Panormit., sur c. x, X, De desp. imp.^ IV

sique,renfant de sept ans^ Timpubère, peuvent valablement se fiancer sans aucune autorisation. Les décrétalistes en donnent pour toute raison que ce consentement n'était point non plus exigé pour le mariage : en affranchissant le mariage de Tautorité familiale, le droit canonique en avait également affranchi les fiançailles ^ Mais cette règle ne s'était introduite qu'après une longue évolution, à laquelle des éléments divers avaient collaboré, et, pour arriver au résultat final, la théorie des fiançailles avait influé sur la théorie du mariage, autant que la théorie du mariage sur celle des fiançailles. Je vais donc examiner ici la question dans son ensemble, quant au mariage et quant aux fiançailles.

Dans le droit romain de Tépoque classique, où les fiançailles avaient presque entièrement perdu leur valeur juridique, c*était sur le mariage que s'exerçait le contrôle de l'autorité familiale. Celle-ci se manifestait par la patria potestas. Le consentement du paterfamilias était exigé pour le mariage des enfants inpotestate^ et il Tétait toujours, quel que fût leur âge. Pour les mâles, il fallait parfois, en outre, un autre consentement, celui de leur père, lorsque ce dernier était ^/f2^5familias lui-même^ placé sous la puissance de Taïeul. L'Église adopta tout d'abord ces principes, sans difficulté et sans résistance, dans l'empire romain*.

Mais elle se trouva bientôt en présence de peuples qui avaient un droit différent, et dont la principale branche est représentée par la race germanique. Chez celle-ci, la desponsatio était la condition même de la validité du mariage ; elle

1. Panormit., sar c. xm, X, De jpon«., IV, 1 : « Nota quod illicitus amor prœcedens non tollit liberum consensum in matrimonio contrahendo... sponsalia tenuissent et valuissent niai obstitisset consanguinitas. Et nota hoc dictum quia quotidie accidit inter adolescentes. De jure canonico tenent sponsalia contracta per puellam etiam illicito amore dactam, parentibus ignorantibus : ad substantiam ergo matrimonii de jure canonico non requiritur quod filius contrahat de condensa vel scientia patris. »

2. Tertullien, Ad nxorem, II, 8 : « Nam nec in terris, filii, sine consensu patrum, rite et jure nubunt. » — Saint Basile, Epist. ad AmphiL, can. 42 : Ot Sveu Tûv xpaxoiSvTwv ydépiot, icopveTai e^a^v, oCits o^v icaxp&ç Çûvtoc, oute SeoicÔTOu, ot flru>t6vTe< àvsuOuvoi ctafv. — Zhishman, op, cit., p. 618.

en formait le principal élément juridique, et c'était à son occasion que rautorilc familiale intervenait. Ici, il fallait distinguer entre les filles et les garçons. Le fils, sur ce point comme sur beaucoup d^autres^ paraît avoir clé affranchi de la puissance paternelle dès qu'il était arrivé à la puberté; en droit, ii paraît donc que jamais il n'eut besoin, pour se marier, du consentement de son përe ni, à plus forte raison, d'aucun autre parent, bien qu'en fait la famille intervînt toujours*. Pour la fille, au contraire, elle était indéfiniment soumise, quant au mariage, à l'autorité des parents qui avaient le mundium sur elle ; et non seulement elle ne pouvait pas prendre un sponsus sans leur volonté, mais encore il semble bien que ceux-ci pouvaient valablement la c^e5/>07i5ar6, sans que son consentement fût nécessaire '.

L'Église accepta volontiers ce droit, quant au mariage des garçons ; il favorisait le mariage, et elle ne songea pas à restreindre la liberté qui leur était laissée, tille réagit , au contraire, contre l'asservissement des filles, et cela dans un double sens. D'un côté, elle proclama ce principe que la fille, à parlir d'un certain âge, ne pourrait pas être dpspomata sans sa volonté'; d'autre part, elle décida que la jeune fille, alors même

1. La preuve me parait résulter de ce fait, entre autres, que TÉglise, qui chercha à aiïaiblir Tautorité familiale quant au mariage des filles, ne fit rien de semblable pour Je mariage des fils. Les Lihri pœnitentiales, en particulier, sont instructifs à cet égard. Ils ne parlent de la puissance paternelle, quant au fils, que pour fixer un Age à partir duquel le père ne pourra plus le vendre sans son consentement, à partir duquel le fils pourra, au contraire, sans le consentement du père, soit se donner en servitude, soit se faire moine» Wasserschleben : Die Bussordnungen der abendlândlischen Kirche; capitula Theodori (Dacheriana), c. clxvi; TheodoruSy canones greg,^ c. CLxxzm, clxxxiv; Pœnitentiale Theodori, II, 12, § 36; II, 13, §§ 1, 2; Conféssionalê pseudo- Eghertiy c. xxvn. » Cf. Freisen, op. ct7., p. 310; Heusler, Institutionen des deuischen PHvatreckt», tome II, p. 435.

2. Lôning, Geschichte des dfutschen Kit^henrechts, II, p. 57S et suiv. — Cf. Heusler, op. cit., II, p. 282 et saiv. ; Freisen, op, cii», p. 310.

3. Wasserschleben, Bussordnungen^ capitula Theodori Dacher,, c. cxvm : <i Pater filiam suam usque ad XV aunos potestatem habet dafe cui rolaerit, post vero XV annos sine voluntate sua non liceté m — Pcenilêntiale Theodori^ II, 12, § 36 : <c Post hanc œtatem (XVI vel XVU annos) patri flliam suam contra ejus voluntate m non licet iti matrithonio dare. n -« PmniUrMaU

que les parents Tauraient fiancée valablement sans la consul* 1er, pourrait refuser d'exécuter celle promesse *. Ce demiaffranchissement do la fille ne s^élabiit que lentement et difGcilement. Dans Yves de Charlres, nous trouvons cette règle nettement énoncée et solidement établie que la despoiisatio d'une fille par ses parents, même d'une fille impubère, n'a point de valeur si elle-même ne donne son consentement*. Mais, à son exposition, on voit que la coutume était en sens contraire et que c'était là une doctrine nouvelle*. Dans le décret de Gratien, elle reparaît consolidée, mais, cependant, c'est encore un point sujet à controverse.

Gratien expose et discute, quant à la desponsatio des filles,

pseudO'Theodori^ c. iv, § 27 : a PuellaYero XVivelXVlIannoruiUBit in potestate pareotam, post hanc statem non licet parentes ejus dare in matrimoniam contra ejus voluntatem. »

1. Concilium Compendiense (a. 7S7), c. vi : n SI ft*an(iam filiastram suam contra voluntatem ipsius et matris et parentum dederit viro ingenuo aut serTO ecclesiastico, et iila noluerit habere ipsum et reliquerit eum, potestatem habent parentes ipsius dare ei alium maritum. Et si ipsa alium habet, quod postea accepit, non separentur. » Là^ il est vrai, il est queslion d'une belle-fille, mais les LibH pœfiitentiales ont des dispositions générales. Wasserschleben, Bussordnungen : TheodoruSy canones gregor,j c. lxxxvi : « Dispousatam puellam non licet parentibus dncere alioviro nisi illaomnino résistât; tamen ire ad monasterium licebit si voluerit. >» Idem^ Theodori Pœnitentiale II, 12, § 33. — Confessionale pseudo-Egberli, c. xx : « Puellam disponsatam non licebit parentibus suis dare alteri viro, nisi illa omuino déclarât se eum noUe; tune, si velit, licebit ei id derelinquere et vitam monasticam sibi eligère, si velit. Si puella eum viro habitare noluit, cui autea desponsata erat, reddatur ei pecunia quam pro illa dederat, et prseterea tertia pars bsereditatis. »

2. Ep, CCXXXIV (p. 237) : « Respondeo quod et natura disposait, et lex, tam ecclesiastica quam mundana, firmavit : quia quorum perconjugalemcopulam anum débet fieri corpus, eorumdem pariter débet esse consensus. Quidquid ergo pater nesciente virgine juraverit, eum ad annos rationales perducta est, nisi ipsa virgo consentiat, etiam viyente pâtre, secandum leges irritum erit. »

3. Yves lui-môme parait se placer à ce point de vue dans VEp. CCXXXIÏly p. 312 : « De milite qui de filia sua pactamcum alio milite fecit... respondeo: Si petitor adversus eum testes produxerit, qui ipsis sponsalibus interfuerint, vel alios qui ipsum patrem puellm in sua praesentia confitentem hoc sponsalia se fecisse testiûcati fuerint et hœc jurejurando flrmare voluerint, ita sponsalia rata esse oportebit. » Mais, sans doute, il suppose l'adhésion de la fiancée.

les deux questions indiquées plus haut. Il se demande d'abord si une 'fille peut valablement être fiancée par son père sans qu'elle donne son consentement, puis si une fille, valablement fiancée par son père à un homme, peut en épouser un autre K Il répond à la première question que jamais une fille ne doit être forcée d'épouser quelqu'un contre son gré*, et à la seconde que les fiançailles régulières lient la fille et les parents, mais à condition qu'elles aient été librement consenties par la fiancée '.

Mais, en même teinps qu'il affirme que les pères ne peuvent point desponsare leurs enfants, même les filles, même les impubères, sans le gré de ceux-ci, Gratien enseigne, d'autre part, que les fiançailles et le mariage des enfants ne sont point valables sans le consentement du père. Sa théorie est un mélange des idées romaines et des coutumes populaires et ecclésiastiques. Il voit là certainement un privilège àela, patria potestas au sens du droit romain ^, mais, en même temps, il ne distingue pas le mariage des fiançailles, ce qui se conçoit d'ailleurs aisément, car, pour lui, la desponsatio c'est une partie du mariage, le conjugiiim imtiatum. Mais ce qui le guide surtout, ce sont les principes romains, soit reproduits dans les textes ecclé-

1. G. XXXI : tt Filiam... cuidam in conjugium se daturum promisit; illa asaensum non prœboit ; deinde pater alii eam tradidit ; a primo reposcitur. Quœritur... ; 2» an filia invita sit tradenda alicui ; 3^ an post patris sponsionem ilia possit nubere alii. »

2. C. XXXI, qu. 2 : « Quod autem aliqua non sit cogenda nubere alicui. *» — Gratien termine les citations à Tappni, par ce dictum sur le c. iv : « His auctoritatibus evidenter ostenditur, niai libéra voluulate nulla est copulanda alicui. )>

3. C. XXXI, qu. 3 : « Quod autem post parentum sponsionem aliis nubere non valeant auctoritate Eliberitani concilii monstratur. Ecce quod non licet parentibus sponsalia filiorum suorum frangere, verum hoc de illis intelligendum est quœ illorum consensu contrahuntur. »

4. Ce qui le montre bien, c'est la C. XXXll, qu. 3, dans laquelle il examine rhypothèse où une fille à marier a pour père un originarius, tandis que le grand-père est un homme de franche condition. Il décide avec un texte de Pelagius que le consentement nécessaire et suffisant pour la desponsatio est celui du grand-père. La glose en donne cette raison : a Sponsa enim ab illis petenda qui potestatem habent super illam (c. i, G. XXX, qu. 5) ; sed pater non habet. cum ipse est in potestate alterius. »

siasliques*, soit directement puisés aux sources*. Par rapport à l'état de droit révélé par les Libri pœmtentiales, la doctrine de Gratien marque ici un renforcement de l'autorité paternelle, puisqu'il s'ensuit que le consentement du père est exigé pour le mariage de tous les enfants en puissance, sans distinction d'âge ni de sexe. Elle est d'ailleurs reproduite par Paucapalea. Il enseigne en termes généraux que, pour que les époux puissent échanger le consentement légitime qui fait le mariage, la volonté de leurs parents est nécessaire', et fait au mariage de la fille une application spéciale et très nette de ce principe *.

1. Dictum sur c. xii^ C. XXXIl, qu. 2 : « Gnm ergo dicitur, paterno arbitrio junctœ viris, datur intelligi quod patemus consensus desideratur in nuptiis, nec siue eo legitimsB nuptiœ habeantur, juxta illud Evaristi papse : aliter non fit legitimum conjngium nisi a parentibus tradatur. »

2. Dictum sur c. xi, C. XXXVI, qu. 2 : « Légitime igitur post pœnitentiam peractam raptor poterit sibi copuinre quam rapuit, nisi pater puellae illam raptori detrahere voluerit. Item Codicis lib. V, tit. De nuptiis : « Nec filium quidem familias invitum ad ducendam uxorem cogi legum disciplina permittit. Igitur, sicut desideras, observatis juris prœceptis, sociare conjugiotuo quam volueris non impediris ; ita tamen ut in contrahendis nuptiis patris tui consensus accédât. » Item in eodem leg. 20 : <f In conjunctione filiarum in sacris positarum patris expectetur arbitrium. » Item Dig,, De titu nuptiarum^ leg. 2 : « Consistere non possunt nuptiee nisi consentiant omnes, id est, qoi coeunt quorumque in potestate sunt. » Item 7n«/iï., lib. I, De nuptiis : « Justas autem nuptias inter se cives Romani contrahnnt, qui secundum prœcepta legum coeuDt, masculi quidem pubères, femina autem viripotens..., dum tamen filiifamilias consensum habeaut parentum, quorum in potestate sunt. Nam hoc fieri debere et civilis et naturalis ratio persnadet, in tantum ut jussns parentum prsecedere debeat. »

3. Summa, éd. Schulte, p. 115 : « Efficieus causa matrimonii est consensus. Consensus autem débet esse licitus et manifestus.. . Et cum parentum voluntate fieri débet. »

4. Summa, p. 126 : « Ait enim Ambrosius : Quœ vult nubere nubat tantum in Domino, ut electionem tamen mariti pareutibus déférât. Item : paterno arbitrio feminœ viris jnngantur, nec sine eo nuptiœ legitimœ habeantur. Ergo magis est in nuptiis inquirendus paterous consensus quam avi, cum sine paterno arbitrio nuptise non habeantur legitimœ. Item, non fit legitimum conjngium, ut Evaristus dicit, nisi a parentibus tradatur. Sed hsecparentem habet, scilicet patrem; ab eo igitur est tradenda atque petenda. » — Les dernières phrases se réfèrent à un point secondaire sur lequel Paucapalea se sépare de Gratien. Il s'agit du cas où la fille a un père originarius et un avus de franche condition (C. XXXII, qu. 3). Gratien déclare, dans ce cas, nécessaire

Mais cette doclrine ne devait pas triompher. Le mariage jure canofiico devait èlre complètement affranchi de la puissance familiale, et ici, comme sur bien d'autres points, Pierre Lombard devait remporter sur Gratien. Lombard est en effet le premier qui enseigne nettement que le consentement des parents n'est jamais une condilion essentielle du mariage valable \ Il ne fournit pas d'ailleurs d'autre démonstration que cette double affirmation : 1* le consentement (des époux) à lui seul, fait le mariage ; c'était là la base essentielle de tout son système ; 2*^ daus ce sacrement, comme dans les autres, ilya des éléments qui ne sont point exigés pour l'existence même du sacrement, mais seulement pour lui conférer toute la décence et la dignité convenables, et le consentement des parents est de ceux-là. Mais sûrement, cette conclusion avait été facilitée par un autre fait que ne signale point Pierre Lombard, mais que nous connaissons. Ce fait, c'est que, depuis longtemps, dans la coutume populaire et ecclésiastique, le consentement

et suffisant le consentement de Vavus, non celui du pater; ci-dessus, p. 156, note 4. Paucapalea tient au contraire qu'ici, comme toujours, le consentement du père est exigé. Voici comment il continue : « Sed si dicis hujus patris (patrem?) servum vel famulum esse, dicimus, si hnjus consensus non plus requiratur, quam liberi avi consensus, tamen sequaliter est requirendus. Dicit enim Julianus papa : Omnibus nobis est unus pater et unam legem qunutum ad Deum habere omaes non dubitamus. Ex hoc itaque colligitur, quod si servus aequam legem habet cum libero, in malrimonio coutrahendo multo magis a^qualem fllium vel filiam nuptui tradendo. » C'est là un point de vue élevé; Paucapalea le rétrécit un peu en distinguant le servus de Voriginarius: « Auctoritas illa Pelagii, scilicet patrem puellx^ etc., loquitur de famulo et non de originario servo. »

1. Sentent, y IV, D. XXVIII, B : « Illi etiam sententiœ, qua dictum est solam consensum facere conjugium videtur obviare quod Evaristus papa ait : Aliter legitimum non fit conjugium, nisi ab his, qui super fœminam dominaUonem habere Tidentur et a quibus custoditur, uxor petatur et a parentibus desponsetur... Hoc non ita intelligendum est, tanquam sine enumeratis non possit esse legitimum conjugium, sed quia sine illis non habet decorem et honestatem debitam. In hujus enim sacramenti celebratione, sicut in alîis quœdam sunt pertinentia ad substantiam sacramenti, ut consensus de priesenti, qui solus sufûcit ad contrahendum matrimonium, quœdam vero pertinentia ad decorem et solemnitatem sacramenti, ut parentum traditio, sacerdotum benedictio, et hujusmodi,sine quibus légitime fit conjugium, quantum ad virtutem, non quantum ad honestatem sacramenti. »

des parents intervenait lors de la desponsatio et non lors de la réalisation des promesses de mariage. La desponsatio consentie par les parents les liait comme elle liait leurs enfants ; ils ne pouvaient dès lors se dispenser de consentir à son exécution, et, en y consentant, ils ne fournissaient point en réalité un consentement nouveau ;jls exécutaient un contrat, dans lequel ils avaient obligé leur volonté. Par la distinction des sponsalia de prxsenti et des sponsalia de futuro^ cette harmonie était rompue. Le contrat de mariage, sous le nom de sponsalia de prsesenti^ avait pris une valeur propre : en droit, il était devenu indépendant des sponsalia per verba de futuro ; bien qu'en fait celles-ci le précédassent d'ordinaire, elles n'en étaient plus le préliminaire indispensable. Comme c'était traditionnellement lors des fiançailles qu'intervenait le consentement au mariage^ on arriva naturellement à cette conclusion, que le mariage^ pouvant exister sans être précédé des fiançailles, pouvait aussi valablement se former sans le consentement des parents. Par une dernière et naturelle conséquence, on décida que ce consentement n'était jamais nécessaire pour la validité des fiançailles elles-mêmes.

Mais cet affaiblissement de la puissance paternelle et de l'autorité familiale fut justifié par d'autres raisons, soutenu par dôs analogies qui préparèrent le résultat final. Une première considération fut que le mariage est une chose spirituelle, et que, quant aux choses sfiniuellcs. Jure canonico^ l'enfant, dès sa puberté, était affranchi delà puissance paternelle. Le droit canonique ancien fournissait un certain nombre de décisions dans ce sens. Dès qu'il était pubère, l'enfant (au moins le fils) pouvait s'obliger par serment, sans Tautorisation de son père*; et» de bonne heure, l'Église avait élabli qu'à partir de leur puberté le fils et la fille pouvaient entrer en religion sans le consentement paternel*. On étendit cette règle au mariage et

i. C. XIV, XV, C. XXll, qu. 5.

2. c. I (lû« conc. de Tolède) ; c. ii (concile de Tribur), G. XX, qu. 2. — Glose sar le c. ii : « Et sic solvitur patria potestas post quartuai decimum auuum, quaotum ad religion Ib ingresBum. »

aux fiançailles, par analogie *. On lira aussi parti des textes dans lesquels le mariage est souvent comparé à une servituSy chaque époux mettant son corps en la puissance de Tautre. L'Eglise en effet réagissant contre la barbarie et les rigueurs de la puissance paternelle, avait anciennement proclamé ce principe, que, jusqu'à la puberté (ou environ), le père pouvait vendre son fils sans le consentement de celui-ci, mais qu'après il ne le pouvait plus : le fils pubère pouvait, au contraire, se donner en esclavage sans le consentement du père, faculté quelquefois précieuse dans une société désolée par la misère et Fanarchie*. Enfin, on ajoutera que le mariage étant un sacrement, Taccès doit en être ouvert à tous ; c'est la même idée qui fera admettre que l'esclave ou le serf peut librement se marier sans l'autorisation de son maître ou seigneur.

Une fois introduit dans le droit canonique, ce principe de l'émancipation des enfants et des mineurs, quant au mariage, en deviendra Tune des pierres angulaires ; mais nous venons de voir qu'il s'était tardivement et péniblement fait recevoir dans l'Église occidentale. L'Église orientale, se conformant au droit byzantin issu du droit romain, exigea toujours le consentement du paterfamilids pour le mariage des enfants alieni jiiris, et parfois pour celui des filles suijuris le consentement

1. Glose sur c. xiv, G. XXXll, qu. 2: '< Solvitur autem patria potestas, adveniente adulta eetate, quoad matrimonium carnale et spirituale et quoad juramentum. » — Glose sar G. XXXI, qu. 3 : f< Dicunt autem quidam quod parentes possunt solvere sponsalia filioram, sicat possunt etiam sacramentam (c. XV, G. XXII, qu. 5). Quod nego, quia eetas prsfîxa est intra quam non potest puer jurare. Imo et si sine eorum coDseosu coutrahuut dare debent operam parentes. G. i, X, De desp. impuh. »

2. Voyez les passages des Libri pœniientiales cités plus haut, p. 154, note I . — Saint Thomas d*Aquin, Summa tkeol.^ Supplem., qu. 43, art. 5 : « Res in potestate alterius non transfertur in potestatem alterius, nisi consentieote illo in cujus po testate erat. Sed puella est in potestate patris. Ergo non potest per matrimonium transire in potestatem virl, nisi paire consentiente... Ad primum ergo dicendum est quod puella non est in potestate patris quasi ancilla, ut sui corporis potestatem non habeat, sed quasi fîlia ad educationem et ideo, secundum hoc quod libéra est, potest se in potestatem alterius absque consensu patris dare, sicut etiam potest aliquis vel aliqua intrare religionem absque consensu parentum, cum sit persona libéra. »

de la mère ou des parents \ La rigueur de ce régime fut seulement tempérée sur certains points par la pratique ou la législation : notamment, le principe s'introduisit que non seulement le fils formellement émancipé, mais aussi celui qui avait reçu, avec le consentement du père, un établissement séparé, pouvait se marier, sans avoir besoin d'aucune autorisation % et l'enfant, fils ou fille^ au mariage duquel le père refusait son consentement sans juste motif, put s'adresser à la justice et passer outre avec Tautorisation de celle-ci '.

Dans le droit canonique occidental, après l'émancipation que je viens de décrire, le père conserva cependant des prérogatives importantes, quaat aux fiançailles de ses enfants. On lui reconnaissait le droit de parler en leur nom, de les fiancer sans mandat de leur part^. Mais ce droit n'était pas absolu, et, selon les textes les pi us favorables aux parents, il fallait distinguer entre les enfants pubères et les impubères. Pour les premiers, le père aurait simplement pu parler en leur nom ; maia, pour que les fiançailles fussent valables, il fallait leur ratification s'ils étaient absents lors dessponsalia, ou leur silence, impliquant adhésion, s'ils avaient été présents. Pour les seconds, au contraire, certains textes reconnaissaient au père un droit propre ; il aurait pu de sa propre autorité les fiancer valablement et définitivement"^; et l'on peut affirmer que telle fut la doctrine d'abord admise. Elle était en parfaite harmonie avec les mœurs antiques : lorsque deux familles, faisant la paix, fiançaient ensemble, comme gage de réconciliation, deux

1. ZhishmaD, op, cit., p. 617 et suiv. Cependant, voyez pour la Russie, p. 620, note 2.