SenL IV, D. XXVII, H

3. Dictum sur c. xxix : « Potest et aliter distiogui. Sponsi appellantur conjuges consuetndine Scripturae spe futurorum non effectu prœsentium ». — Dictum sur c xly : « Apparet sponsas conjuges appellari spe futurorum

l'évolution de la. théorie 413

La solution de cette grave difficulté n'était pour Gratien qu'une question préalable. Nous avons vu, en effe^, qu'il recherchait principalement si une fiancée pouvait se marier à un autre homme que son fiancé. Si les fiancés étaient déjà des époux, cela devenait manifestement impossible en vertu du principe de monogamie : du moment qu'ils n'avaient pas celte qualité, la question restait posée. Gratien la résout affirmativement, bien que les textes qu'il cite soient en sens contraire (c. xlvi-l). Il écarte assez aisément les uns, en faisant remarquer que, s'ils ordonnent de rendre au fiancé sa fiancée, qui a été l'objet d'un rapt*, ils ne visent pas la fiancée qui abandonne son fiancé pour épouser un autre homme. Pour faire tomber la force probante d'une épître bien nette du pape Sirice*, il apporte un tempérament à sa doctrine en faisant intervenir un nouvel élément ; il admet que, si la fiancée a été conduite à la maison du mari et a reçu la bénédiction nuptiale, bien qu'elle ne soit pas encore devenue una caro cum viro^ elle ne peut point licitement se marier à un autre ^. Il explique de même les textes qui défendent aux parents, après avoir fiancé leur fille à un homme, de la donner en mariage à un autre*. Enfin il résout par le même procédé une objection

uoa re preesentium. Qaomodo ergo conjuges a prima fide spoasioDis appellaatar, si ilia quse asseritur spousa, coQjax esse negatur ? Sed a prima fide desponsatiouis conjux dicitur appellari, non qaod rc ipsa desponsatione fiât conjux, sed quia ex fide quam ex desponsatione sibi invicem debent, postea efficiantur conjuges. »

1. Dlctum sur c. xlix : « Quolibet ergo modo rapiantur, priori reddendse sunt. Hœc autem, ut supra dictum est, non intcr raptas sed inter alias desponsatas connu meratur. »

2. C. L : « De coujugali violatioue requisisti, si pueliam alteri desponsatam al ter in matrimonium possit acclpere ; taie ergo coujugium anathematizamus et modis omnibus prohibemus. »

3. Dictum sur c. l : « Sed auctoritate hac Siricii illa prohibetur ad secunda vota transire, qufp in propriam donium ducta est et cum sponso suo est velata 'et benedicta. Talium discessioue violalur benedictio quam nupturie sacerdos

mponit. Verum hanc necdum spousus in suam duxerat, nec cum ea benedictionem acceperat. Non ergo hac auctoritate hujusmodi copula prohibetur. »

4. Ibid.'.fi Item illud Eusebii papœ : Desponsatam pueliam non licet parentibus alii viro tradere . Similiter et de hujusmodi desponsata iutelUgitur, qute Yidelicet cum sponso est velata et benedicta. »

résultant d'une décision célèbre du pape Grégoire. Celui-ci constatait d'abord que^ si Timpuissance du mari était attestée d'une certaine manière, le mariage pouvait être déclaré nul, et la femme pouvait prendre un autre époux; puis il ajoutait: Si cependant le premier mari connaît dans la suite une autre femme, celle qu'il avait épousée et qui, séparée de lui, s'est remariée, doit quitter son second mari pour revenir à lui, car en réalité l'impuissance n'existait pas. N'était-ce pas la preuve que la fiancée ne peut valablement rompre les fiançailles pour prendre un autre époux, puisque, les relations conjugales n'ayant pu s'établir entre cette homme et cette femme, il n'y avait pas autre chose entre eux que la desponsatio. Il faut admettre, dit Gratien, que ces deux fiancés avaient reçu la bénédiction nuptiale ^

Il ne faudrait pas croire d'ailleurs que Gratien considère la bénédiction nuptiale comme un élément essentiel pour la validité du' mariage. Il admet, au contraire, la validité des mariages clandestins'. Mais il considère la bénédiction nuptiale comme une première exécution du pactum conjugale ; ce qui révèle bien sa pensée, c'est qu'il y assimile la deductio m domum mariii. Un document quelque peu postérieur, laSiimma colonieiisis, composée entre 1169 et 1171, évidemment inspirée par les mêmes idées, fonde expressément cette règle sur la théorie romaine de la tradition*.

Voilà, dans tout son développement, la théorie de Gratien sûr la formation du mariage. Mais cependant la Cause XXVII,

i. Dictum sur c. l : « Item objicitur illud Gregorii : QucTd propter frigiditatem a viro separata est et alii nupta, si vir ejus aliam cogaoverit, illa est detrahenda secuado et reddeada primo. Sed eodem modo solvitur, quia ipsa videlicet cum eo benedictionem acceperat. »

2. Dictum sur c. viii, C. XXX, qu. 5 : «< Claodestiaa coujugia contra leges quidem fiuut, tamea contracta dissolvi non posâuot, quia ex legitimo voto subséquente corroborantur. »

3. Summa coloniensis^ éditée par Scheurl (Die Entwickelung des kirchlichen Eheschliessungsrechts, 1877), § 22, p. 168 : « Item cum in hoc pacto uterque dicat alteri : Trado me tibi, si verba cum effectu accipiuntur extunc caro utriusque alterius efficitur: illud enim générale est in hujusmodi contractibus ut traditione rei dominium transferatur. Proinde, ex quo ^ponsa viro tradita et

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question 2, ne se termine pas là. Elle finit par un texte et par un dictum qui contiennent, quant au dernier point, une tout autre doctrine, et viennent en apparence bouleverser tout ce qui a été péniblement coordonné jusque-là. Mais c'est une addition postérieure. Le texte, faussement attribué à saint Augustin, n'a pas été inséré par Gratien, car c'est une palea\ et, par suite, le dictum ne saurait non plus lui appartenir. Ce texte, qui se trouve d'autre part dans VAppendix concilii Lateranensis^y pose très nettement une distinction d'une autre provenance, la distinction des spoiisalia per verfia de prœsenti et per verba de futurOy et le dictum n'a pour but que de la développer et de la confirmer; mais c'est là un produit, non de l'école bolonaise, mais de l'école française, comme on le verra plus loin.

La théorie de Gratien, parfaitement saisissable dans ses lignes essentielles, manquait quelque peu de précision. Paucapalea reproche, non sans raison, au maître de l'avoir exposée d'une manière obscure et prolixe». Mais, lui-même, bien qu'il prétende mettre dans tout son jour la vérité, ne présente

cuin eo velata atque traducta est, extunccaro cjus viri est, etsi nuptiale mysterium nondiim in ea completum sit. Et hoc Gratianus post multas ambages seotire videtur. Adduut etiam quod sic despoasata, si cuui alio fœdus conjugale inierit et majtrimonium coQsummaverit, propter primani fidem desponsationis ad priorem fidem redire compellitur, et sic majorem habet vigorem initiatuui quam consumniatum matrimonium. Non ignore taincn aliquos i3ononensium hinc aliter sentire. »

1. Ou a longtemps discuté sur le sens et l'origine de ce mot paiea, qui précède un certain nombre de canons du Décret. Ou est aujourd'hui d'accord pour voir là des additions à l'œuvre originale par Paucapaiea, le disciple qui continua l'enseignement de Gratieu. Voyez Maassen, Paucapalea^ ein Beitrag zur IMieralurgeschichte des kanonischen Rechls im MittelaUer^ 1859.

2. G. Li : M Duobus modis dicitur fides, pactionis et consensus. Si aliquis alicui mulieri fidem fecerit pactionis, non débet aliam ducere. Si aliam duxerit, pœnitentiam débet agere de fide mentita; maneat tamen cum illa quam duxit. Non enim rescindi débet tantum sacramentum. Si autem fecerit fidem consensus, non licet aliam ducere ; si autem duserit, dimittct eam et adhaerebit priori. »

3. Summa, édit. Schulte, p. 114: « Quse qusestio, quia prolixe ac obscure tractatn est, auctoritates hinc iude divagantes in unum breviter colligamus^ et quid juris super hoc sit aperte pandamus. >

point encore une doctrine tout à fait précise. Comme Gratien, il distingue le rnatrimonium iniiiatum du 7natrimonium ratum^. Ce dernier, qui exige la copula carnalis^ est seul pleinement indissoluble. Le mariage non consommé, au contraire, que Paucapalea ne distingue pas de la despoiisatio^ quant aux effets juridiques, peut être dissous, mais seulement pour certaines causes déterminées*. Les unes sont de véritables empêchements dirimants qui atteindraient le mariage consommé lui-même ; les autres sont propres à la desponsatio ou au matrimonium initiatum^ et Tauteum'en donne pas d'ailleurs ime énumération limitative. L'une de ces dernières est la dispensatio Ecclesiœ, qui est ainsi représentée comme ayant la puissance de rompre le mariage non consommé : c'est par elle que Paucapalea explique comment un mariage consommé prévaut contre une desponsatio précédente ou contre un mariage antérieurement contracté, mais non consommé*.

Mais, bientôt, l'école de Bologne donna à cette théorie une formule plus précise. Elle la résuma ainsi. Tandis que le mariage consommé était vraiment ratum^ c'est-à-dire indissoluble, le matrimonium initiatum, comprenant aussi bien le mariage actuellement consenti que la promesse de mariage, pouvait être dissous^ non point arbitrairement, mais pour un certain nombre de causes déterminées. Ces causes étaient au nombre de huit : deux textes nous l'apprennent d'une façon

1. SummUf édit. Schulte, p. 1J8 : « Vel legitimum conjugium est illud quod légitime est initiatam, sed non ratum, quia carnali commiztione non est perfectum. *>

2. Summa, p. 115 :« Sed notaDdum, quod noo licet sponsœ a sponso discedere, nisi certis causis extantibus, ut puta : electio melioris propositi, iinpossibilitas coeundi, fomicatio consanguin eorum et coosanguinearum, dispensatio EcclesiiEf consanguinitas vel affiaitas, et raptus si recipere noluerit cui fuerit rapta, dissensus etiam io matura aetate et caetera similia. »La dernière cause iodiquée a été expliquée précédemment : « Item in pueritia degens sponsalia contraxisti cum quadam per parentes tuos, cum aduUiis es displicet tibi ; licet tibi aliam ducere, et illi alii nubere. »

3. Summa^ p. 114 : » Item ex dispeusatione Ecclesiâ? hoc idem probatur. Puta : desponsavisti tibi quamdam et eam non cognovisti. Post in brevi tibi desponsasti aliam, duxisti, ductamque cognovisti. Hanc Ecclesia tibi concedit et primaB alteri nubendi liceotiam tribuit. »

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certaine. L'un est emprunté à un ancien T?\ictatus de matrirnonio, publié par M. Schulte*, et voici comment il s'exprime : Despojisatio quae est signiim légitima conjunctionis VIII causzs irritatur, quarum prima est sequens desporisatio carnali conjwictione perfecta^^ secimda alterius voluntaria fornicatio, tertia raptiis, quartamaleficium^ quintareiigionis proposittim, sexta enormis criminis perpetratio, septima alterius continua cegrilîidOjOctava captivitatis longa detentio. L'autre texte, plus précis encore, et parfaitement concordant, est un passage de la Summa co/omcmw mentionnée plus haut, laquelle, d'ailleurs, ne suit point cette doctrine. Il y est dit : Non ignoro tamcn aliquos Bononensium hinc aliter sentire^ affirmantes qiiod de prœsenti conceptam desponsationem VIIF dissolvant iposterior desponsatio carnis commixtione perfecta^ spontanea alterius foi^icatioy raptus^ maleficium^ melioris vitœ propositum, alterius œgritudo continua, captivitatis detentio^- sed àsec, qum magis ex humano ingenioy quam auctoritatibus profecta sunt^ silenda pulamus. Enfin la Summa magistii Rolandi^ si elle ne reproduit pas exactement la même doctrine, admet pourtant que le cojijugium initiatnm peut se dissoudre pour un certain nombre de causes, qui sont : le votum castitatis"^, l'impuissance®, la captivité \ la cognatio spiritualis superveniens et \affmitas superveniens^ jla, folie 'et le raptus^^. L'école de Bo-