Pierre Lombard, Sent., IV, D. XXVII, H

sponsaita de futurOy se succédant, mais dans Tordre inverse^ ne faisaient point le mariage ^ Elle admettait encore que le coitus, même obtenu par force de la part d'un fiancé^ avait celte vertu transformatrice', et cela était très logique; car, dans Tancienne théorie, la desponsatio était un mariage auquel il ne manquait plus que la commixtio sexuum; le sponsus avait le droit d'obtenir celle-ci par tous les moyens. On exigeait seulement une chose : c'est qu'il y eût eu plus que des tentatives, que les relations sexuelles eussent été complètes, et telles que Yunitas carnis en fût la conséquence ^.

Mais cette explication historique, tout naturellement, n^était point celle donnée par les canonistes. Ils devaient mettre cette règle d'accord avec le principe, désormais incontesté, que l'élément essentiel pour la formation du mariage c'était le consensus de prâssentû Or, comment établir qu'ici, au moment de la copula, les fiancés avaient la volonté actuelle de se prendre pour mari et pour femme? On tourna la difficulté en supposant chez eux celte volonté par une présomption légale

1. Panormit., sur c. xv, X, De sports,^ IV, 1, n^ 2: nNota primo qaod sponsaliade futuro non transeunt inmatrimoniumperprfiecedentemcopuiaai, sed per sequentem : probans ergo sponsalia et copulam simpUciter non concludit matrimonium, cum copula potuerit prsecedere, ut hic.» — Covarruvias. Opera^ I, p. 122: a Ut quibusdam remhanc praveiutelligentibus occurraxnus, perpendiinus jura canonica... copulam contingentem post sponsalia considérasse, ita ut coitus sponsalia preecedens minimum sufGciat, ut sponsio 111a matrimonium judicetur. »

2. Covarruvias, op. et loc.ciL 11 cherche, il est vrai, à justifier rationnellement ce résultat : « Infero sponsalia in matrimonium transire.... per coitum sponsi et sponsœ, etiamsi sponsus, timoré mortis sibi illato, coactus sit sponsam cognoscere : illa eleoim copula, si fornicario affectu peracta fuit etiam metu arerrimo, peccatum mortale fuit, non ergo débet prœsumi... Hostiensis dicit quod mulier potest allegare... se oppressam fuisse tI prœciaa, ▼irum autem hoc non posse dicere, quia vir opprimi non potest, nec soient viri prœcise ad coitum cogi. »

3. G. xxxir, X, De spons., IV, 1. Panormitanus, sur ce texte. n<> 3 : « Nam, cum copula sequens inducat matrimonium verum ex prœsumptione juris deviantis a communibns regulis, non debemus extendere illam prssumptionem seu fîctionem ad causam non expressam. Imo plus sentit Innocentius hic, quod si sponsus déflora vit sponsam» ex quo tamen non fait .subsecuta seminis commixtio^ non est judicandum pro matrimojiiQ* »

qui n'admettait pas la preuve contraire : aussi appela-t-on ces mariages des« mariagesprésumés»'. On faisait remarquer que, grâce à cette présomption, on enlevait à la copula le caractère de fornication que, sans cela, elle aurait nécessairement présenté ^ L*effet de cette présomption était péremptoire dans le forum extemum; mais les docteurs se demandaient si, dans le forum internum^ la vérité ne reprenait pas le dessus, de telle sorte que le même mariage aurait pu èlre considéré comme valable d'un côté et nul d'autre part '.

Pour s'en tenir au forum judiciale^ le principe des matrirrionia prsesumpta était un de ceux qui faisaient de Tancien droit canonique, en matière de mariage, une législation mal équilibrée et d'une application difficile. On conçoit combien fréquents, obscurs et scandaleux, étaient les procès sur l'existence

4. G. XXX, X, IV, 1 : « Is qui fidem dédit M. malieri super matrimoaio contrahendo, carnali copula subsecuta, etsi in facie Ecclesiœ ducat aliam et cogQoscat, ad primam redire teoetur, quia licet prxsumptum primum matrimo^ nium videatur, contra prmsumptionem tamen hujusmodi non est probatio admittenda. »

2. Covarruvias, Opéra ^ I, p. 120 : « Nou ex eo quod canones veliat sine novo consensu conjugali ex sola copula matrimonium inter sponsos decer> nere, sed quia Ecclesia prsesumit ex illa carnali conjunctione consensum conjugalem, quam praesumptioneoi canones merito ^statuer unt ex prœmissa consensus conjugalis promissione, et simul ne dicamus copulam illam carnalem esse mortale peccatum, quod dubio procul dicendum esset, nisi in sponsum et sponsam animorum alTectio conjugalis prœsenti consensu daretur : nec prœsumendum delictum est. »

3. Panorm., sur c. xxx, X, IV, 1 : « Numquid hoc sit verum etiam respectu fori pœnitentialis ? Circa quod considéra quod aut vir cognovit sponsam de faturo affectu maritali, ita quod eam tanquam uxorem coguovit, et tanc non est dubium quod secundum (matrimonium)^sit nullum, cum primum in veritate teueat, ex consensu tacite prsestito in copula. Aut cognovit sponsam non affecta uxoris nec habeiis animum consentieudi in eam tanquam iu uxorem. et tune quoad forum judiciale secundum judicatur nullum et primum erit validum, unde tune filii erunt legitimi. Quoad Deum vero teuet Vin (cen tins) quod secundum matrimonium teneat et primum non, unde potins débet pati excommunicationem quam adhaerere primse sponsœ, cum sponsalia ista sint soluta per sequens matrimonium. Et idem tenuit Host(iensis) primo, sed postea videtur opinionem mutare dicens quod in utroque foro, parendum est papœ, qui potuit statuere quidquid voluit in matrimouio non consummato. »

de ces mariages. Le Registre de Cerisy^ et le Liber Practicus de Reims' nous montrent que, souvent, cette théorie était invoquée en justice. Cependant, d'un autre côté, la jurisprudence des Cours d'Église Tavait utilisée d'une manière ingénieuse, pour transformer fréquemment, et à coup sûr, les unions irréguliëres en mariage. Ce procédé, qui nous est indiqué par le Registre de Fofficialité de Cerisy, était le suivant. Le juge, en vertu du pouvoir disciplinaire que TÉglise exerçait sur les fidèles, faisait défense à Thomme et à lafemme^ vivant en concubinage, de continuer à l'avenir ces relations, sous peine d'être considérés en droit, par ce seul fait, comme mari et comme femme. Cela ne pouvait valoir que parce que les parties citées donnaient leur adhésion à cette sentence, afin d'éviter une peine plus forte. Cette adhésion était considérée comme constituant des sponsaliq de futtiro, qui, par la copula camalis, se changeaient en mariage '.

3^ Les sponsalia de futuro créaient un empêchement diri-

\ . No» 68, H a, 6, c, 16 6, 26 <?, 65 6, 70, 244, 365 f, 384 t, 397 6, 404 f, *4i c, 245 a, 58.

2. No 149, p. 147; n» 201, p. 169 : <( Mulieri, agent! in causa matrîmonii, opposita fornication e, et partu suscepto post sponsalia, si replicet partum natum ex sponso contra quem agit, videtur in dubio prsesumendum pro sponso; quia ex quo non probat quod ex sponso, videtur quod ab alio : item cohitns sponsi non est licitus sicut nec alius. »

3. No 11 a : Coram nobis citati Henricus le Portier filias Thome le Portier et Thomassia filia Ricardi le Guillour, quia de incontinentia diffamati, hoc confessi fuerunt et quod ipsa conceperat duos pueros de ipso Henrico; tamen, ipsa proposuit quod ipse eam alias abjuraverat sab illa conditione quod si ex tune eam carnaliter cognosceret quod ex tune haberet eam pro uxore, et ipsa eum similiter vice versa, et quod postmodum eam plaries carnaliter cognoverat; ipse negavit abjurationem sed carnalem copulam confessus est; et nichilominus voluerunt spontanei quod si a modo ipsam carnaliter cognoverit, quod habebunt se invicem pro marito et uxore. » No 26 e : « Abjuraverunt se, sub illa condicione quod si de cetcro simul habitarent in eadem domo, solus cum sola in loco de quo posset haberi suspicio de carnali copula, quod ex nunc se consentiunt unus inalium matrimonialiter in virum et uxorem. » Cf. no» 11 6, c, 65 6, 70 — Dans la plupart de ces cas, il 8*agit d'ailleurs, non de simples fiançailles, mais d'un véritable mariage conditionnel : la condition pouvait être alors ce seul fait, que l'homme et la femme seraient trouTés seul à seul dans un lieu suspect, ce qui facilitait singulièrement la preuve.

mant i^u mariage que l'un des fiancés aurait voulu contracter avec l'un des parents de l'autre fiancé \ Cela s'appelait la publica honestas onjustUiapubHcœ honesiatis. Ce nom venait certainement des expressions employées par les lois romaines^ qui défendaient au fils d'épouser la fiancée de son père, au père d'épouser la fiancée de son fils ' ; mais cet empêchement n'a cependant point été tiré du droit romain : il a son histoire spéciale,

Bincmar de Reims ne l'admettait pas et ne connaissait que l'empêchement fondé sur l'alliance, qui suppose le mariage consommé et Vunitas carnis^\ telle était aussi la théorie très nette contenue dans Tépître du pape Benoit qui forme le canon 18 (palea)^ C. x^^yn. qu. 2 \ Cependant des textes anciens, rapportés, les uns à Grégoire le Grand, les autres au concile de Tribur (896), défendaient expressément d'épouser la sponsa d'un parent; quand même celui-ci serait mort sans l'avoir connue *. Chez Yves de Chartres, c'est une thèse fermement posée; mais cela vient de ce qu'il considère la desponsatio comme produisant déjà la plupart des effets du mariage ^ C'est

1. c. vin, IV, X, De sports. y IV, 1; c. i, VI, De spons., IV, 1.—. Voyez Registre de Cerisy, u»» 58, 69, H\ b, 68.

2. L. 12, pr. § 1, D. De ritu n2/jD.,XXni, 2; L 42, pr. ibid, : « Semper in con- JuQCtionibus non solum quod licet considerandam est, sed el quid honesium sU. M

3. De nupliis Stephani [Op. H, p. 659) : « Dicat etiam, si post mortem Stephaa virgo permaneat, et se continere non poterit, et nubere magis qaam coutinere elegerit, utrum fratri ejusdem Stephani copuiari valebit. Quibus cum contradicere non valebit, aut in quœstione sua deficiat, aut ei nostra solutio satisfaciat. »