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logne, en précisant la théorie de Gratien quant à ses effets, lui avait aussi donné une nouvelle assiçtte juridique; elle rapprochait le mariage ainsi conçu de la vente romaine, qui, parfaite comme contrat par le simple consentement, ne transférait cependant la propriété que lorsqu'elle avait été suivie de tradition*.

La théorie de Gratien avait donc obtenu un grand succès, et quelques-unes de ses conséquences devaient même passer dans la théorie définitive. Cependant, elle n était pas destinée à triompher dans son ensemble. Elle soulevait, semble-t-it, deux objections, Tune théorique, l'autre d'ordre pratique. Les théologiens lui reprochaient de considérer comme un mariage imparfait le mariage de la Vierge et de saint Joseph, et, eneifet, nous avons vu cette déduction expressément énoncée dans Gratien. On trouve déjà ce point de vue dans les ouvrages de deux maîtres français antérieurs à Gratien : Abélard et Hugues de Saint- Victor'. D'autre part, Tune des causes de dissolution qu^elle admettait pour le matrimonium initiatum parait surtout avoir porté le trouble dans les mœurs du moyen-âge ; c'est celle qui consistait dans un second mariage, contracté au mépris du premier et consommé par la copula. C'est en effet précisément sur ce point que la réaction législative se manifestera. Il semble qu*à cette époque, fort souvent entre le mariage consenti par les époux et le commencement de leur vie commune, il s'écoulait un laps de temps assez long. Cela venait sans doute de ce que les mariages étaient souvent dictés par des intérêts de famille et, pour les nobles, par des considérations politiques ; parfois même ils étaient dans ce but, contractés entre de jeunes enfants'. Un certain nombre de

1. Summa coloniensis^ édit. ScheurI, § 1 : « Traosalpini enim iDitiatum et coDsummatuin matrimouiuin distinguunt, tradentes pactioue coajugali initiari et carnali copula coDsiimniari coojugiuai, sicut coatractus cmptionis seu permutatioDis(?) convcntioue iuchoatur, traditione perfîcitur, quia sicdeinum dominiam transfertur. ).

2. Sehling, Die Unlerscheidung der Verlôbnisse im kanonischen RecMe, 1887, §§ 9 et 12.

3. Le mariage était souveat un moyen d'ameuer la réconciliation de deux

l'évolution de la théorie 149

Decrélales prévoient de semblables hypothèses. Dans de pareilles conditions, on conçoit que, souvent, l'un des époux fût tenlé de se soustraire, par un nouveau mariage, à une union dont la réalisation définitive lui répugnait; mais, en même

f ^ temps, il y avait là un danger social et un exemple immoral.

I Sous l'influence de ces diverses causes, une théorie très diffé-

\ rente de celle de Gratien s'était construite dans TEglise galli-

cane : elle eut, sinon pour premier auteur, au moins pour interprète définitif Pierre Lombard ; et, sauf sur certains points,

> elle devait passer dans la doctrine et dans la législation.

Dans la construction do sa théorie sur la formation du mariage, Pierre Lombard s'est montré bien supérieur à Gratien. Avec une netteté et une fermeté remarquables il s'est attaché à un principe unique, dont il a rigoureusement déduit toutes les conséquences. A ses yeux, l'élément essentiel et suffisant pour la formation du mariage entre personnes capables, c'est le consentement. Le consentement fait le mariage, à une double condition; c'est d'abord qu'il soit ac^z/^/ (une simple promesse de mariage ne suffirait pas), et ensuite qu'il soit exprimé par des paroles*, ou, au besoin, par des signes équi-

familles, ^e terminer par une paix les guerres privées qui ensanglantaient la société. Paacapalea, Summa^ éd. Schulte, p. 111 : « Prœterea sunt etiam alise honestœ causœ (conjugii) de quibus tamen nihil vel parum scriptum inveuitur, velut : inimicorum reconciliatio et pacis reiutegratio. » Ibid, p. 115 : « Prœterea suut alla conjugii bona... aliquando pax inter homines sibi prius hostiliter adversantes. » Les formulaires, sur Vînstrumentum pacis et concordis, faisaient remarquer que souvent on y ioàcrait une promesse de mariage; Summa totius artis notarix Rolandini Rudolphi Bononiensis^ pars 1, c. vi (Venetiis, 1583, tome I, p. 140 r^) : « Item ad firmamentum pacis ordiuant quandoque pacem facientes quod matrimonia fiant vel inter ipsos principales seu pacem facientes, vel inter descendentes ipsorum, vel ûunt promissiones de futuro matrimonio, quœ sponsalia appellantur. » — Voyez plus loin, deuxième partie, titre 1, c. ii.

1. Sent.^ lib IV, D. XXVII, C, D : a Sufûciens autem causa matrimonii est consensus, non quilibet sed per verba expressus, nec de futuro sed de prae-

valents. Dès que le consentement est donné, le sponsus et la sponsa sont de véritables époux ^

Il connaît et repousse les thèses contraires à la sienne : d'une part celle qui soutient que le mariage ne devient parfait et indissoluble que parle coiius^; d'un autre côté, celle qui attribue aux fiançailles, à condition qu'elles soient jurées, la valeur môme d'un mariage'.

Il se trouve, il est vrai, en face d'une objection des plus sérieuses. Il était admis que le mariage ne tirait sa force dernière, c'est-à-dire son indissolubilité, que du sacrement ; or, on tenait aussi traditionnellement que, pour constituer le sacrement, le mariage devait exactement représenter l'union du Christ et de

senti. Si enim consentiuut in futurum dicentes : Accipiam te in virum et ego te in uxorem, non est iéte consensus efficax matrimonii. Item si consentiant mente et non exprimant verbis vel aliis certis signis, nec talis consensus efficit matrîmonium. » — Lombard va jusqu'à considérer le contrat de mariage comme une verborum obligatio : < Obligatio illa verborum quibus consentiunt dicentes : Accipio te in virum et ego te in uxorem, matrimonium facit. » Mais cette idée, dont il tire parfois des conséquences notables, ne doit point être exagérée, car il admet que des signes peuvent suppléer aux paroles. Le chapitre u('ia/ert), G. XXVII, qu.2, qui contient la môme théorie, paraissait n'admettre le lien indissoluble en vertu du seul consensus que si celui-ci avait été donné dans la forme de la fides facta^ c'est-à-dire corroboré par serment, les époux se tenant la main ddus la main. Mais le dicium qui suit a pour but d'écarter celte conclusion ; il affirme que le simple consentement équivaut à la ficLes facta : « Fides autem consensus est quando etiam, si non stringit manum, corde tamen et ore consentit ducere,'^et mutuo se coucedunt unus alii^ et mutuo se suscipiunt. »

1. 5en/., lib. IV, D. XXVII, E : « Ex his evidenter insinuatur quod externpore quo intercedit conseasus voluntarius ac maritalis, qui solus conjugium facit, veri suut conjuges sponsus et sponsa. »

2. Sent. y lib. IV, D. XXVII, F, cî, // : « Quidam tamen asseruut verum conjugium non contrahi aute traductiouem et carnalem copulam, nec veros coujuges esse aliquos antequam intercédât commixtio sexus; sed a prima fide desponsationis vir sponsus, et mulier sponsa est, non conjux.... Ideoque asserunt a prima ûde desponsationis conjuges appcUari non re prœsentium sed spe futurorum, quia ex fide quam ex desponsatione sibi invicem debeut, postea effîciuntur coojuges (ce sont là justement les termes dont se sert Gratien)... Ea pactione crgo conjugali, sponsi et sponsœ suut ante coitum; in coitu vero sic effîciuntur coujuges. Facit euim pactio conjugaliâ ut quœ prius erat sponsa, in coitu fiât conjux. »