manœuvres dolosives qui avaient amené une personne à entrer en religion. On l'appliquait au dol qui avait conduit quelqu'un à contracter

matrimonium teneat, licet veDiat rescindendum actione quod metus causa, motus per regulam generalem quia omnia quae fiunt metu tenent... Sed pulchrum est videre rationem quare regulariter teneantquœ fiunt permetum et non sic in matrimonio. Multœ rationes possuut assignari, sed die post Gaspardum de Calderinis, quod in matrimonio reperiuntur tria bona, fides, proies et sacramentum, quae omnia metus intercedens habet excludere. Nam primo matrimonium est sacramentum, quia significat unionem inter Christum et Ecclesiam, unde sicut Christus voluntarie assumpsit carnem humanam, ita et matrimonium illam unionem designans débet esse vohmtarium, ut signum correspondeat signato. »

1. Panormit.^ sur c. xxviii, X, De ^ipons,, n^ 6 : « Carnalis copula subseqnens purgat metum prœcedentem et convalidat matrimonium, saltem ex nunc. »

2. C. xxvui, X, De spons.j IV, 1. Panormit., sur c. xm» ibid.^ n« 6 : « Quod intellige qnando copula non fuit omnino coacta, sed voluntaria; secus si fuisset puella per vim cognita. »

mariage'; mais il semble, cependant, que cette seconde application du principe canonique ait été faite d'abord par les légistes, et spécialement par une glose d'Azon '. Nos anciens jurisconsultes enregistrèrent la règle, mais ils lui donnèrent une forme satirique^bien connue : « Enmariage, trompe qui peut. »

Gomme la violence, et à la différence du dol, Terreur pouvait être une cause de nullité du mariage; car, dans certaines conditions, elle exclut le consentement réel et n'en laisse subsister que Tapparence.

La théorie de Terreur, en matière de mariage, est exposée au xii* siècle en termes presque identiques par Pierre Lombard et par Gratien*. Ce sont, de part et d'autre, les mêmes principes, les mêmes termes, les mêmes exemples; Texposition de Gratien est seulement plus amplifiée que celle de Pierre Lombard, et Tordre en est quelque peu différent. Cela permet de supposer que Tun des auteurs ici procède de Tautre\ et

1. Panormit., sur c. itr, X, De empt,, IH, 17 : « Sed excipe casum quando do? us iDtervenit in spiritualibus. Natn talis dolu9 non annullat actum, neque potest excipi, quando fait inductus ad bonum, quia non proprie potest dicî dolus. Exemplum: dolo te induxi ad intrandum religionem, tenet ingressus. Ad hoc quod legitur et notatur in c. Cum diledus, X, Qtiod metus causa. — Item vide glossam ff. De ritu nuptiarum^ l. A divo Pio^ quae vult etiam banc regulam fallerein matrimonio, ut si dolo te induxi ad matrimonium contrahendum ; quod potest esse ratione prsedicta, favore spiritualium. »

2. Glose sur 1. 57, D. XX 111, 2 : h Matrimonium (in ter iibertam et senatorem) etiam utriusque voluntate non potest yalere, quia prohibetur per iegem ; sed secus ubi dolus uniits dédit causam contractui, Âzo. » D'ailleurs, si les canonistes n'admettent pas le dol, comme cause de nullité du mariage, les docteurs anciens paraissent estimer que l'erreur, qui constitue un empêchement dir>mant, est ordinairement accompagnée de dol, Paucapalea, Summa, p. 118 : « Nunc de conjugiis qtia dolo et fraude contrahuntur dicendum videtur, dum videlicet nobilis sibi aliquam expetere dicitur et pro eo iguobilis vel servus inducitur. » P. 119 : « De conjugiis quœ dolo ac fraude contrahuntur, tractatum est. »